Справа № 420/7265/22
01 квітня 2024 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Потоцької Н.В.
за участі секретаря Загрійчук О.В.
сторін:
позивача не з'явився
представника позивача Друганова А.С.
представника відповідача Половенка В.Ю.
представника третьої особи Лисого С.О.
розглянувши за правилами загального позовного провадження (у відкритому судовому засіданні по суті) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Головне управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішень, зобов'язання повернути посвідку,
В провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Головне управління Національної поліції в Одеській області, у якому з урахуванням уточнення позовних вимог від 05.08.2022 просив:
визнати протиправними дії та скасувати рішення від 18 травня 2022 року №98 щодо заборони ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю Грузії, мешкаючого в АДРЕСА_1 , паспорт громадянина Грузії НОМЕР_1 , термін дії з 12.03.2016 по 22.03.2026, в'їзду в Україну терміном на три роки;
визнати недійсним рішення від 18 травня 2022 року №51031500039236 про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
зобов'язати повернути позивачу посвідку на тимчасове проживання № НОМЕР_2 від 13.08.2021.
На обґрунтування позовних вимог зазначено, що рішення від 18.05.2022 року підлягає скасуванню, оскільки у ньому відсутні конкретні факти, які б свідчили про вчинення позивачем суспільно небезпечного діяння, а також відсутня достатня інформація, а саме вирок або підозра у відношенні ОСОБА_1 , яке б становило загрозу, національній безпеці України або громадському порядку. Згідно із п.6 «Інструкції про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства», затвердженої Наказом МВС України від 17.12.2013р. №1235, рішення приймаються на підставі обґрунтованого звернення (довідки, рапорту), але ігноруючи цю норму ГУНП в Одеській області подає подання, яке позивачу у приміщенні ГУ ДМС України в Одеській області для ознайомлення не надавалось. Представник зазначає, що ОСОБА_1 , який відповідно до довідки про реєстрацію місця проживання зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , перебуває у зареєстрованому шлюбі, відповідно про свідоцтва про шлюб від 04.08.2021 року з громадянкою України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Крім того, має фінансове забезпечення, сплачує податки, на підтвердження цього у позивача наявні транспортні засоби зареєстровані на нього відповідно до свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів.
Процесуальні дії
12 вересня 2022 року рішенням Одеського окружного адміністративного суду позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 18 травня 2022 року №98 щодо заборони ОСОБА_1 в'їзду в Україну терміном на три роки.
Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 18 травня 2022 року №51031500039236 про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину Грузії ОСОБА_1 .
Зобов'язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повернути посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_2 від 13 серпня 2021 року громадянину Грузії ОСОБА_1 , видану органом 5103.
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, виходив з того, що при прийнятті рішення про заборону в'їзду ОСОБА_1 на територію України порушені пункти 4, 5 «Інструкції про порядок прийняття ДМС України та її територіальними органами рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства», затвердженої наказом Міністерства внутрішній справ України від 17.12.2013р. №1235, оскільки рішення про заборону в'їзду прийняте за ініціативою (поданням) начальника ГУНП в Одеській області, а не підрозділу кримінальної поліції, органу охорони здоров'я, органу патрульної поліції, тобто неналежним суб'єктом звернення. Крім того, подання про заборону ОСОБА_1 в'їзду в Україну не є обґрунтованим (у ньому відсутні факти, які б дозволяли дійти висновку про необхідність заборони особі в'їзду на територію України).
08 грудня 2022 року постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року та ухвалено у справі постанову, якою відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, третя особа Головне управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними дій та скасування рішень, зобов'язання вчинити певні дії.
Приймаючи рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність у територіального органу Державної міграційної служби України повноважень щодо прийняття рішення про заборону в'їзду особи в Україну та скасування посвідки на тимчасове проживання на підставі отримання даних (відомостей), які обґрунтовують необхідність заборони в'їзду в Україну та скасування посвідки про тимчасове проживання, зокрема, у разі коли дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні та встановлення підстав для заборони в'їзду в Україну особам під час здійснення оперативно-розшукової діяльності.
ГУНП в Одеській області є специфічним органом державної влади, в структуру якого входять відповідні підрозділи, які забезпечують функціонування органу поліції, зокрема, начальника ГУНП в Одеській області, який є прямим керівником як структурних підрозділів апарату ГУНП в Одеській області, так і відокремлених територіальних підрозділів поліції Одеської області, а враховуючи те, що управління міграційної поліції є структурним підрозділом ГУНП в Одеській області, яке входить до складу кримінальної поліції Головного управління, тому начальник ГУНП є прямим керівником для цього підрозділу, та неналежним суб'єктом звернення з поданням про прийняття рішення про заборону іноземцю в'їзду в Україну.
