11 квітня 2024 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12021152100000205, за апеляційними скаргами прокурора Очаківського відділу Миколаївської окружної прокуратури ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 01 грудня 2023 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Парутине Очаківського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. ч. 1, 3 ст. 301-1 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_5 ,
обвинувачений - ОСОБА_6 ,
захисник - ОСОБА_7 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 01 грудня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1, ч. 3 ст. 301-1 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 156 КК України - у виді 5 років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 301-1 КК України - у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 301-1 КК України - у виді 8 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Ухвалено, строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Ухвалено, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 04.08.2021 р. по 15.06.2022 р., з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання стосовно речових доказів та розподілу процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 156 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 301-1 КК України - у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов?язані з IT-технологіями, або займатися діяльністю, яка пов'язана з поширенням інформації будь-якого характеру на вебресурсах на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 301-1 КК України у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов?язані з ІТ-технологіями, або займатися діяльністю, яка пов?язана з поширенням інформації будь-якого характеру на вебресурсах на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов?язані з ІТ-технологіями, або займатися діяльністю, яка пов'язана з поширенням інформації будь-якого характеру на веб-ресурсах на строк 3 роки.
Ухвалити рішення про включення інформації про засудженого ОСОБА_6 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітніх осіб, після набрання вироком законної сили.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Захисник, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті у виді 4 років позбавлення волі.
Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає оскаржуваний вирок суду, в частині призначення покарання, незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м'якість.
Апелянт вважає, що суд першої інстанції безпідставно не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, та, не застосовуючи положення ч. 2 ст. 69 КК України, безпідставно не призначив обвинуваченому обов'язкове додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На думку прокурора, при прийняті рішення щодо не застосування додаткового покарання, судом не оцінено у сукупності усі відомості, що характеризують обставини вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, у вчиненні яких його визнано винним, не зважено зокрема на те, що придбання, зберігання, виготовлення дитячої порнографії обвинуваченим вчинено із використанням знань щодо порядку та можливостей обміну інформацією на вебресурсах, з урахуванням його досвіду у сфері ІТ-технологій.
Крім того, в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції, встановивши, що ОСОБА_6 вчинені кримінальні правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, не ухвалив рішення про включення стосовно ОСОБА_6 інформації до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_6 та кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання, з підстав його невідповідності ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На думку апелянта, суд першої інстанції, встановивши обставини, які пом'якшують покарання, а також наявність у ОСОБА_6 психічного розладу (розлад особливості аутичного типу в стані компенсації), відсутність будь-яких порушень з боку ОСОБА_6 при розгляді кримінального правопорушення, безпідставно не застосував відносно нього положення ст. 69 КК України та призначив покарання у межах санкцій інкримінованих кримінальних правопорушень.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ігноруючи принципи моральності, духовного і культурного життя суспільства та принципи статевої моралі в суспільстві, маючи на меті умисел на умисне придбання, умисне зберігання дитячої порнографії без мети збуту чи розповсюдження, всупереч ст. ст. 1, 2, 6, 7 Закону України «Про захист суспільної моралі», ст. ст. 2, 7, 8, 23, 26, 40 Конвенції про права дитини, яка ухвалена Резолюцією Генеральної асамблеї ООН 44/25 від 20.11.1989 р. і набула чинності 02.09.1990 р., вчинив наступне:
орієнтовно після 17.03.2021 р., придбав за невстановлених обставинах фото-відео файли: «1584977233469», «1585072337997», « НОМЕР_1 », «25klcNmySy», які містять інформацію, що відноситься до дитячої порнографії, після чого зберігав дані фото-відео файли на SD - карті «Kingston», об'ємом 16 Gb., яка перебувала у мобільному телефоні марки «Smartex М520» 1МЕІ: 1) НОМЕР_2 ; 2) НОМЕР_3 ;
