П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
11 квітня 2024 р.м. ОдесаСправа № 400/5611/23
Головуючий І інстанції: Лісовська Н.В.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Осіпова Ю.В.,
суддів - Коваля М.П., Скрипченка В.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2023 року (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення суду - 10.08.2023р.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, -
17.05.2023р. ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив суд визнати незаконним та скасувати наказ відповідача від 17.07.2022р. (без номера) про визнання його таким, що самовільно залишив військову частину, поновити його на посаді солдата Військової частини НОМЕР_1 та стягнути на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17.07.2022р.
Свої позовні вимоги позивач обґрунтовував тим, що він був мобілізований до Збройних Сил України, направлений до 79 ДШБ Військової частини НОМЕР_1 та перебував на лінії зіткнення. На початку березня 2022р. він отримав поранення та був госпіталізований до лікарні, де знаходився до травня 2022р. З початку травня був відправлений в «зону бойових дій», де перебував до 20.06.2022р. Повторно отримавши поранення він знову проходив лікування. У подальшому, прибувши до м.Миколаїв, він звернувся з письмовим рапортом про надання можливості проходження військово-лікарської комісії. Згідно з рішенням військово-лікарської комісії, його було визнано «непридатним до служби у десантно-штурмових військах». Разом із тим, не погодившись із цим висновком, він оскаржив його до Центральної військово-лікарської комісії. Далі, т.б. у лютому 2023р., йому було встановлено ІІ групу інвалідності. Однак, в подальшому, з відповіді відповідача на адвокатський запит він дізнався, що ще з 17.07.2022р. він рахується (вважається) як такий, що самовільно залишив військову частині, т.б. «дезертиром».
Вважаючи, що командування Військової частини НОМЕР_1 було належним чином повідомлене про його перебування на лікуванні та відсутність факту самовільного військової частини (дезертирства), позивач вважає спірний наказ від 17.07.2022р. незаконним і таким, що порушує його права як військовослужбовця.
Представник відповідача, у свою чергу, надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, в якому позовні вимоги категорично не визнав та мотивовано просив відмовити у їх задоволенні.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2023 року (ухваленим в порядку письмового провадження) у задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовлено у повному обсязі.
Не погоджуючись із зазначеним вище рішенням суду першої інстанції, позивач 17.08.2023р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив про те, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення, порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неповного з'ясування обставин справи, просив скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10.08.2023р. та прийняти нове, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.
08.09.2023р. матеріали справи надійшли до П'ятого апеляційного адміністративного суду.
Ухвалами П'ятого апеляційного адміністративного суду від 05.09.2023р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст.308 КАС України).
Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду у межах доводів апеляційної скарги відповідача, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.
Позивач - солдат за призовом ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) зарахований до списків особового складу та на всі види забезпечення у Військову частину НОМЕР_1 старшим водієм мінометного взводу мінометної батареї 3 десантно-штурмового батальйону, з посадовим окладом 2910 грн. на місяць.
Протягом квітня-червня 2022р. ОСОБА_1 неодноразово вибував до госпіталів та повертався до пункту постійної дислокації цієї військової частини, про що видавалися відповідні накази від 13.04.2022р. №96, від 15.04.2022р. №98, від 05.05.2022р. №118, від 07.05.2022р. №120, від 12.05.2022р. №125, від 25.05.2022р. №138, від 21.06.2022р. №165, від 23.06.2022р. №167 та від 26.06.2022р. №171.
Однак, 17.07.2022р., під час перевірки медичних документів особового складу батальйону бойовими медиками було виявлено факт незаконної відсутності позивача в місці дислокації в/частини, який не повернувся з медичного закладу, в якому знаходився на лікуванні в період з 02.07.2022р. по 15.07.2022р.
20.07.2022р. командиром Військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ №196 (по стройовій частині), яким позивача з 17.07.2022р. було визнано таким, що здійснив «дезертирство» під час дії військового стану та призупинено виплату грошового забезпечення з 17.07.2022р.
28.07.2022р. наказом командира Військової частини НОМЕР_1 №1674 (з адміністративно-господарської діяльності) було призначено службове розслідування по факту відсутності позивача.
Акт службового розслідування підписано 16.08.2022р.
21.08.2022р. наказом командира Військової частини НОМЕР_1 за №923 було затверджено висновок службового розслідування, яким встановлено, що 25.05.2022р. позивач отримав поранення біля м.Слов'янськ Донецької області та був направлений на лікування, але до пункту постійної дислокації військової частини так і не повернувся. На телефонні дзвінки керівництва в/частини не відповідає, місце його знаходження не відоме, пошуки на території військової частини результатів не дали. Документів, які б виправдовували б відсутність на військовій службі з поважних причин, позивач не надав та до теперішнього часу до Військової частини НОМЕР_1 вони не надходили.