Крім того, судова колегія дійшла до висновку, що ГУНП в Одеській області та ГУДМС України в Одеській області при прийнятті спірних рішень діяли на підставі чинного законодавства та у межах наданих повноважень, тому є безпідставним висновок суду першої інстанції щодо необґрунтованості подань органу поліції про заборону позивачу в'їзду в Україну та скасування посвідки на тимчасове проживання.
Постановою Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 06.06.2023 року Постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2022 року та рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року у справі №420/7265/22 скасовано.
Справу направлено на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.
У постанові касаційного суду зазначено:
« 71. Водночас, в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач притягувався до кримінальної відповідальності, перебуває в розшуку та/або під слідством та судом в Україні, а твердження відповідача, що за період перебування на території України ОСОБА_3 , систематично порушує правила перебування в Україні, а саме: не має постійного місця проживання, з метою конспірації постійно його змінює, не будучи працевлаштованим, має значні не встановлені джерела доходів та з метою легалізації свого перебування на території України, займається на постійній основі налагодженням корумпованих зв'язків, а також, що перебування на території України громадянина Грузії ОСОБА_1 суперечить інтересам Національної безпеки та охорони громадського порядку, охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні не підтверджені доказами.
72. Крім того, відповідач наполягав, що у листі Управління міграційної поліції ГУНП в Одеській області №15/843 від 22.08.2022 «Про надання інформації» зазначено, що під час перевірки громадянина ОСОБА_3 , стосовно останнього була зібрана інформація, яку відповідно до пункту 10 статті 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» забороняється оприлюднювати та надавати до прийняття рішення.
73. Проте, суди першої та апеляційної інстанцій не дослідили зазначені обставини та не надали оцінку наведеним аргументам учасників справи, не витребували відповідні докази та не надали їм оцінку, що унеможливлює встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
74. Таким чином, висновок суду апеляційної інстанції про наявність обставин, передбачених статтею 13 Закону №3773-VI, які б надавали повноваження відповідачу для обов'язкового застосування заборони подальшого в'їзду в Україну є передчасним...».
Ухвалою суду від 03.07.2023 року справу №420/7265/22 прийнято до провадження в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 20.07.2023 року.
20.07.2023 року за вхід.№24270/23 надійшло клопотання представника ГУНП в Одеській області про відкладення підготовчого засідання, оскільки останнім було направлено запит про отримання додаткових матеріалів за вих.№20/1811 від 10.07.2023 року на адресу Заступника начальника Головного управління - начальнику кримінальної поліції ГУНП в Одеській області. Станом на 20.07.2023 року відповідь не надійшла.
Ухвалою суду від 20.07.2023 року провадження у справі зупинено до отримання додаткових доказів.
26.07.2023 року за вхід.№25219/23 надійшли пояснення представника ГУНП в Одеській області з витягом з «Армор».
У підготовче засідання, призначене на 28.09.2023 року, учасники справи не з'явились, питання про поновлення не розглядалось. Підготовче засідання відкладено на 10.10.2023 року.
Ухвалою суду від 10.10.2023 року провадження у справі поновлено.
Ухвалою суду від 10.10.2023 року закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 25.10.2023 року. Ухвалою суду також, з огляду на необхідність отримання від позивача додаткових пояснень, суд визнав явку позивача обов'язковою.
В судовому засіданні 25.10.2023 року оголошено перерву за клопотанням представника позивача (адвоката Друганова А.С.) до 08.11.2023 року. ОСОБА_1 до судового засідання не з'явився.
В судовому засіданні 08.11.2023 р. представником позивача (адвокатом Другановим А.С.) повідомлено, що ОСОБА_3 захворів на COVID і просить відкласти судове засідання з метою особистої участі.
Ухвалою суду від 08.11.2023 року провадження у справі зупинено до 21.11.2023 року.
21.11.2023 року за вхід.№41193/23 від представника позивача (адвоката Друганова А.С.) надійшло клопотання про відкладення судового засідання через перебування останнього на лікарняному (49ЕТ-КР2Т-А2К6-С59К).
Судове засідання відкладено на 18.12.2023 року. Питання про поновлення провадження у справі не розглядалось.
Судове засідання, призначене на 18.12.2023 року, відкладено на 29.01.2024 р., питання про поновлення провадження не розглядалось.
29.01.2024 року за вхід.№ЕП/1786/24 від представника позивача (адвоката Друганова А.С.) надійшло клопотання про відкладення судового засідання через перебування останнього на лікарняному (2С63-НТВ3-8ААВ-Т24Х).
Судове засідання відкладено на 21.02.2024 року. Питання про поновлення провадження у справі не розглядалось.
21.02.2024 року за вхід.№ЕП/3214/24 від представника позивача (адвоката Друганова А.С.) надійшло клопотання про відкладення судового засідання через перебування останнього на лікарняному (2С63-НТВ3-8ААВ-Т24Х).
Судове засідання відкладено на 25.03.2024 року. Питання про поновлення провадження у справі не розглядалось.