24.03.2021 року о 10.39 год. придбав шляхом завантаження з невстановленого ресурсу мережі Інтернет на власний мобільний телефон «Smartex М520», ІМЕІ І: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , версія Android: НОМЕР_4 , серійний номер НОМЕР_5 , електронний відео-файл із ідентифікуючою назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який містить інформацію, що відноситься до дитячої порнографії, після чого умисно зберігав електронний відео-файл із ідентифікуючою назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який містить інформацію, що відноситься до дитячої порнографії на електронному носії - мобільному телефоні марки «Smartex М520» ІМЕІ: НОМЕР_6 ) НОМЕР_2 ; 2) НОМЕР_3 ;
24.03.2021 р. о 10.42 год. придбав, шляхом завантаження з невстановленого ресурсу мережі Інтернет на власний мобільний телефон «Smartex М520», ІМЕІ: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , версія Android: НОМЕР_4 , серійний номер НОМЕР_5 , електронний відео-файл із ідентифікуючою назвою «Itigus-How-to-Please-Daddy-samp720p…», який містить інформацію, що відноситься до дитячої порнографії, після чого умисно зберігав електронний відео-файл із ідентифікуючою назвою «Itigus-How-to-Please-Daddy-samp720p...», який містить інформацію, що відноситься до дитячої порнографії на електронному носії - мобільному телефоні марки «Smartex М520» ІМЕІ: НОМЕР_6 ) НОМЕР_2 ; 2) НОМЕР_3 ;
27.03.2021 р. о 07.17 год. придбав шляхом завантаження з невстановленого в ході досудового розслідування ресурсу мережі Інтернет на власний мобільний телефон «Smartex М520», ІМЕІ: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , версія Android: НОМЕР_4 , серійний номер НОМЕР_5 , електронний відео-файл із ідентифікуючою назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який містить інформацію, що відноситься до дитячої порнографії, після чого, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, умисно зберігав електронний відео-файл із ідентифікуючою назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який містить інформацію, що відноситься до дитячої порнографії на електронному носії - мобільному телефоні марки «Smartex М520» ІМЕІ: НОМЕР_6 ) НОМЕР_2 ; 2) НОМЕР_3 ;
27.03.2021 р. о 07.18 год. придбав шляхом завантаження з невстановленого ресурсу мережі Інтернет на власний мобільний телефон «Smartex М520», ІМЕІ: НОМЕР_2 , ІМЕ1 2: НОМЕР_3 , версія Android: НОМЕР_4 , серійний номер НОМЕР_5 , електронний відео-файл із ідентифікуючою назвою «Emma-and-Oliver-Sample-5 (1)», який містить інформацію, що відноситься до дитячої порнографії, після чого умисно зберігав електронний відео-файл із ідентифікуючою назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який містить інформацію, що відноситься до дитячої порнографії на електронному носії - мобільному телефоні марки «Smartex М520» ІМЕЕ 1) НОМЕР_2 ; 2) НОМЕР_3 ;
28.03.2021 р. о 13.20 год. придбав, шляхом завантаження з невстановленого ресурсу мережі Інтернет на власний мобільний телефон «Smartex М520», ІМЕІ: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , версія Android: НОМЕР_4 , серійний номер НОМЕР_5 , електронний файл із ідентифікуючою назвою « НОМЕР_7 », який містить інформацію, що відноситься до дитячої порнографії, після чого умисно зберігав електронний файл із ідентифікуючою назвою «0-109616», який містить інформацію, що відноситься до дитячої порнографії на електронному носії - мобільному телефоні марки «Smartex М520» ІМЕІ: НОМЕР_6 ) НОМЕР_2 ; 2) НОМЕР_3 ;
16.07.2021 р. о 13.47 год. придбав, шляхом завантаження з невстановленого ресурсу мережі Інтернет на власний мобільний телефон «Smartex М520», ІМЕІ: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , версія Android: НОМЕР_4 , серійний номер НОМЕР_5 , електронний відео-файл із ідентифікуючою назвою « НОМЕР_8 », який містить інформацію, що відноситься до дитячої порнографії, після чого умисно зберігав електронний відео-файл із ідентифікуючою назвою « НОМЕР_8 », який містить інформацію, що відноситься до дитячої порнографії на електронному носії - мобільному телефоні марки «Smartex М520» ІМЕІ: НОМЕР_6 ) НОМЕР_2 ; 2) НОМЕР_3 .
16.07.2021 р. о 13.53 год. придбав, шляхом завантаження з невстановленого ресурсу мережі Інтернет на власний мобільний телефон «Smartex М520», ІМЕІ: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , версія Android: НОМЕР_4 , серійний номер НОМЕР_5 , електронний відео-файл із ідентифікуючою назвою « НОМЕР_1 », який містить інформацію, що відноситься до дитячої порнографії, після чого умисно зберігав електронний відео-файл із ідентифікуючою назвою «VID_20191109_183945», який містить інформацію, що відноситься до дитячої порнографії на електронному носії - мобільному телефоні марки «Smartex М520» ІМЕІ: НОМЕР_6 ) НОМЕР_2 ; 2) НОМЕР_3 .