Крім того, цим же наказом №923 було вирішено притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідності після повернення його до Військової частини НОМЕР_1 за порушення вимог ст.ст.11,12,16,125,126 Статуту внутрішньої служби та ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а також позбавлено премії та додаткової винагороди за липень 2022р.
Водночас, вважаючи, що відповідачем саме 17.07.2022р. було неправомірно прийнято наказ про визнання його таким, що самовільно залишив військову частину, та вбачаючи наявність підстав для поновлення на посаді, позивач, через свого представника, звернувся до суду із даним позовом.
Вирішуючи справу по суті та повністю відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із необґрунтованості та недоведеності позовних вимог та, як наслідок, відсутності будь-яких законних підстав для їх задоволення.
Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, в цілому погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.
Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч.2 ст.65 Конституції України, громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Відносини між Державою в особі її компетентних органів (посадових осіб та службових осіб) та громадянами, що складаються з приводу проходження військової служби регламентовані Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992р. №2232-ХІІ, «Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (затв. наказом Міністра оборони України від 10.04.2009р. №170), «Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (затв. Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008), «Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України» (затв. Законом України від 24.03.1999р. №548-XIV), «Дисциплінарним статутом Збройних Сил України» (затв. Законом України від 24.03.1999р. №551-XIV) та «Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України» (затв. наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017р. №608).
Відповідно до ст.9 Статуту внутрішньої служби, військовослужбовці Збройних Сил України мають права та свободи із урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актам.
Згідно зі ст.11 Статуту внутрішньої служби, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов'язки, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; бути хоробрим, ініціативним та дисциплінованим; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання.
У свою чергу, кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Дані обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (ст.16 Статуту внутрішньої служби).
З аналізу наведених норм законодавства слідує, що правила поведінки та обов'язки, покладені на військовослужбовців, зокрема, стосовно неухильного дотримання вимог Конституції України та Законів, дотримання зразка високої культури, скромності й витримки, збереження військової честі, захисту своєї й поваги гідності інших людей, поширюються на військовослужбовця не лише під час несення ним служби, а й у вільний від несення служби час.
За змістом ст.ст.26,27 Статуту внутрішньої служби, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення або ж провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
При цьому, військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення кримінального правопорушення військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.
За визначенням, наведеним у ст.ст.1 та 2 Дисциплінарного статуту, військовою дисципліною є бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.
Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту унормовано, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів, додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство, виявляти повагу до командирів і один до одного, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Відповідно до ч.1 ст.5 Дисциплінарного статуту, за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі, установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення про необхідність притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Право командира, за змістом ст.6 Дисциплінарного статуту, віддавати накази і розпорядження, а обов'язок підлеглого - їх виконувати, окрім випадку віддання явно злочинного наказу або ж розпорядження.
Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.
Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.
У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов'язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.
Окрім того, командир зобов'язаний вжити заходів щодо затримання підлеглого при вчиненні або здійсненні ним замаху на вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, пов'язаного із непокорою, опором або ж погрозою начальнику, застосуванням насильства, самовільним залишенням військової частини або місця служби, ухиленням від військової служби чи дезертирством, з негайним доставлянням затриманого до уповноваженої службової особи чи вжити заходів щодо негайного повідомлення уповноваженої службової особи про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні діяння з ознаками кримінального правопорушення.
У відповідності до ст.45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення.
Так, за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим же Статутом, за винятком випадків, передбачених КУпАП. За вчинення правопорушень, пов'язаних із корупцією, останні несуть відповідальність згідно з КУпАП. У разі ж вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
На військовослужбовців, за змістом ст.48 Дисциплінарного статуту, можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег, щодо військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти; ґ) попередження про неповну службову відповідність, крім осіб рядового складу строкової військової служби; д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь щодо осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу; є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду щодо військовослужбовців сержантського (старшинського) складу; ж) звільнення зі служби через службову невідповідність, крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов'язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів.
Згідно з ч.1 ст.84 Дисциплінарного статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування.
Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Якщо ж вину військовослужбовця повністю доведено, то командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення і обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення такого правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (ч.1 ст.86 Дисциплінарного статуту).
Отже, командир фактично самостійно вирішує, чи призначати службове розслідування, проте притягнення службової особи до дисциплінарної відповідальності можливе виключно за наявності повної доведеності вини військовослужбовця.