Судове засідання, призначене на 25.03.2024 року, відкладено на 01.04.2024 року через відсутність світла в приміщенні суду та оголошення повітряної тривоги.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Грузії згідно з паспортним документом № НОМЕР_1 .
13.08.2021р. органом 5103 видано ОСОБА_1 посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_2 , зі строком дії до 12.08.2022р.
Постійним місцем проживання ОСОБА_1 на території України є: АДРЕСА_2 , як зазначено в довідці про реєстрацію місця проживання особи від 30.08.2021 року.
04.08.2021р. між позивачем та громадянкою України ОСОБА_2 зареєстровано шлюб, про що Приморським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) складено відповідний актовий запис №1785.
18.05.2022 за №15/401 від Головного управління Національної поліції в Одеській області до ГУ ДМС в Одеській області надійшло подання, в якому зазначено, що Управлінням міграційної поліції ГУНП в Одеській області проводилась перевірка вихідців з країн ближнього зарубіжжя, на предмет недопущення розповсюдження ними кримінального впливу на території м. Одеси та Одеської області та встановлена особа ОСОБА_1 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Грузії, проживає в АДРЕСА_1 , який являється кримінальним авторитетом та представляє інтереси на території України, так званого «вора в законі» ОСОБА_5 . Раніше неодноразово потрапляв у поле зору правоохоронних органів, схильний до скоєння майнових злочинів, підозрювався в організації злочинів, також має зв'язок у кримінальному середовищі Одеської області та впливає на загострення криміногенної обстановки в Україні, зокрема в Одеському регіоні, при цьому надає допомогу кримінальним елементам під час військового стану. Згідно наявної інформації, підтримує тісні стосунки з кримінальними елементами російської федерації, так званими «ворами в законі» підтримуючи військову агресією проти України та у свою чергу може впливати на криміногенну обстановку в регіоні. ОСОБА_1 ( ОСОБА_6 ) має посвідку на тимчасове проживання на території України № НОМЕР_2 , видану органом 5103, терміном до 12.08.2022, отриману на підставі фіктивного шлюбу, укладеного 04.08.2021 із громадянкою України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженкою м. Іллічівськ, Одеської області, паспорт НОМЕР_3 , при цьому спільного побуту не вели. Згідно пояснень самого ОСОБА_1 , насправді він перебуває у стосунках з громадянкою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . На даний час є підстави вважати, що перебування на території України громадянина Грузії ОСОБА_1 суперечить інтересам національної безпеки та охорони громадського порядку, охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, крім того останній належить до категорії злісних порушників адміністративного законодавства України, особа притягувалась до адміністративної відповідальності за порушення правил дорожнього руху. Також, ОСОБА_1 порушує норми адміністративного права: Закон України «Про дорожній рух», Постанову Кабінету Міністрів України №1306 від 10.10.2001 року «Про правила дорожнього руху», за що поліцейськими складалися матеріали про порушення норм Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), а саме: УПП в Одеській області від 16.01.2022 23:33:00 ст.122 ч.1 Перевищення водіями тз встановлених обмежень руху та порушення інших ПДР п.8.5.1 ПДР - Порушення вимог горизонтальної дорожньої розмітки ШТРАФ 340 грн. За період перебування на території України ОСОБА_1 систематично порушує правила перебування в України, а саме: не має постійного місця проживання, з метою конспірації постійно його змінює; не будучи працевлаштованим має постійні не встановлені джерела доходів. З метою легалізації свого перебування на території України займається налагодженням корумпованих зв'язків та на даний час є підстави вважати, що його перебування на території України суперечить інтересам національної безпеки або охорони громадського порядку, а також охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні. З огляду на це, з метою забезпечення вимог законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інтересів національної безпеки України чи охорони громадського порядку, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні та відповідно до пункту 1 статті 1, пунктів 1-3 статті 2, підпунктів 1, 2 пункту 1 статті 23 Закону України «Про Національну поліцію» та статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», просив прийняти рішення про заборону в'їзду на територію України терміном на 3 (три) роки - відносно громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Про прийняте рішення в найкоротші строки повідомити УМП ГУНП в Одеській області.
На підставі вищезазначеного подання ГУ ДМС в Одеській області прийняте рішення №98 про заборону громадянину Грузії ОСОБА_1 , ( ОСОБА_6 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Грузії, стать чоловіча, місце перебування: АДРЕСА_1 , паспорт громадянина Грузії НОМЕР_1 , термін дії 22.03.2016-22.03.2026 роки, в'їзд в Україну терміном на 3 (три) роки до 18.05.2025 на підставі частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Також ГУНП в Одеській області направило на адресу ГУ ДМС в Одеській області Подання №15/402 від 18.05.2022 аналогічного (за мотивами) змісту, в якому викладене прохання скасувати посвідку на тимчасове проживання ОСОБА_1 № НОМЕР_2 , видану органом 5103, терміном дії до 12.08.2022 на підставі підпункту 4 пункту 63 Порядку, затвердженого постановою Кабміну України №322 від 25.04.2022 та про це повідомити ГУНП в Одеській області.