22.07.2021 р. о 14.00 год. придбав, шляхом завантаження з невстановленого ресурсу мережі Інтернет на власний мобільний телефон «Smartex М520», ІМЕІ: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , версія Android: НОМЕР_4 , серійний номер НОМЕР_5 , електронний відео-файл із ідентифікуючою назвою «25klcNmySy 2», який містить інформацію, що відноситься до дитячої порнографії, після чого умисно зберігав електронний відео-файл із ідентифікуючою назвою «25klcNmySy 2», який містить інформацію, що відноситься до дитячої порнографії на електронному носії - мобільному телефоні марки «Smartex М520» ІМЕІ: НОМЕР_6 ) НОМЕР_2 ; 2) НОМЕР_3 ;
27.07.2021 р. о 19.34 год. придбав, шляхом завантаження з невстановленого ресурсу мережі Інтернет на власний мобільний телефон «Smartex М520», ІМЕІ: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , версія Android: НОМЕР_4 , серійний номер НОМЕР_5 , електронний відео-файл із ідентифікуючою назвою «Itigus-How-to-Please- Daddy-samp720p...», який містить інформацію, що відноситься до дитячої порнографії, після чого умисно зберігав електронний відео-файл із ідентифікуючою назвою «Itigus-How-to-Please- Daddy-samp720p...», який містить інформацію, що відноситься до дитячої порнографії на електронному носії - мобільному телефоні марки «Smartex N1520» ІМЕІ: НОМЕР_6 ) НОМЕР_2 ; 2) НОМЕР_3 ;
02.08.2021 р. о 14.19 год. придбав, шляхом завантаження з невстановленого ресурсу мережі Інтернет на власний мобільний телефон «Smartex М520», ІМЕІ: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , версія Android: НОМЕР_4 , серійний номер НОМЕР_5 , електронний файл із ідентифікуючою назвою « НОМЕР_9 », який містить інформацію, що відноситься до дитячої порнографії, після чого умисно зберігав електронний файл із ідентифікуючою назвою «0-109448», який містить інформацію, що відноситься до дитячої порнографії на електронному носії - мобільному телефоні марки «Smartex М520» ІМЕІ: НОМЕР_6 ) НОМЕР_2 ; 2) НОМЕР_3 .
Крім того, 08.05.2021 р., приблизно в обідній час, ОСОБА_6 , знаходячись по АДРЕСА_1 , побачивши малолітню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , достовірно знаючи, що вона є малолітньою, враховуючи її зовнішній вигляд та вік, тобто усвідомлюючи те, що остання не досягла статевої зрілості та не може об'єктивно сприймати те, що відбувається, вирішив вчинити розпусні дії сексуального характеру відносно останньої.
З метою забезпечення своєї злочинної діяльності та уникнення осіб, які б могли викрити його протиправні дії, обвинувачений ОСОБА_6 запросив малолітню ОСОБА_9 до занедбаного домоволодіння, що знаходиться по АДРЕСА_1 .
В подальшому, перебуваючи з малолітньою ОСОБА_9 наодинці в приміщенні занедбаного приватного домоволодіння АДРЕСА_1 , достовірно знаючи, що ОСОБА_9 є малолітньою особою, посягаючи на її статеву недоторканість, нормальний фізичний, психологічний і соціальний розвиток та негативно впливаючи на психіку малолітньої, порушуючи нормальний розвиток малолітньої, без застосування фізичного насильства або погроз, з метою задоволення власної статевої пристрасті, обвинувачений ОСОБА_6 самостійно оголив статеві органи малолітньої ОСОБА_9 , знявши з неї штани та нижню білизну, тим самим вчинивши дії, які здатні викликати фізичне та моральне розбещення малолітньої особи, внаслідок чого порушив статеву недоторканість, нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток малолітньої ОСОБА_9 .
