16 квітня 2024 року м. Дніпросправа № 160/29581/23
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),
суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.12.2023 (суддя Сидоренко Д.В.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії,-
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просив суд:
- визнати бездіяльність суб'єкта владних повноважень, ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка виразилась у відмові ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у знятті з військового обліку військовозобов'язаних як особи, яка вибула на строк більше трьох місяців за межі України відповідно до частини 5 статті 37 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», а також пункту 53 Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов'язаних та резервістів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2022 року №1487.
- зобов'язати суб'єкт владних повноважень, ІНФОРМАЦІЯ_3 , вчинити дії, а саме зняти ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з військового обліку військовозобов'язаних як особу, яка вибула на строк більше трьох місяців за межі України відповідно до частини 5 статті 37 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», а також пункту 53 Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов'язаних та резервістів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2022 року №1487.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.12.2023 задоволено частково позовні вимоги, а саме суд:
Визнав протиправною відмову ІНФОРМАЦІЯ_1 у знятті з військового обліку викладену у листі від 02.11.2023 року №1/6414.
Зобов'язав ІНФОРМАЦІЯ_3 , вчинити дії, а саме зняти ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з військового обліку військовозобов'язаних як особу, яка вибула на строк більше трьох місяців за межі України відповідно до частини 5 статті 37 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та пункту 53 Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов'язаних та резервістів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2022 року №1487.
В іншій частині позовних вимог відмовив.
Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог.
Апеляційна скарга мотивована тим, що підставою у частковому задоволені позову є отримання позивачем позитивного рішення органу Державної міграційної служби України про оформлення документів для виїзду за кордон на постійне проживання до США, а отже на думку суду, у позивача є законні підстави для зняття з військового обліку військовозобов'язаних відповідно до вимог абз. 3 п. 1 ч. 5 ст. 37 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
При цьому, вказана норма закону, що застосована судом в рішенні є помилковою, з тих підстав, що відноситься до категорії призовників строкової служби, проте, позивач є військовозобов'язаним. Норма, яка мала бути застосована судом є абзац 4 пункту 2 частини 5 статті 37 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»).
Позивач, як військовозобов'язаний, має право користуватися правом на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації за абз. 2 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» у зв'язку з цим відповідач надав позивачу довідку, встановленого зразку, де міститься фраза: «Заперечень щодо його виїзду з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном не має.». Проте, це не є підставою для зняття з військового обліку військовозобов'язаного.
Військовозобов'язаний ОСОБА_1 в липні 2021 року виїхав до США на строк більше трьох місяців для вступу на навчання до Манмутського Університету, але, як військовозобов'язаний, який вибуває на строк більше трьох місяців за межі України, особисто не прибув до Центрально - ІНФОРМАЦІЯ_4 для зняття з військового обліку, та після прибуття до США він мав стати на консульський облік, як вимагає чинне законодавство України (абз. 4 п. 2 ч. 5 ст. 37 Закону України «Про військовий обов язок і військову службу» та п. 53, пп. 1 і пп. 6 п. 1 Додатку 2 до Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов'язаних та резервістів, який затверджений Постановою КМУ від 30.122022 року № 1487).
Відповідно до наданих копій закордонного паспорту, позивач став на консульський облік в генеральному консульстві України в місті Нью-Йорк тільки 22.08.2023 та після цього повернувся в Україну.
Позивач, перебуває на військовому обліку військовозобов'язаних в Центрально - ІНФОРМАЦІЯ_5 з 02.11.2015, строкову військову службу не проходив.
02.11.2023 військовозобов'язаний ОСОБА_1 пройшов військово- лікарську комісію при ІНФОРМАЦІЯ_6 та був визнаний придатним до військової служби за графою II наказу ІНФОРМАЦІЯ_7 від 17.11.2008 № 402.
Військовозобов'язаний підлягає призову на військову службу під час мобілізації з проходженням курсу базової загальновійськової підготовки тривалістю не менше ніж один місяць, як такий, що не проходив строкову військову службу в лавах Збройних Сил України (пункт 1 статті 39 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»). Отже, після закінчення навчання в університеті та продовження воєнного стану та загальної мобілізації підлягає призову на військову службу під час мобілізації.