Рішенням ГУ ДМС в Одеській області про скасування посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_4 від 18.05.2022 р. скасовано посвідку на тимчасове проживання ОСОБА_1 .
Згідно Акту про вилучення документа від 18.05.2022, на підставі рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_4 від 18.05.2022, у ОСОБА_1 18.05.2022 в приміщенні ГУДМС в Одеській області вилучено посвідку на тимчасове проживання в Україні серії № НОМЕР_2 , видану 13.08.2021 ГУДМС в Одеській області.
У листі Управління міграційної поліції ГУНП в Одеській області №15/843 від 22.08.2022 «Про надання інформації» зазначено, що під час перевірки громадянина ОСОБА_1 , стосовно останнього була зібрана інформація, яку відповідно до пункту 10 статті 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» забороняється оприлюднювати та надавати до прийняття рішення.
Під час нового розгляду справи судом також встановлено, що листом №15/1532 від 18.07.2023 року Управління міграційної поліції ГУНП в Одеській області повідомило, що згідно витягу по облікам баз МВС України встановлено, що 23.02.2023 співробітниками СУ ГУНП в Одеській області спільно з співробітниками ДСР НГТУ було проведено ряд обшуків на території м. Одеса та Одеської області в рамках кримінального провадження ЄРДР №12022160000000581 від 22.08.2022 року за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 255-2, ч. 2 ст. 255-1, ч.3 ст. 255-1 КК України в рамках якого задокументовано причетність громадянина ОСОБА_1 , кримінальне прізвисько « ОСОБА_8 », має статус «смотрящого по волі» до злочинного впливу на території Одеської області та зв'язку з так званим «вором в законі» ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , на кримінальне прізвисько « ОСОБА_9 » та іншими кримінальними елементами.
Крім цього, 04.05.2022 року в рамках ОРС №0012021801 від 17.02.2021 за ознаками злочину передбаченого ч. 2 ст. 303 КК України отримано оперативну інформацію про те, що громадянин ОСОБА_1 являється кримінальним авторитетом, має зв'язки у кримінальному середовищі Одеської області та впливає на загострення криміногенної обстановки в Україні, зокрема в Одеському регіоні, постійно підтримує тісні стосунки з іншими кримінальними елементами.
Релевантні джерела права
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частинами першою та другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 р. №3773-VІ (далі - Закон України №3773-VІ).
Згідно з частиною 14 статті 4 Закону №3773, іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз'єднання сім'ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання дозволу на імміграцію.
Відповідно до частини третьої статті 5 Закону №3773, іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах четвертій - п'ятнадцятій, вісімнадцятій та двадцятій статті 4 цього Закону, отримують посвідку на тимчасове проживання.
У частині чотирнадцятій означеної статті визначено, що підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною чотирнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування. Якщо шлюб між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства було укладено за межами України відповідно до права іноземної держави, дійсність такого шлюбу визначається згідно із Законом України "Про міжнародне приватне право".
Як встановлено судом, 04.08.2021р. між позивачем та громадянкою України ОСОБА_2 зареєстровано шлюб, про що Приморським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) складено відповідний актовий запис №1785.
Відповідно до частини першої статті 51 Закону №3773 строк дії посвідки на тимчасове проживання для відповідних категорій іноземців та осіб без громадянства становить:
1) у випадку, визначеному частиною четвертою статті 4 цього Закону, - строк дії дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства;
2) у випадку, визначеному частиною п'ятою статті 4 цього Закону, - строк реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, який зазначається в реєстраційній картці проекту;
3) у випадку, визначеному частиною дванадцятою статті 4 цього Закону, - два роки;
4) у випадку, визначеному частиною тринадцятою статті 4 цього Закону, - період навчання, який зазначається в документі, що підтверджує факт навчання в Україні;
4-1) у випадку, визначеному частиною двадцятою статті 4 цього Закону, - три роки;
5) в усіх інших випадках, визначених статтею 4 цього Закону, - один рік.
Частина третя вказаної статті передбачає, що строк дії посвідки на тимчасове проживання може бути продовжено необмежену кількість разів, за наявності підстав, передбачених законом.
Частиною першою статті 13 Закону України №3773-VІ встановлено, що в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:
в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;
якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;
якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;
якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;
якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;
якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну;
якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.
Відповідно до частини третьої статті 13 Закону України №3773-VІ рішення про заборону в'їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.
Частиною першою статті 23 Закону України №3773 визначено, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
Порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства (далі - особи), перебування яких на території України не дозволяється, визначається Інструкцією про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.12.2013 р. №1235 (далі - Інструкція №1235).