Крім цього, 08.05.2021 р., приблизно в обідній час, ОСОБА_6 , перебуваючи у занедбаній будівлі приватного домоволодіння АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи на меті умисел виготовлення зображень порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, умисно, ігноруючи принципи моральності, духовного і культурного життя суспільства та принципи статевої моралі в суспільстві, всупереч ст. 1, 21 Закон України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001 року, ст. ст. 1, 2, 6, 7 Закону України «Про захист суспільної моралі», ст. ст. 2, 7, 8, 23, 19, 34, 36, 40 Конвенції про права дитини, яка ухвалена Резолюцією Генеральної асамблеї ООН 44/25 від 20.11.1989 р. і набула чинності 02.09.1990 р., ст. 9 Конвенції про кіберзлочинність від 07.09.2005 р., яка набула чинності 01.07.2006 р., ст. 20 Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства від 25.10.2007 р., яка набула чинності 01.12.2012 р., ст. ст. 1, 2, 3 Факультативного протоколу до Конвенції про права дитини щодо торгівлі дітьми, дитячої проституції і дитячої порнографії, який ратифікований 03.04.2003 р., користуючись довірою та впливом над малолітньою ОСОБА_9 , як формою зовнішньої влади дорослого над дитиною, після оголення статевих органів останньої, використовуючи власний мобільний телефон марки «Smartex М520» ІМЕ1: 1) НОМЕР_2 ; 2) НОМЕР_3 , в якому перебувала SD - карта «Kingston», об'ємом 16 Gb., сфотографував вказану сцену, та таким чином виготовив за участю малолітньої ОСОБА_9 фотографічні зображення «IMG_20210508_152756», «IMG_20210508_152802», «IMG_20210508_152805», «IMG_20210508_152810», «IMG_20210508_152813», «IMG_20210508_152818», які містить зображення дитини, що демонструє статеві органи і відносяться до дитячої порнографії, які зберіг в пам'яті SD - карти «Kingston», об'ємом 16 Gb.
Крім того, 03.08.2021 р. приблизно о 18.00 год., ОСОБА_6 , знаходячись по АДРЕСА_2 , побачивши малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , достовірно знаючи, що вона є малолітньою, враховуючи її зовнішній вигляд та вік, тобто, усвідомлюючи те, що остання не досягла статевої зрілості та не може об'єктивно сприймати те, що відбувається, вирішив вчинити розпусні дії сексуального характеру відносно останньої.
З метою забезпечення своєї злочинної діяльності та уникнення осіб, які б могли викрити його протиправні дії, обвинувачений ОСОБА_6 запросив малолітню ОСОБА_10 , під приводом нібито показати нову гру, до дикорослих кущів поблизу занедбаного приватного домоволодіння АДРЕСА_2 .
В подальшому обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи з малолітньою ОСОБА_10 наодинці в кущах, поблизу занедбаного приватного домоволодіння АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_10 є малолітньою особою, посягаючи на її статеву недоторканість, нормальний фізичний, психологічний і соціальний розвиток та негативно впливаючи на психіку малолітньої, порушуючи нормальний розвиток малолітньої, без застосування фізичного насильства або погроз, з метою задоволення власної статевої пристрасті, вчинив щодо останньої розпусні дії фізичного характеру, а саме посадив малолітню ОСОБА_10 на свої коліна, став гладити долонею своєї руки в області низу її живота, після чого запропонував ОСОБА_10 його поцілувати, а також намагався оголити статеві органи ОСОБА_10 , знімаючи з неї верхній одяг, а саме шорти, тим самим вчинивши дії, які здатні викликати фізичне та моральне розбещення малолітньої особи, внаслідок чого порушив статеву недоторканість, нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток малолітньої ОСОБА_10 .
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 301-1 КК України, як умисне придбання та умисне зберігання дитячої порнографії без мети збуту чи розповсюдження, за ч. 3 ст. 301-1 КК України, як виготовлення дитячої порнографії та за ч. 2 ст. 156 КК України, як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд доходить наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії обвинуваченого кваліфіковані вірно за ч. 1 ст. 301-1 КК України, як умисне придбання та умисне зберігання дитячої порнографії без мети збуту чи розповсюдження, за ч. 3 ст. 301-1 КК України, як виготовлення дитячої порнографії та за ч. 2 ст. 156 КК України, як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, та апелянтами не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Доводи сторони захисту про наявність підстав для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 є неприйнятними, з огляду на таке.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб'єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила кримінальне правопорушення, залежно від особливостей цього кримінального правопорушення і його суб'єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов'язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов'язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, які відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів, раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває. Обставинами, які пом'якшують покарання є щире каяття у вчиненому та визнання вини. Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.
Окрім наведеного, апеляційний суд враховує конкретні обставини вчинення злочинів, їх суспільну небезпечність та можливі наслідки протиправних діянь для малолітніх потерпілих, їх морального та фізичного стану, шкоди соціальним цінностям, нормальному психічному розвитку дітей.