Також, скаржник зазначає, що суд в мотивувальній частині рішення посилається на законодавчі акти в сфері міграції (імміграції та еміграції), користуючись Законом України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України», Порядком провадження за заявами про оформлення документів для виїзду громадян України за кордон на постійне проживання, який визначає процедуру прийому і розгляду заяв про оформлення документів для виїзду громадян України за кордон на постійне проживання, прийняття за ними рішень та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою КМУ від 16.08.2016 №816.
Проте, ІНФОРМАЦІЯ_6 є органом військового управління, що забезпечує виконання законодавства з питань військового обов'язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації, відповідно до Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 року № 154.
При прийнятті рішень щодо військовозобов'язаних з питань воєнного обліку начальник територіального центру комплектування та соціальної підтримки керується Законом України «Про оборону», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» та іншими законними та підзаконними актами в сфері військового обліку та мобілізації.
Скаржник зазначає, що суд помилково застосував норми матеріального права які не відносяться до військовозобов'язаного позивача та зазначив про отримання позивачем позитивне рішення органу Державної міграційної служби України про оформлення документів для виїзду за кордон на постійне проживання до США, у нього є законні підстави для зняття з військового обліку відповідно до вимог абз. 3 п. 1 ч. 5 ст. 37 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Проте, винесення рішення органом Державної міграційної служби України та прийняття рішення про зняття з військового обліку територіальним центром комплектування та соціальної підтримки це різні сфери правового регулювання та різні за змістом правові процедури з огляду на нормативно- правове регулювання та компетенцію органів, які приймають рішення щодо надання відповідних дозволів та вчинення певних дій.
Верховний Суд у постанові по справі №260/3428/22, зазначив, що процедура надання відстрочки від призову на військову службу та надання права на перетин державного кордону в умовах воєнного стану є різними за змістом правовими процедурами, з огляду на нормативно- правове регулювання та компетенцію органів, які визначають наявність таких прав.
Також, пунктом 3 Указу Президента України № 64/2022 передбачено, що у зв'язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
У Рішенні від 14 листопада 2001 року № 15-рп/2001 Конституційний Суд України підкреслив, що вільне пересування і вибір місця проживання є суттєвою гарантією свободи особистості, умовою її професійного і духовного розвитку. Це право, як і інші права і свободи людини, є невідчужуваним та непорушним (стаття 21 Конституції України). Водночас назване право не є абсолютним. Свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України можуть бути обмежені, але тільки законом (стаття 33 Конституції України).
Вирішуючи спір по суті, суд не врахував положення підпункту 6 пункту 1 статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджував здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України особливий режим виїзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.
Згідно п. 4 ст. 37 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у воєнний час забороняється виїзд призовників, військовозобов'язаних резервістів з місця проживання без дозволу керівника відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки.
Суд під час вивчення обставин справи не врахував, що начальник територіального центру комплектування в першу чергу сприяє здійсненню заходів з мобілізаційної підготовки та мобілізації та керується законами України, які діють під час дії воєнного стану.
Якщо начальник територіального центру комплектування приймає рішення про зняття з військового обліку військовозобов'язаного, останній має в семиденний строк з дня прибуття до нового місця проживання в Україні прибувати із паспортом громадянина України і військово-обліковими документами до відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, який організовує та веде військовий облік на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, для взяття на військовий облік, згідно додатку 2 до Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов'язаних та резервістів, який затверджений Постановою КМУ від 30.12.2022 року № 1487.
Також, військовозобов'язаним може бути надано право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, якщо у них є відповідні обставини, документально підтверджені, визначені статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», але відстрочка для виїзду за межі України строком більш ніж на три місяці зі зняттям з військового обліку військовозобов'язаних в даній статті не передбачена.
Так, військовозобов'язаний позивач є придатним до військової служби за висновком військово-лікарської комісії при ІНФОРМАЦІЯ_6 від 02.11.2023 № 2031 та підпадає під категорію тих хто підлягає призову на військову службу під час мобілізації, на його звернення про зняття з військового обліку військовозобов'язаних як особу, яка вибуває на строк більше трьох місяців за межі України за абз. 4 п. 2 ч. 5 ст. 37 Закону України «Про військовий , обов'язок і військову службу» останньому було відмовлено, але надано право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації на час здобування вищої освіти за денною формою навчання за межами України.
Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому просить залишити її без задоволення, а рішення суду залишити без змін.
В обґрунтування зазначено, що суд врахував положення Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указ Президента України «Про введення воєнного стану в Україні».
Посилання апелянта на положення підпункту 6 пункту 1 статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» не має прямого відношення до позовних вимог позивача щодо зняття з військового обліку військовозобов'язаних як особу, яка вибула на строк більше трьох місяців за межі України відповідно до частини 5 статті 37 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та пункту 53 Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов'язаних та резервістів , затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2022 року № l487.
Прямою нормою частини 5 статті 37 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та пункту 53 Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов'язаних та резервістів передбачено, що обов'язок відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки щодо зняття з військового обліку військовозобов'язаних, а не сприяння у цьому.
Посилання апелянта на п. 6 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», відповідно до якого громадянам, які перебувають на військовому обліку, з моменту оголошення мобілізації забороняється зміна місця проживання без дозволу керівника відповідного районного (міського) територіального центру та соціальної підтримки не може бути враховане, оскільки позивач змінив своє місце проживання до моменту оголошення мобілізації.
Крім цього виїжджаючи до США, позивач, не знав, чи він буде зарахований до університету, та чи залишиться на строк понад 3 міс, останній не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_6 для зняття з військового обліку
Після зарахування ОСОБА_2 до Монмутського університету, та відразу після отримання Green Card, він став на тимчасовий консульський облік, оскільки постійний консульський облік передбачає зняття з місця реєстрації в Україні. Норма щодо обов'язку перебування військовозобов'язаних на військовому обліку у разі вибуття за межі України на строк більше трьох місяців - за місцем консульського обліку в закордонних дипломатичних установах України, з'явилася лише 30 грудня 2022 року, тобто на момент, коли ОСОБА_3 вже перебував на території США. Враховуючи викладене, він повернувся в Україну, щоб відповідно до чинного законодавства знятися з обліку в Україні та зареєструватися за місцем консульського обліку в США.
Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Суд, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.
Листом Манмутського Університету від 03.11.2023 (переклад з англійської мови на українську мову, зроблений перекладачем ОСОБА_4 , справжність підпису якої засвідчено приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондаренко Р.О.), повідомлено ОСОБА_5 про те, що від імені Університету Монмут та за рекомендацією Приймальної комісії, він був прийнятий в якості студента магістратури до Університету Монмут 13 грудня 2021 року (без підписання будь-яких контрактів). Був зарахований студентом університетської програми з вивчення кримінального права/правосуддя: Intelligence Analyst Track (Спеціаліст з аналітичною роботи) (Магістратура).
Згідно з Підтвердженням зарахування на навчання Манмутського Університету (переклад з англійської мови на українську мову, зроблений перекладачем ОСОБА_4 , справжність підпису якої засвідчено приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондаренко Р.О.), студент ОСОБА_6 , 17.06.1987, терміни зарахування: весна 2022 року - весна 2024 року; передбачувана дата отримання ступеню - 15.01.2025; Академічна програма - «Спеціаліст з аналізу розвідувальних даних».
Згідно з Довідкою №299 про перебування на консульському обліку від 22.08.2023 ОСОБА_1 , 17.06.1987, перебуває на тимчасовому консульському обліку в Генеральному консульстві України в Нью-Йорку (3USA1) з 22 серпня 2023 року. Строк перебування на консульському обліку 26.07.2025.
Повідомленням щодо прийняття рішення про оформлення документів для виїзду за кордон на постійне проживання до США, начальник відділу з питань паспортизації, реєстрації та еміграції Управління з питань громадянства, паспортизації, реєстрації та еміграції ГУ ДМС у Дніпропетровській області Смолікова Наталія повідомила ОСОБА_1 про те, що прийнято позитивне рішення щодо оформлення документів для виїзду за кордон на постійне місце проживання до США для громадянина України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також проінформовано про необхідність:
-зняття з реєстрації місця проживання в Україні;
-надання територіальному органу ДМС паспорта громадянина України і паспорта громадянина України для виїзду за кордон для проставлення в них штампа про оформлення виїзду за кордон на постійне місце проживання;
-отримання довідки органу державної фіскальної служби про сплату податку на доходи фізичних осіб та про відсутність податкових зобов'язань з такого податку, яка подається до органів митного контролю під час перетинання митного кордону України та є підставою для проведення митних процедур України.