Пунктом 3 Інструкції №1235 передбачено, що рішення про заборону в'їзду в Україну особам приймається ДМС України та її територіальними органами за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, третьому та сьомому частини першої статті 13 Закону України №3773-VІ.
Згідно з пунктом 4 Інструкції №1235 рішення про заборону в'їзду в Україну, особам приймається ДМС та її територіальними органами за ініціативою:
підрозділів Робочого апарату Укрбюро Інтерполу - у разі встановлення підстав для заборони в'їзду в Україну особам у процесі співробітництва з правоохоронними органами інших держав та міжнародних правоохоронних організацій;
підрозділів кримінальної поліції - у разі встановлення підстав для заборони в'їзду в Україну особам під час здійснення оперативно-розшукової діяльності;
органів досудового розслідування поліції - у разі встановлення підстав для заборони в'їзду в Україну особам під час здійснення кримінального провадження;
підрозділів патрульної поліції - у разі встановлення підстав для заборони в'їзду в Україну особам під час провадження в справах про адміністративні правопорушення, підготовки або здійснення заходів із забезпечення громадського порядку;
органів охорони здоров'я - у разі встановлення підстав для заборони в'їзду в Україну якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;
за власною ініціативою або за поданням державного, приватного виконавця у разі якщо під час попереднього перебування на території України особа не виконала рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або має інші невиконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну.
Відповідно до пункту 5 Інструкції №1235 після отримання даних, які обґрунтовують необхідність заборони в'їзду в Україну особі, органи та підрозділи, визначені у п.4 цієї Інструкції, надсилають до ДМС або її територіальних органів обґрунтоване звернення (довідку, рапорт), в якому зазначають такі відомості про особу: а) громадянство (підданство); б) прізвище, ім'я (імена) та по батькові (за наявності) особи в називному відмінку (для громадян Російської Федерації та Республіки Білорусь - російською мовою з дублюванням латиницею, для інших іноземців та осіб без громадянства - латиницею); в) дата народження (день, місяць, рік); г) стать; ґ) місце проживання; д) серія та номер паспортного документа, коли і ким виданий; е) відомості, які згідно з абз.абз.2, 3 та 7 ч.1 ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» дають підстави для прийняття рішення про заборону особі в'їзду в Україну; є) запропонований строк заборони в'їзду та відомості, які обґрунтовують його тривалість (обставини і характер вчинення іноземцем або особою без громадянства суспільно небезпечного діяння; результати перевірки особи за обліками МВС України, обліками правоохоронних органів іноземних держав та міжнародних правоохоронних організацій; наявність в особи не виконаних майнових зобов'язань перед юридичними або фізичними особами в Україні).
У пункті 6 Інструкції №1235 визначено, що рішення про заборону в'їзду в Україну особі приймається на підставі обґрунтованого звернення (довідки, рапорту), зазначеного у пункті 5 цієї Інструкції, шляхом винесення рішення про заборону в'їзду в Україну, за формою, наведеною у додатку до цієї Інструкції.
Постановою Кабінету Міністрів України №322 від 28.04.2018 затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання (надалі - Порядок №322).
Згідно з пунктом 1 Порядку №322 посвідка на тимчасове проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.
Відповідно до підпункту 4 пункту 63 Порядку №322 посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі коли дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні.
У пунктах 64-66 Порядку №322 передбачено, що рішення про скасування посвідки приймається керівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС чи його заступником протягом п'яти робочих днів з дня надходження відомостей, які є підставою для її скасування. Копія рішення про скасування посвідки видається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який прийняв таке рішення, іноземцеві або особі без громадянства під розписку або надсилається такій особі і приймаючій стороні рекомендованим листом не пізніше ніж через п'ять робочих днів з дня його прийняття. Територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС протягом п'яти робочих днів з дня прийняття рішення про скасування посвідки інформує про це ДМС та Адміністрацію Держприкордонслужби.
Висновки суду
При прийнятті рішення про заборону в'їзду на територію України іноземця або особи без громадянства суб'єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
З аналізу приписів статті 26 Закону №3773-VI вбачається, що встановлення заборони щодо подальшого в'їзду іноземця в Україну строком на три роки, при прийнятті рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, є виключно правом органів міграційної служби, а не обов'язком, порядок застосування якого регламентується статтею 13 Закону №3773-VI.
Так, норми статті 13 Закону №3773-VI містять підстави, за наявності яких в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства забороняється, а саме - в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду-виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду-виїзду.
За таких обставин, суд наголошує, що при прийнятті рішення про заборону в'їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб'єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
Як зазначено Верховним Судом у постанові від 06.06.2023 року «в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач притягувався до кримінальної відповідальності, перебуває в розшуку та/або під слідством та судом в Україні, а твердження відповідача, що за період перебування на території України ОСОБА_1 , систематично порушує правила перебування в Україні, а саме: не має постійного місця проживання, з метою конспірації постійно його змінює, не будучи працевлаштованим, має значні не встановлені джерела доходів та з метою легалізації свого перебування на території України, займається на постійній основі налагодженням корумпованих зв'язків, а також, що перебування на території України громадянина Грузії ОСОБА_1 суперечить інтересам Національної безпеки та охорони громадського порядку, охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні не підтверджені доказами».