Так, як вбачається зі змісту матеріалів службового розслідування, в ході його проведення було виявлено, що 25.05.2022р. позивач отримав поранення біля м.Слов'янськ Донецької області та направлений на лікування до медичного закладу м.Кропивницький, в якому знаходився на лікуванні в період з 02.07.2022р. по 15.07.2022р., після чого, до пункту постійної дислокації військової частини так і не повернувся. На телефонні дзвінки позивач не відповідає, а його точне місцезнаходження не відоме, пошуки на території військової частини результатів не дали. Документів, які б виправдовували відсутність його на військовій службі з поважних причин, позивач не надав та до теперішнього часу до Військової частини НОМЕР_1 вони по пошті не надходили.
Факт неприбуття з лікування до пункту постійної дислокації військової частини даним військовослужбовцем підтверджується письмовими поясненнями молодшого сержанта за мобілізацією ОСОБА_2 та молодшого сержанта за мобілізацією ОСОБА_3 .
Отже, фактично з висновків службового розслідування слідує, що вказані обставини встановлюють причинний зв'язок між протиправною поведінкою військовослужбовця та подією, що сталася.
Так, процедура проведення службового розслідування, як зазначалося вище, передбачена ст.45 і ст.ст.84-88 Дисциплінарного статуту та деталізована положеннями Порядку №608.
У п.2 розділу І Порядку №608 надано визначення «службовому розслідуванню», згідно з яким це комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.
Службове розслідування, згідно з п.1 розділу ІІ Порядку №608, може призначатися, зокрема, у разі: невиконання або ж неналежного виконання військовослужбовцем службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або ж загрожувало життю та здоров'ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті; порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки.
Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.
За рішенням відповідного командира (начальника) службове розслідування може призначатися за письмовим рапортом (доповідною або пояснювальною запискою) військовослужбовця з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри.
Розділом ІІІ Порядку № 608 визначено порядок проведення службового розслідування.
Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку №608 встановлено, що рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.
У відповідності до п.3 розділу ІІІ зазначеного Порядку, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування.
За вимогами п.п.8,9 розділу ІІІ Порядку №608, особи, які проводять службове розслідування, відповідають за всебічність, повноту, своєчасність та об'єктивність його проведення, додержання законодавства України і за нерозголошення інформації, що стосується службового розслідування.
Посадові (службові) особи Збройних Сил зобов'язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, а за попередньою згодою керівника - документи чи матеріали відповідно до своїх службових обов'язків.
До участі у проведенні службового розслідування заборонено залучати осіб, які є підлеглими військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, осіб, які брали участь у правопорушенні або особисто зацікавлені у результатах розслідування.
Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.
Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках даний строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць.
Загальний строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців (п.п.12,13 розділу ІІІ Порядку №608).
Як визначено п.п.1,3 розділу ІV Порядку №608, особи, які проводять службове розслідування, зобов'язані, зокрема, дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного, а також об'єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з'ясовувати) обставини, які підтверджують або ж спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом'якшують або обтяжують відповідальність правопорушника.
Військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, з-поміж іншого, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про права та обов'язки під час проведення службового розслідування; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, а також вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.
Згідно з п.1 розділу VІ Порядку №608, за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.
Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом (п.2 розділу VІ Порядку №608).
Отже, системний аналіз наведених вище правових норм чітко дає підстави для висновку, що рішення про притягнення особи до матеріальної відповідальності приймається виключно у тому випадку, коли вину військовослужбовця повністю доведено.
Що ж стосується правової оцінки правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності, то така повинна фокусуватися на тому, чи прийнято рішення у межах повноважень, у порядку та спосіб, що встановлені Конституцією та законами України, чи дійсно у діянні особи є склад дисциплінарного порушення, чи є встановлені законом підстави для застосування дисциплінарного стягнення та чи є застосоване стягнення пропорційним (співмірним) із вчиненим діянням.
У свою чергу, акт (висновок) службового розслідування повинен містити повне та об'єктивне дослідження обставин скоєння правопорушення, тобто повинні бути встановлені обставини, за яких військовослужбовець скоїв відповідне правопорушення або ж обставини, що стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення правопорушення, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв'язку з цим, причини та умови, що призвели до вчинення такого правопорушення.
Подібні за змістом висновки були висловлені Верховним Судом у постановах від 06.02.2020р. у справі №826/1916/17 та від 22.09.2022р. у справі №420/4977/20.
Враховуючи специфіку правовідносин, щодо яких виник спір, та їх законодавче врегулювання, у взаємозв'язку з документально підтвердженими обставинами у цій справи, судова колегія зважає на те, що на даний момент позивач не вважається звільненим з військової служби із виключенням його зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 . Навпаки, на даний час, солдат за призовом ОСОБА_1 вважається таким, що вчинив «дезертирство», тобто самовільно залишив військову частину або місце служби з метою ухилитися від проходження військової служби, що фактично виразилося в неявці на службу з лікувального закладу.