Також в Повідомлення зазначено, що зняття з реєстрації місця проживання в Україні призовників, військовозобов'язаних та резервістів, які вибувають за межі України на постійне проживання або на строк більше трьох місяців, здійснюється з урахуванням вимог Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов'язаних та резервістів, затвердженого постановою КМ України від 20 грудня 2022 року №1487 та вимог Порядку видачі, зберігання та знищення військових квитків осіб рядового, сержантського і старшинського складу, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 10 квітня 2017 року №206.
27.10.2023 позивачем до органу реєстрації подана Заява про зняття із задекларованого місця проживання (перебування), на якій наявна резолюція державного реєстратора про зняття з реєстрації місця проживання після проставлення відмітки ІНФОРМАЦІЯ_8 .
31.10.2023 позивачем до ІНФОРМАЦІЯ_1 подано Заяву про зняття з військового обліку з проханням зняти з військового обліку військовозобов'язаних, як особа яка вибула на строк більше трьох місяців за межі України. Також в заяві зазначено, що до США позивач виїхав в липні 2021 року та цього ж року був зарахований до Монмутського Університету за спеціальністю Аналітик у кримінальному судочинстві, де наразі здобуває ступінь магістра.
ІНФОРМАЦІЯ_3 листом вих.№1/6414 від 02.11.2023р. повідомив позивача про те, що він які військовозобов'язаний не підлягає зняттю з військового обліку за пп.2 п.5 ст.37 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», п.53 Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов'язаних та резервістів, який затверджених постановою КМ України від 30.12.2022 року №1487 під час воєнного стану. В обґрунтування вказаної позиції відповідачем зазначено, що на даний час процедура зняття з військового обліку військовозобов'язаних для виїзду за кордон на строк більше трьох місяців, під час воєнного стану, законодавством України не передбачена.
06.11.2023 ІНФОРМАЦІЯ_9 позивачу надано Довідка для виїзду за кордон здобувачеві фахової перед вищої та вищої освіти, асистенти - стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти №7/6456, згідно якої військовозобов'язаний ОСОБА_1 , військовий квиток серії НОМЕР_1 від 13.02.2017 року, відповідно до абзацу 2 частини 3 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» користується правом на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період. Також зазначено, що заперечень щодо його виїзду з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордон не має.
06.11.2023 позивачем до ІНФОРМАЦІЯ_1 подано Повторну заяву про зняття з військового обліку з проханням зняти з військового обліку військовозобов'язаних, як особа яка вибула на строк більше трьох місяців за межі України. Також у заяві зазначено, що діючі норми частин 5 статті 37 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», а також пункту 53 Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов'язаних та резервістів, затвердженого постановою КМ України від 30.12.2022 №1487 не скасовані, не припиненні, не зміненні, а залишаються чинними. До вказаних нормативно-правових актів вносились зміни у зв'язку з Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні». Процедура зняття з військового обліку залишилась чинною відповідно до діючого законодавства.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Згідно з пунктом 20 частини 1 статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 № 1932-XII особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
У зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/202 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
У подальшому указами Президента України воєнний стан продовжувався. Станом на дату розгляду справи воєнний стан в Україні триває.
Також указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 оголошено загальну мобілізацію, яка проводиться на всій території України протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.
Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов'язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов'язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів визначено в Законі України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII (далі - Закон № 3543-XII).
Згідно зі статтею 1 Закону № 3543-XII: мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;
особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Частиною 2 статті 4 Закону № 3543-XII передбачено, що загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.
Відповідно до частин 5 та 6 статті 4 Закону № 3543-XII вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Рішення про проведення відкритої мобілізації має бути негайно оголошене через засоби масової інформації.
Відповідно до частини 6 статті 22 Закону №3543-XII встановлено, що громадянам, які перебувають на військовому обліку, з моменту оголошення мобілізації забороняється зміна місця проживання без дозволу посадової особи, визначеної у частині третій цієї статті.
Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Відповідно до частини 2 статті 1 Закону №2232 військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Згідно з частиною 3 статті 1 Закону №2232 військовий обов'язок включає підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов'язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Відповідно до частин 1, 2 статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
У частині 5 статті 1 Закону №2232 зазначено, що від виконання військового обов'язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.
Приписи статті 37 Закону визначають порядок взяття на військовий облік, зняття та виключення з нього.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 37 Закону №2232 взяттю на військовий облік військовозобов'язаних у територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки, у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України підлягають громадяни України: на військовий облік військовозобов'язаних: військовозобов'язані, які прибули з інших місцевостей (адміністративно-територіальних одиниць) України або з-за кордону на нове місце проживання.
За положеннями частини 3 статті 37 Закону, призовники, військовозобов'язані та резервісти після прибуття до нового місця проживання зобов'язані в семиденний строк стати на військовий облік та не раніше ніж за три дні до вибуття з місця проживання знятися із зазначеного обліку.
У разі декларування місця проживання особи за декларацією про місце проживання, поданою в електронній формі засобами Єдиного державного веб-порталу електронних послуг, взяття на військовий облік, зняття з військового обліку призовників, військовозобов'язаних та резервістів здійснюється відповідними районними (міськими) територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки на підставі відомостей про призовників, військовозобов'язаних та резервістів в електронній формі, надісланих органами реєстрації через Єдину інформаційну систему Міністерства внутрішніх справ України до Єдиного державного реєстру призовників, військовозобов'язаних та резервістів.
За приписами частини 4 статті 37 Закону, у воєнний час забороняється виїзд призовників, військовозобов'язаних та резервістів з місця проживання без дозволу керівника відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов'язаних та резервістів Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України - без дозволу відповідного керівника).
Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 37 Закону №2232 зняттю з військового обліку призовників, військовозобов'язаних та резервістів у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов'язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов'язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України: з військового обліку військовозобов'язаних: які вибули на строк більше трьох місяців за межі України.
Положення частини 6 статті 37 Закону №2232 визначає підстави з яких громадяни України підлягають виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов'язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов'язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України).
Постановою Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2022 року № 1487, відповідно до частини п'ятої статті 33 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» Кабінет Міністрів України, затверджено Порядок організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов'язаних та резервістів (далі - Порядок № 1487), який чинний на час звернення позивача з заявою.
За пункту 1 Порядку № 1487, цей Порядок визначає механізм організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов'язаних та резервістів (далі - військовий облік) центральними і місцевими органами виконавчої влади, іншими державними органами (далі - державні органи), органами місцевого самоврядування, органами військового управління (органами управління), військовими частинами (підрозділами) Збройних Сил та інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів спеціального призначення, територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, підприємствами, установами та організаціями, закладами освіти, закладами охорони здоров'я незалежно від підпорядкування і форми власності (далі - підприємства, установи та організації).
Пункти 22 Порядку визначає, що взяття на військовий облік, зняття та виключення з військового обліку призовників, військовозобов'язаних та резервістів у районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки, органах СБУ, підрозділах Служби зовнішньої розвідки здійснюється відповідно до Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Пунктом 52 Порядку визначено, що закордонні дипломатичні установи України: інформують громадян, які перебувають на тимчасовому консульському обліку та досягли призовного віку і не мають відстрочки або не звільнені від призову на строкову військову службу, про початок чергового призову громадян України на строкову військову службу; сприяють поверненню військовозобов'язаних та резервістів в Україну в разі проведення мобілізації та у воєнний час (в особливий період); повідомляють у семиденний строк з дня взяття на консульський облік або зняття з нього про призовників, військовозобов'язаних та резервістів відповідним районним (міським) територіальним центрам комплектування та соціальної підтримки, органам СБУ, підрозділам Служби зовнішньої розвідки за місцем перебування їх на військовому обліку; ведуть військовий облік призовників, військовозобов'язаних та резервістів, які перебувають на тимчасовому консульському обліку, за списком (додаток 15). Список зберігається в закордонній дипломатичної установі України протягом п'яти років.