Так, при розгляді справи судом встановлено, що 04.05.2022 року в рамках ОРС №0012021801 від 17.02.2021 за ознаками злочину передбаченого ч. 2 ст. 303 КК України отримано оперативну інформацію про те, що громадянин ОСОБА_1 являється кримінальним авторитетом, має зв'язки у кримінальному середовищі Одеської області та впливає на загострення криміногенної обстановки в Україні, зокрема в Одеському регіоні, постійно підтримує тісні стосунки з іншими кримінальними елементами.
Вказане підтверджується листом Управління міграційної поліції ГУНП в Одеській області №15/1532 від 18.07.2023 року.
Також у листі зазначено, що керуючись ч. 2 ст. 6 та ст. 21 ЗУ «Про інформацію», ст. 9, 10 ЗУ « Про оперативно-розшукову діяльність» надати інформацію, яка міститься в ОРС №0012021801 від 17.02.2021 за ознаками злочину передбаченого ч. 2 ст. 303 КК України неможливо так як така інформація має гриф - обмеження доступу.
З цього приводу суд зазначає наступне.
Правова регламентація оперативно-розшукової діяльності встановлена Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року №2135-ХІІ (далі - Закон №2135- ХІІ), відповідно до статті 1 якого завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави.
Оперативно-розшукова діяльність - це система гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів (стаття 2 Закону №2135-ХІІ).
За змістом пункту 1 частини першої статті 6 Закону №2135-ХІІ підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є: наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються; осіб, які готують вчинення злочину; осіб, які переховуються від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду або ухиляються від відбування кримінального покарання; осіб безвісно відсутніх; розвідувально-підривну діяльність спецслужб іноземних держав, організацій та окремих осіб проти України;
Зазначені підстави можуть міститися в заявах, повідомленнях громадян, посадових осіб, громадських організацій, засобів масової інформації, у письмових дорученнях і постановах слідчого, вказівках прокурора, ухвалах слідчого судді, суду, матеріалах правоохоронних органів, у запитах і повідомленнях правоохоронних органів інших держав та міжнародних правоохоронних організацій, а також запитах повноважних державних органів, установ та організацій, визначених Кабінетом Міністрів України, про перевірку осіб у зв'язку з їх допуском до державної таємниці, до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках (частина друга статті 6 Закону №2135-ХІІ).
Прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, подання та розгляд відповідних клопотань, проведення оперативно-розшукових заходів, фіксація та використання їх результатів, проведення цих заходів до постановлення ухвали слідчого судді та інші питання їх проведення регулюються згідно з положеннями глави 21 Кримінального процесуального кодексу України з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, щодо мети проведення оперативно-розшукових заходів, суб'єкта ініціювання та проведення цих заходів, обґрунтування клопотання про їх проведення та підстав для його задоволення слідчим суддею, використання результатів оперативно-розшукових заходів та інших питань, обумовлених специфікою мети їх проведення. Прийняття рішень про проведення оперативно-розшукових заходів, які не потребують дозволу слідчого судді або рішення прокурора, здійснюється керівником відповідного оперативного підрозділу або його заступником з повідомленням про прийняте рішення прокурора (частина друга статті 8 Закону №2135-ХІІ).
Відповідно до частини першої статті 9 Закону №2135-ХІІ у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Постанова про заведення такої справи підлягає затвердженню начальником органу Національної поліції або начальником відокремленого підрозділу територіального органу Національної поліції, органу Служби безпеки України, оперативного підрозділу органу Державного бюро розслідувань, Державної прикордонної служби України, охорони вищих посадових осіб, Служби зовнішньої розвідки України, оперативного підрозділу органів доходів і зборів, органу, установи виконання покарань чи слідчого ізолятора, розвідувального органу Міністерства оборони України, розвідувального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах охорони державного кордону, підрозділу Національного антикорупційного бюро України або його уповноваженим заступником.
За змістом частини першої статті 10 Закону № 2135-ХІІ матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються: 1) як приводи та підстави для початку досудового розслідування; 2) для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні.
Поняття «негласні слідчі (розшукові) дії» (глава 21 КПК) та «оперативно-розшукові заходи» не є тотожними, водночас мають спільну правову основу -КПК (глава 21) та Закон № 2135-ХІІ.
Зважаючи на завдання оперативно-розшукової діяльності, її правову основу та правовий статус органів, які її здійснюють, а також значення матеріалів оперативно-розшукової діяльності у зіставленні із завданням кримінального провадження, визначеними КПК, така діяльність (хоч і здійснюється до того, як відповідні відомості про кримінальне правопорушення внесено до ЄРДР), не є управлінською, а процесуальною і становить частину саме кримінальних правових відносин.