На думку апеляційного суду, покарання судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, воно відповідає тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
В супереч твердженням захисника, викладеним в апеляційній скарзі, при визначенні виду та розміру покарання суд першої інстанції в повному обсязі виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та належним чином врахував обставини, які пом'якшують покарання, що і стало підставою для призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, що є мінімальним покаранням, передбаченим санкцією ч. 3 ст. 301-1 КК України.
При цьому, враховуючи, що обвинуваченим ОСОБА_6 вчинено кілька кримінальних правопорушень, які мають самостійну правову кваліфікацію, судом першої інстанції цілком вірно призначено остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що є найбільш м'яким способом призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.
Водночас, апеляційний суд зауважує і те, що захисником не обґрунтовано яким чином зменшення загального розміру покарання із 8 років позбавлення волі, що є мінімальним розміром за санкцією ч. 3 ст. 301-1 КК України, до 4 років позбавлення волі, сприятиме кращому виправленню обвинуваченого ОСОБА_6 .
Надаючи оцінку доводам прокурора про безпідставне незастосування до обвинуваченого ОСОБА_6 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, то апеляційний суд вважає їх достатнього обґрунтованими.
Відповідно до ст. 55 КК України, у випадку, коли санкцією відповідної частини статті Особливої частини КК передбачено можливість призначення особі додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, суд, визнаючи особу винуватою у вчиненні відповідного кримінального правопорушення, має право призначити таке додаткове покарання незалежно від того, чи обвинувачений обіймав певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення.
Об'єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 04.09.2023 р. (справа № 404/2081/22; провадження № 51-130 кмо 23) сформульовано висновок щодо застосування положень ст. 55 КК України, відповідно до якого у випадку, коли санкцією відповідної частини статті Особливої частини КК України передбачено можливість призначення особі додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, суд, визнаючи особу винуватою у вчиненні відповідного кримінального правопорушення, має право призначити таке додаткове покарання незалежно від того, чи обвинувачений обіймав певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути застосоване до ОСОБА_6 як за санкцію ч. 1 ст. 301-1 КК України, так і за санкцією ч. 3 ст. 301-1 КК України, незалежно від того, чи пов'язане вчинення ним кримінальних правопорушень з його посадою або із заняттям ним певною діяльністю.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Положеннями закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
За положеннями п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування більш суворого покарання.
За вказаних обставин апеляційний суд вважає, що в даному випадку мало місце неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, яке унеможливило постановлення законного та обґрунтованого вироку, та призвело до неправильного призначення покарання, в частині додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, внаслідок чого, апеляційна скарга прокурора щодо скасування вироку, з ухваленням в цій частині нового вироку підлягає задоволенню, з урахуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність та вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, слушними є доводи прокурора про порушення вимог ч.4 ст. 374 КПК України.
Так, 16.01.2020 р. набрав чинності Закон України № 409-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи».
Частиною 4 ст. 374 КПК України передбачено, що у резолютивній частині обвинувального вироку зазначається рішення про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Відповідно до Порядку формування та ведення Єдиного реєстру засуджених та осіб, узятих під варту, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 2023/5 від 26.06.2018 р., із змінами та доповненнями, вказаний реєстр є складовою частиною Єдиного реєстру засуджених та осіб, узятих під варту, та містить відомості про особі, які вчинили кримінальні правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, у тому числі осіб, судимість яких за такі кримінальні правопорушення знята або погашена в установленому законом порядку.
У постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03.10.2022 р. у справі № 749/861/20 зазначено, що обов'язок суду ухвалити рішення про включення відповідної інформації до вказаного реєстру прямо передбачений положеннями КПК України.
Зважаючи на визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, які ним були вчинені після набрання чинності Законом України № 409-IX від 19.12.2019 р., апеляційний суд, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, вважає за необхідне включити відомості про ОСОБА_6 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Очаківського відділу Миколаївської окружної прокуратури ОСОБА_5 , - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 01 грудня 2023 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині свій вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 156 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 301-1 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов?язані з IT-технологіями, або займатися діяльністю, яка пов'язана з поширенням інформації будь-якого характеру на вебресурсах на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 301-1 КК України у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов?язані з ІТ-технологіями, або займатися діяльністю, яка пов?язана з поширенням інформації будь-якого характеру на вебресурсах на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов?язані з ІТ-технологіями, або займатися діяльністю, яка пов'язана з поширенням інформації будь-якого характеру на веб-ресурсах на строк 3 роки.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України включити інформацію про обвинуваченого ОСОБА_6 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз'яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3