За пунктом 57 Порядку, дипломатичні та консульські представництва України: повідомляють у семиденний строк з дня взяття на консульський облік або зняття з нього про призовників і військовозобов'язаних відповідним районним (міським) територіальним центрам комплектування та соціальної підтримки за місцем перебування їх на військовому обліку; ведуть військовий облік призовників і військовозобов'язаних, які перебувають на тимчасовому консульському обліку, за списком (додаток 14). Список зберігається в консульський установі протягом п'яти років.
Так, пунктом 53 Порядку визначено, що зняття з військового обліку призовників, військовозобов'язаних та резервістів, які виїжджають за кордон на строк більше трьох місяців, здійснюється після особистого прибуття їх до відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, органу СБУ, підрозділу Служби зовнішньої розвідки з документами, що підтверджують виїзд за кордон.
Призовники, військовозобов'язані та резервісти, які виїжджають за кордон на строк до трьох місяців, з військового обліку не знімаються.
Відповідно до пункту 79 Порядку, районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, зокрема: організовують та ведуть військовий облік на території адміністративно-територіальної одиниці; здійснюють взяття, зняття або виключення з військового обліку призовників, військовозобов'язаних та резервістів у випадках, передбачених законодавством; проставляють у військово-облікових документах призовників, військовозобов'язаних та резервістів відповідні відмітки про взяття їх на військовий облік, зняття та виключення з нього;
За приписами пункту 81 Порядку, взяття на військовий облік, зняття та виключення з військового обліку призовників, військовозобов'язаних та резервістів у районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки, органах СБУ, підрозділах Служби зовнішньої розвідки здійснюється за їх особистої присутності (крім випадків, визначених у пункті 15 цього Порядку). При цьому взяття на військовий облік, зняття або виключення з нього здійснюється за умови наявності паспорта громадянина України та військово-облікових документів, визначених у пункті 20 цього Порядку.
Районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, органи СБУ, підрозділи Служби зовнішньої розвідки беруть на військовий облік, знімають або виключають з військового обліку призовників, військовозобов'язаних та резервістів, у яких відсутні військово-облікові документи, лише після відновлення зазначених документів.
Відповідно до пп.1, 6 пункту 1 Правил військового обліку призовників, призовники, військовозобов'язані та резервісти повинні: перебувати на військовому обліку: у разі вибуття за межі України на строк більше трьох місяців - за місцем консульського обліку в закордонних дипломатичних установах України. Особисто прибувати до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки, органів СБУ, підрозділів Служби зовнішньої розвідки з паспортом громадянина України і військово-обліковими документами для зняття з військового обліку в разі вибуття в іншу місцевість до нового місця проживання, за межі України на постійне місце проживання або на строк більше трьох місяців, у разі зміни місця проживання в межах міста з переїздом на територію іншого адміністративного району.
З наведеного слід дійти висновку, що законодавець виокремлює поняття «зняття з військового обліку» та «виключення з військового обліку», при цьому, при знятті з військового обліку, Законом передбачено можливість повторного взяття військовозобов'язаного на такий облік.
Отже, різними є як підстави, так і правові наслідки зняття або виключення з військового обліку.
Аналіз змісту відповідних положень Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» дає підстави для висновку, що громадяни які підлягають виключенню з військового обліку, втрачають статус військовозобов'язаного, в той же час зняті з військового обліку продовжують перебувати в статусі військовозобов'язаних.
Колегія суддів зазначає, що у силу приписів наведених норм, військовозобов'язані громадяни України, які вибули на строк більше трьох місяців за межі України, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 37 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» підлягають зняттю з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки. Такі військовозобов'язані повинні перебувати на військовому обліку за місцем консульського обліку в закордонних дипломатичних установах України.
При цьому, право на зняття з обліку військовозобов'язаних, мають особи які вже вибули на строк більше трьох місяців за межі України, а не які вибувають.
Матеріали справи свідчать, що позивач, перебуває на військовому обліку військовозобов'язаних в ІНФОРМАЦІЯ_10 з 02.11.2015, строкову військову службу не проходив.
Позивач з липня 2021 року виїхав до США на строк більше трьох місяців для вступу на навчання до Манмутського Університету.
Наявні матеріали справи свідчать, що позивач перебував за межами України більше трьох місяців перед поверненням до України для зняття з військового обліку, що не заперечується відповідачем.