Таким чином оцінка судом правових підстав для складання постанов про заведення або закриття оперативно-розшукової справи, а також дій чи бездіяльності посадових чи службових осіб, визначених статтею 9 Закону 2135-ХІІ щодо закриття/відмови закриття оперативно-розшукової справи може здійснюватися в порядку кримінального судочинства.
Такий правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року по справі №640/31081/20.
Відтак, на переконання суду, наявність ОРС №0012021801 від 17.02.2021 є достатньою підставою для направлення подання до міграційного органу щодо заборони в'їзду в Україну, оскільки це передбачено п. 4 Інструкції №1235 (у разі встановлення підстав для заборони в'їзду в Україну особам під час здійснення оперативно-розшукової діяльності).
Разом з цим, судом також враховується і наявність кримінального провадження ЄРДР №12022160000000581 від 22.08.2022 року за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 255-2, ч. 2 ст. 255-1, ч.3 ст. 255-1 КК України в рамках якого задокументовано причетність громадянина ОСОБА_1 , кримінальне прізвисько « ОСОБА_8 », має статус «смотрящого по волі» до злочинного впливу на території Одеської області та зв'язку з так званим «вором в законі» ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_4 на кримінальне прізвисько « ОСОБА_9 » та іншими кримінальними елементами.
Суд частково погоджується із запереченнями представника позивача (адвоката Друганова А.С.), що вказане кримінальне провадження було зареєстроване 22.08.2022 року, тобто через 3 місяці після прийняття спірних рішень.
Разом з цим, суд вважає, що реєстрація цього кримінального провадження по суті підтверджує наявність у компетентних органів інформації, яка стала підставою для початку досудового розслідування, та в свою чергу свідчить про те, що перебування на території України громадянина Грузії ОСОБА_1 суперечить інтересам Національної безпеки та охорони громадського порядку, охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні.
Представником позивача наголошувалось, що відсутні підстави для подачі ГУНП подання на адресу ГУДМС щодо позивача, так як позивачу не пред'явлено підозри у вчиненні злочину та відсутній вирок суду.
Разом з цим, пред'явлення підозри позивачу або винесення судом обвинувального вироку, який набрав би законної сили у відношенні позивача, такі факти говорили би про притягнення позивача до кримінальної відповідальності за вже скоєнні злочини на території України. Тяжкість та наслідки за такі злочини можуть говорити самі за себе, вони можуть бути не зворотними, як для громадян так і для держави в цілому. Саме тому поліція проводить попереджувальні, профілактичні, превентивні заходи.
Відповідно до ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію» поліція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень: виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення, вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень: припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення: вживає заходів. спрямованих на усунення загроз житло та здоров'ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення та інші повноваження, встановленні цим законом.
У відповідності до роз'яснень Пленуму Вищого адміністративного суду що містяться у пункті 18 Постанови від 25.06.2009 року №1 «Про судову практику розгляду спорів, щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» (в редакції постанови від 16.03.2012 року), при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в'їзду в Україну слід врахувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною другою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». При цьому, необхідність заборони в'їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов'язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в'їзд.
Національна поліція України захищає людей не тільки від насильницьких, грабіжних або шкідливих актів, але й сприяє дотриманню усіх заборон, що встановлені законодавством України, також важлива значуща роль у належному забезпеченні громадського порядку та безпеки є превентивні заходи.
Європейський кодекс поліцейської етики від 19.09.2001 р. визначає наступні завдання поліції:
Основними завданнями поліції в демократичному суспільстві, що регулюється верховенством права являються: - забезпечення громадського спокою, дотримання закону и порядку в суспільстві - захист і дотримання основних прав і свобод людини в тому вигляді, в якому вони закріплені в тому числі в Європейській конвенції про права людини; - попередження злочинності і боротьба з нею; - виявлення злочинів - надання допомоги і послуг населенню.
В Мандаті Експертного комітету з поліцейської етики і проблемам, пов'язаним зі здійсненням функцій поліції (РС-РО) під керівництвом Європейського комітету з проблем злочинності (СОРС) від вересня 1998 р. викладені найважливіші цілі поліції в демократичному суспільстві, що регулюється верховенством права.
Забезпечення підтримки спокою у суспільстві і дотримання закону традиційно являються загальними завданнями поліції та її головною відповідальністю.
Забезпечення підтримки спокою у суспільстві і дотримання Закону включає в себе цілий ряд заходів, що проводяться поліцією, до яких відносяться охорона і забезпечення безпеки осіб (як фізичних так і юридичних, їх майна (як приватного так і суспільного), застосування Закону у відносинах між державою і приватними особами і у відносинах між людьми, Дотримання прав і свобод особи в тому вигляді, в якому вони закріплені в Європейській конвенції про права людини в якості задачі поліції, є головною задачею поліції, що стоїть на службі суспільства, де править закон.
