08.04.24
33/812/185/24
Миколаївський апеляційний суд
Справа № 33/812/185/24 Головуючий суду І інстанції
Категорія: ч. 1 ст. 164 КУпАП суддя Коротков Т.В.
Суддя апеляційного суду
Чебанова-Губарєва Н.В.
08 квітня 2024 року м. Миколаїв
Суддя судової палати у кримінальних справах Миколаївського апеляційного суду Чебанова-Губарєва Н.В., розглянула апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 на постанову судді Корабельного районного суду м. Миколаєва від 14 березня 2024 року, якою
ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, є фізичною особою-підприємцем, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, із накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. з конфіскацією предметів торгівлі.
26.01.2024 р. о 15.30 год. фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , знаходячись в магазині «Гастроном» за адресою: м. Миколаїв, пр. Корабелів, 2, здійснював господарську діяльність без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме здійснював торгівлю тютюновими виробами, чим порушив порядок провадження господарської діяльності та вимог статті 7 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».
В апеляційній скарзі особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 просить постанову судді скасувати та звільнити його від адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП, у зв'язку з малозначністю вчиненого правопорушення.
На думку апелянта, суддя місцевого суду допустив однобічність та неповноту дослідження обставин справи, постановив невмотивоване належним чином рішення відносно нього про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Зокрема, у мотивувальній частині постанови суддею фактично не зазначено формулювання обвинувачення, тобто встановлені судом фактичні обставини вчиненого правопорушення, які суд вважає доведеними, є лише посилання на інформацію, що міститься у протоколі про адміністративне правопорушення ВАД № 358723 від 26.01.2024 р., протоколі огляду від 26.01.2024 р., поясненнях ОСОБА_2 від 26.01.2024 р., поясненнях ОСОБА_3 від 26.01.2024 р., квитанції про прийом речових доказів від 26.01.2024 р.
З приводу обставин справи, зазначає, що 26.01.2024 р. ОСОБА_2 перший день проходила стажування в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в якому він планував здійснювати свою господарську діяльність. Завданням ОСОБА_2 було ознайомитись з позиціями товару, їх вартістю та порахувати кількість товару, що залишилась після попереднього власника. У зв'язку з наявністю малолітніх дітей він був вимушений від'їхати ненадовго з магазину. В цей час зателефонувала ОСОБА_2 та повідомила, що до магазину прийшли працівники поліції. Він повернувся до магазину, де на нього склали протокол і вилучили тютюнові вироби. При цьому, ОСОБА_2 зазначила, що тютюнові вироби вона не продавала і не мала повноважень. Договору цивільно-правового характеру між ними укладено не було. Працівниками поліції не було встановлено, що саме він реалізовував тютюнові вироби.
Апелянт зауважує, що у КУпАП відсутня норма, яка б передбачала безпосередність дослідження доказів, тому, на його думку, у даному випадку необхідно застосувати аналогію закону, як засіб заповнення прогалини у законодавстві, а саме положення ст. 23 КПК України. Разом з тим, в порушення вказаних положень закону, ані ОСОБА_2 , ані ОСОБА_3 в судовому засіданні допитані не були, що свідчить про неналежність їх письмових показань як доказів.
Окрім наведеного, апелянт вважає, що при розгляді справи у місцевому суді було встановлено обставини, які вказують на малозначність вчиненого ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та можливість звільнення його від адміністративної відповідальності на підставі статті 22 КУпАП, оскільки пояснення ОСОБА_3 є неналежними доказами, а в його діях відсутня систематичність, що є обов'язковою ознакою диспозиції ст. 164 КУпАП.
Також зауважує, що суддя місцевого суду не взяв до уваги ті обставини, що він в???перше притягається до адміністративної відповідальності, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, а також те, що обставини, які обтяжують його покарання - відсутні, при тому, що будь-кому майнової шкоди завдано не було.
Вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 252 КУпАП, під час провадження в справах про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне і об'єктивне дослідження всіх обставин справи.
За змістом ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ст. 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні. До таких даних відносять: протокол про адміністративне правопорушення, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, а також інші документи.