Відповідно до наданих копій закордонного паспорту, позивач став на консульський облік в генеральному консульстві України в місті Нью-Йорк тільки 22.08.2023 та одночасно перебуває на військовому обліку за місцем консульського обліку, що підтверджується матеріалами справи та не спростовується відповідачем.
Генеральне консульство України в місті Нью-Йорк повідомило відповідача у відповідності до 57 Порядку про взяття позивача на облік, що підтверджується листом Генерального консульства.
Відповідно до приписів законодавства, позивач повернувся в Україну для особистого звернення з заявою про зняття з обліку. Отже, позивачем додержано приписи законодавства в частині порядку звернення з заявою про зняття з обліку.
Колегія суддів зазначає, що вказане свідчить, що позивач підпадає під підстави визначені п. 2 ч. 5 ст. 37 Закону №2232 для зняття його з військового обліку у відповідача.
Зазначене свідчить про необґрунтованість відмови відповідача у прийнятті рішення про відмову у знятті з військового обліку.
При цьому, помилковим є посилання суду першої інстанції на те, що позивач отримав позитивне рішення органу Державної міграційної служби України про оформлення документів для виїзду за кордон на постійне проживання до США, що є законні сподівання для зняття з військового обліку відповідно до вимог абз. 3 п.1 ч.5 ст.37 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», оскілки норми законодавства, що регулюють порядок перетинання державного кордону громадянами України, не регулюють правовідносини щодо зняття з військового обліку, а наявність у особи права на перетин кордону не пов'язане із правом на зняття з військового обліку. Аналогічний висновок міститься у постанові Верховний Суд від 09.03.2023 у справі № 600/2520/22-а.
Щодо посилання скаржника на те, що позивач в липні 2021 року виїхав до США на строк більше трьох місяців для вступу на навчання, проте особисто не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_8 для зняття з військового обліку, та за місцем прибуття на консульський облік, колегія суддів зазначає, що зазначені обставини не впливають на можливість подальшого звернення позивача з такими заявами, що у даному випадку і відбулось.
Щодо посилання скаржника на те, що позивач, як військовозобов'язаний, має право користуватися правом на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації за абз. 2 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», що підтверджується наданою, проте, зазначене не є підставою для зняття з військового обліку військовозобов'язаного, колегія суддів зазначає, що наявність права на відстрочку не впливає на наявність у особи права на зміну місця військового обліку, що у даному випадку відбувається, оскільки позивач взятий на військовий облік за місцем консульського обліку в закордонних дипломатичних установах України.
Як зазначалось, особи, зняті з військового обліку, продовжують перебувати в статусі військовозобов'язаних, отже на вказаних осіб розповсюджується визначені законодавством обов'язки, зокрема, після зміни місця обліку право на відстрочку та її скасування у разі відсутності обставини її надання.
Стосовно посилання скаржника на положення підпункту 6 пункту 1 статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» та введення обмежень щодо виїзд з місця проживання без відповідного дозволу, колегія суддів зазначає, що у даному випадку, як зазначав сам відповідач не є спірним питанням виїзд позивача за кордон. Крім того, як зазначав сам відповідач такий дозвіл позивач отримав.
Щодо посилання скаржника на те, що особа у разі її зняття з обліку має в семиденний строк з дня прибуття до нового місця проживання для взяття на військовий облік, колегія суддів зазначає, що позивач вважається військовозобов'язаним, який згідно довідки відповідача на даний час має відстрочку, та відповідно до Порядку № 1487 взятий на військовий облік за місцем консульського обліку в закордонних дипломатичних установах України, про що відповідності до 57 Порядку відповідач був повідомлений Генеральним консульством.
На підставі вищевикладеного , колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для зобов'язання ІНФОРМАЦІЯ_3 , вчинити дії, а саме зняти ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з військового обліку військовозобов'язаних як особу, яка вибула на строк більше трьох місяців за межі України відповідно до частини 5 статті 37 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та пункту 53 Порядку №1487.
Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).
Також, п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, визначено, що обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Згідно статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують і при ухваленні оскарженого судового рішення порушень норм матеріального та процесуального права допущено не було, тому відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.12.2023 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Головуючий - суддя Т.І. Ясенова
суддя О.В. Головко
суддя А.В. Суховаров