Так, як свідчать матеріали справи, саме з метою встановлення наведених вище обставин, відповідачем і було призначено службове розслідування, висновки та порядок проведення якого фактично позивачем не заперечуються та не оскаржуються.
Колегія суддів констатує, що з обсягу встановлених судом першої інстанції обставин випливає те, що ОСОБА_1 , у даному випадку, дійсно не був повідомлений про проведення службового розслідування відносно нього, а відтак був позбавлений прав, передбачених п.3 розділу ІV Порядку №608, зокрема, таких як: знати підстави проведення розслідування, бути ознайомленим про свої права та обов'язки під час проведення розслідування, давати усні, письмові або ж за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, що стосуються цього розслідування, з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень тощо.
Водночас, у світлі доводів учасників справи та беззаперечних підстав для проведення даного службового розслідування, колегія суддів вважає, що належним чином повідомити ОСОБА_1 та отримати від нього будь-які пояснення, у даному випадку, фактично було не можливим, оскільки останній самовільно залишив район виконання завдань (не з'явився з лікувального закладу), на телефонні дзвінки не відповідав і його місцезнаходження було не відомо.
Як слідує з відзиву на позовну заяву, станом на момент подання даного позову, позивач так і не повернувся до військової частини та досі рахується таким, що вчинив «дезертирство». Апелянт (позивач) же, у свою чергу, не надав ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанції жодних доказів, які б спростовували вищевказані обставини або б підтвержували поважність причин його відсутності за місцем дислокації в/частини.
Підсумовуючи викладене, варто зазначити і про те, що факт самовільного залишення району виконання завдань не лише не заперечується, а особисто підтверджується позивачем у його заявах по суті справи. Тобто, сукупність зібраних даних (відповідно до питань службового розслідування) поза розумним сумнівом доводить вказані вище обставини.
У контексті, не зайвим буде звернути увагу й на те, що відповідно до ч.2 ст.24 Закону №2232-XII, військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.
Початком призупинення військової служби є день внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих у відповідності до ч.4 ст.85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов'язків військової служби.
Контракт про проходження військової служби, виплата грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.
Військовослужбовці, військову службу яким було призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.
У свою чергу, військовослужбовці, військову службу яким було призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до п. «г» ч.2, п. «г» ч.3, пп. «д» п.1, пп. «в» п.2 ч.4, пп. «е» п.п.1 і 2, пп. «в» п.3 ч.5 та пп. «е» п.1, пп. «д» п.2, пп. «в» п.3 ч.6 ст.26 цього Закону, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.
Військовослужбовці, яким було призначено кримінальне покарання у вигляді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених ст.ст.47,48,49 КК України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пп. «ґ» п.1 ч.4, пп. «д» п.п.1 та 2 ч.5 та пп. «д» п.1, пп. «ґ» п.2 ч.6 ст.26 цього Закону.
Для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких було закрито кримінальне провадження відповідно до п.п.1,2,3 ч.1 ст.284 КПК України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та, відповідно, поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.
Згідно з п.144-1 Положення №1153/2008, для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або ж добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до ч.2 ст.24 Закону №2232-ХІІ.
Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до ч.4 ст.85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Отже, визначаючись щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування наказу від 17.07.2022р. (без номеру), яким, на думку представника позивача, ОСОБА_1 нібито було визнано «дезертиром», звільнено з посади та призупинено усі виплати, колегія суддів, оцінивши наявні у справі докази, погоджується з висновками суду 1-ї інстанції про відсутність жодних доказів існування такого наказу взагалі, та, відповідно, відсутності будь-яких правових підстав для його скасування. При цьому, як вірно зазначив суд 1-ї інстанції, наявний у матеріалах цієї справи наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 20.07.2022р. №196 (по стройовій частині), яким позивача фактично було визнано таким, що здійснив «дезертирство» під час дії військового стану, та призупинено виплату грошового забезпечення з 17.07.2022р., ним у даному позові не оскаржується.
Враховуючи викладені обставини, колегія суддів не знаходить підстав для скасування судового рішення з мотивів, наведених в апеляційній скарзі позивача.
До того ж, слід також зазначити й про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій або бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок стосовно доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Однак, варто звернути увагу на те, що твердження позивача щодо порушення його прав також мають підтверджуватися належними та допустимими доказами, а не ґрунтуватися на припущеннях та суб'єктивній думці останнього.
Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов'язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі «Серявін та інші проти України»).
Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у даній справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші зазначені в апеляційній скарзі аргументи позивача, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.
З огляду на викладене, судова колегія доходить висновку, що суд 1-ї інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж в апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, згідно зі ст.316 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст.308,311,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2023 року - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено: 11.04.2024р.
Головуючий у справі
суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов
Судді: М.П. Коваль
В.О. Скрипченко