Відповідно до поданої апеляційної скарги ОСОБА_1 заперечував наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Незважаючи на невизнання ОСОБА_1 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, вказані обставини підтверджені сукупністю зібраних у справі, досліджених суддею місцевого суду, та перевірених судом апеляційної інстанції належних, допустимих та достатніх доказів.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 358726 від 26.01.2024 р., 26.01.2024 р. о 15.30 год., за адресою: АДРЕСА_2 , в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_1 займався господарською діяльністю без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме здійснював торгівлю тютюновими виробами, чим порушив порядок провадження господарської діяльності. Вказаний протокол підписаний ОСОБА_1 без зауважень, який зазначив, що згоден із суттю правопорушення.
Згідно протоколу огляду від 26.01.2024 р. та фото таблиці до нього, 26.01.2024 р. у період часу з 15.30 год. по 16.10 год., за участю ФОП ОСОБА_1 , в магазині «Гастроном» за адресою м. Миколаїв, пр. Корабелів, 2, виявлено та вилучено тютюнові вироби в кількості 251 пачка, стіки для систем нагрівання тютюну з капсулою марки «HEETS» в кількості 24 пачки, одноразки електронних сигарет «Chill UP» у кількості 4 штуки, блок стіків для нагрівання тютюну «NEO» у кількості 4 пачки.
Відповідно письмових пояснень свідка ОСОБА_2 , 26.01.2024 р. вона проходила стажування на посаді продавця в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: м. Миколаїв, пр. Корабелів, 2. Приблизно о 15.30 год. працівниками поліції був виявлений факт реалізації нею тютюнових виробів без наявності ліцензії. Після чого вона подзвонила власнику ОСОБА_1 , який прибувши до магазину повідомив працівникам поліції, що не має ліцензії на торгівлю тютюновими виробами. Після чого працівники поліції склали відносно нього протокол та вилучили тютюнові вироби.
У письмових поясненнях від 26.01.2024 р. свідок ОСОБА_3 зазначила, що 26.01.2024 р., приблизно о 15.10 год. вона придбала, у магазині «Гастроном», який розташований за адресою: м. Миколаїв, пр. Корабелів, 2, одну пачку тютюнових виробів «Політ» вартістю 59 грн. у незнайомої їй жінки, яка представилася продавцем. Після чого до неї підійшли працівники поліції, які опитали її за даним фактом. Чи є в магазині ліцензія на продаж тютюнових виробів їй не відомо.
Перевіривши докази, які містяться у матеріалах справи на предмет належності та достатності, апеляційний суд констатує, що жодних підстав, за наявності яких можна ставити під сумніви достовірність та належність процесуальних документів, апеляційним судом не виявлено. Окрім того, з письмових пояснень ОСОБА_1 вбачається, що жодних заперечень, застережень чи зауважень відносно складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП він не висловлював.
Позиція апелянта, яку він висловив в апеляційній скарзі щодо невизнання своєї вини розцінюється апеляційним судом як спосіб самозахисту та уникнення від відповідальності за вчинене правопорушення.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо відсутності доказів про те, що він систематично здійснював господарську діяльність, що є обов'язковою умовою здійснення господарської діяльності та складовою даного адміністративного правопорушення не заслуговують на увагу з огляду на наступне.
За змістом ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Диспозицією частини 1 статті 164 КпАП України передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Таким чином, об'єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.
Відповідно до статті 3 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями.
Статтею 42 ГК України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відповідно до роз'яснень, викладених у п. 2, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності» № 3 від 25.04.2003 р., під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов'язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов'язкові ознаки якої безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.
Під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Таким чином, важливими і обов'язковими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та її здійснення суб'єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.
Отже, систематичність є ознакою підприємницької діяльності, а не умовою притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КпАП України, як про те стверджує апелянт.
Апеляційний суд при цьому також враховує письмові пояснення ОСОБА_1 , надані під час складання адміністративного протоколу відносно нього, з яких вбачається, що він не заперечував ту обставину, що здійснював підприємницьку діяльність у магазині «Гастроном». Більш того, він показав працівникам поліції документи на підтвердження того, що він готується до отримання відповідної ліцензії.
Доводи апелянта в частині можливості застосування аналогії з кримінально-процесуальним законодавством, апеляційний суд вважає не обґрунтованими.
Згідно з положеннями ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до ст. 2 КУпАП законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України.
За загальним правилом аналогією закону є застосування до не врегульованих конкретною нормою правовідносин норми закону, яка регламентує подібні відносини. Необхідність застосування даного прийому обумовлена тим, що рішення по будь-якій справі обов'язково має мати правову підставу.
Аналогія закону та аналогія права допускається для застосування судом виключно з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів осіб та лише у випадку взагалі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини.
Водночас, спірні правовідносини щодо оцінки доказів є врегульованим, а не визначення у КУпАП характерних ознак належності та допустимості доказів є оціночним критерієм, що входить у межі судового розсуду.
З огляду на викладене, застосування аналогії права в даному випадку є неприйнятним, оскільки це порушувало б загальні принципи судочинства.
Вирішуючи питання стосовно можливості звільнення ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за малозначністю, апеляційний суд виходить з наступного.
Статтею 23 КУпАП передбачено, що адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 22 КУпАП при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.
Малозначність як ознака адміністративного правопорушення характеризується певним ступенем суспільної небезпечності, але таким, що не потребує застосування заходів адміністративного впливу.
Питання про можливість або ж недоцільність звільнення особи від адміністративної відповідальності при малозначності правопорушення в кожному конкретному випадку вирішується правозастосовчим органом (посадовою особою), виходячи з того, що малозначні правопорушення - це такі діяння, які:
1) не являють собою великої суспільної небезпеки,
2) у вчиненні яких порушник щиро розкаявся,
3) не заподіяли або не здатні були заподіяти значної шкоди суспільним чи державним інтересам, правам і свободам громадян або іншим, охоронюваним законом, цінностям.
Положення зазначеної статті відображають принцип індивідуалізації адміністративної відповідальності, який означає відповідність заходу впливу, який обирається для правопорушника, меті адміністративної відповідальності. Він передбачає як індивідуальний підхід до застосування примусових заходів залежно від особистих якостей правопорушника та характеру і обставин вчинення проступку, так і можливість пом'якшення і навіть відмови держави від застосування заходів відповідальності, якщо її мета може бути досягнута іншим шляхом.
Між тим, з огляду на характер вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, фактичні обставини його вчинення, а також невизнання ним своєї вини у вчиненні адміністративного правопорушення, від відповідальності за яке він просить його звільнити, апеляційний суд доходить висновку про обґрунтованість рішення судді місцевого суду та відсутність підстав звільнення ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності на підставі ст. 22 КУпАП.
Той факт, що ОСОБА_1 раніше не притягувався до адміністративної відповідальності фактично враховано судом першої інстанції при призначенні розміру стягнення останньому, яке є мінімальним стягненням за ч. 1 ст. 164 КУпАП.
В той час як твердження апелянта щодо неналежного врахування даних про наявність на його утриманні трьох малолітніх дітей, апеляційний суд вважає голослівними, оскільки будь-яких даних на підтвердження вказаних обставин матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять, не надано їх і до апеляційного суду, під час апеляційного перегляду.
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Суд апеляційної інстанції враховує положення практики Європейського Суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справ «Гірвісаарі проти Фінляндії», п.32.)
Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (Burg and others v. France (Бюрг та інші проти Франції), (dec.); Gorou v. Greece (no.2) (Гору проти Греції №2) [ВП], § 41.
При апеляційному перегляді не встановлено порушень судом першої інстанції ст. ст. 279, 280 КУпАП, докази перевірені на їх допустимість, належність та достатність відповідно до ст. 252 КУпАП, а всі обставини, що мають значення для вирішення справи, суд з наведенням відповідних мотивів встановив та правильно кваліфікував вчинене правопорушення.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що оскаржуване судове рішення є законним, обґрунтованим і належним чином мотивованим, а відтак, підстав для його скасування, як того просить апелянт, не вбачається.
Керуючись ст. 294 КУпАП, -
апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову судді Корабельного районного суду м. Миколаєва від 14 березня 2024 року відносно ОСОБА_1 залишити без змін.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Суддя Миколаївського
апеляційного суду Н.В. Чебанова-Губарєва