Ця задача передбачає не тільки окремий обов'язок по захисту цих прав, але й наявність меж для діяльності поліції для виконання інших її завдань, в тому числі превенції.
Функція попередження злочинності вирішується по різному, але в більшості випадків зазвичай вважається, що вона належить до загальної відповідальності держави.
Попередження злочинності часто поділяється на соціальне попередження та на ситуаційне попередження, обидва з яких належать до відповідальності поліції. Як це випливає з Рекомендації № Я (83) 7 Комітету міністрів Ради Європи про участь громадськості в політиці з боротьби зі злочинністю, для того, щоб попередження злочинності було ефективним, потрібна участь всього суспільства, включаючи громадськість.
Вже декілька років часто заходить мова про «партнерство у запобіганні злочинності», і це свідчить про те, що це завдання, яким повинна займатися не тільки поліція. Заходи із запобігання злочинності, які здійснює поліція, інші органи та громадськість мають бути скоординованими.
Хоча в більшості держав-учасниць відповідальність за політику з запобігання злочинності не покладається безпосередньо на поліцію, поліція все ж залишається одним з головних відповідальних за неї, а в суспільстві, керованому верховенством права, це потребує певних гарантій від будь-яких зловживань.
Стаття 23 14 Одним із пріоритетних основних повноважень поліції є профілактика (превенція) правопорушень, що полягає у цілеспрямованій діяльності підрозділів і служб поліції з метою виявлення, усунення і зниження негативного впливу чинників, що зумовлюють вчинення кримінальних і адміністративних правопорушень, формування позитивного середовища соціалізації і коригування поведінки осіб, схильних до вчинення правопорушень.
Профілактика правопорушень здійснюється у рамках адміністративної діяльності поліції - підзаконної, цілеспрямованої виконавчо-розпорядчої діяльності уповноважених суб'єктів з організації та здійснення охорони публічного порядку, забезпечення публічної безпеки, попередження й припинення адміністративних і кримінальних правопорушень.
Загальна профілактика (превенція) правопорушень - це заходи, спрямовані на виявлення причин і умов, що сприяють учиненню кримінальних і адміністративних правопорушень на всій території України, у її окремому регіоні, галузі господарства, стосовно частини населення чи групи осіб, а також на підприємстві, в установі чи організації незалежно від форм власності.
Індивідуальна профілактика (превенція) правопорушень - це система спеціальних заходів поліції щодо конкретних осіб, та осіб, які перебувають на обліках в органах внутрішніх справ, з метою попередження вчинення ними кримінальних чи адміністративних правопорушень.
Мета даного виду профілактичної (превентивної) діяльності - своєчасне виявлення осіб, від яких можна очікувати вчинення правопорушень, виховальних вплив на таких осіб та оточуюче їх мікросередовище, прийняття інших заходів (при необхідності примусу), для того, щоб адміністративні або кримінальні правопорушення не були вчинені.
Згідно з Рекомендаціями Rес (2001) 10 Комітету Міністрів державам- учасницям Ради Європи виявлення злочинів у всіх державах є одним з класичних першочергових завдань поліції.
З огляду на вищевикладене, з метою забезпечення суворого дотримання вимог чинного законодавства України та вимог Закону України «Про Національну поліцію», Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ГУНП в Одеській області 18.05.2022 року за вих.№15/402 підготувало та подало подання до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області з клопотанням прийняття рішення про заборону в'їзду позивачу на територію України терміном на 3 роки.
При прийнятті спірного рішення ГУДМС України в Одеській області було вірно та обґрунтовано враховано, положення частини 1 статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI та необхідність прийняти з метою забезпечення інтересів національної безпеки України та охорони громадського порядку, та боротьби з організованою злочинністю та якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в України.
Крім іншого, представник позивача також наполягав, що твердження відповідача та третьої особи щодо систематичних порушень правил перебування в України ОСОБА_1 не відповідають дійсності.
За твердженням представника позивача, ОСОБА_1 має фінансове забезпечення, сплачує податки, на підтвердження цього у позивача наявні транспортні засоби зареєстровані на нього відповідно до свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів.
Натомість, судом встановлено, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які б свідчили про працевлаштування позивача, сплату податків, наявність грошових коштів на рахунках в банківських установах, тобто наявність будь-яких законних(легальних) джерел доходів.
Матеріали справи дійсно містять копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, а саме:
свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_5 , власник - ОСОБА_1 , марка - MERCEDES-BENZ, модель - S-500;
свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_6 , власник - ОСОБА_1 , марка - AUDI, модель - Q7;
свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_7 , власник - ОСОБА_1 , марка - CHEVROLET, модель - CAMARO.
Разом з цим, суд зазначає, що саме по собі підтвердження факту наявності у ОСОБА_1 зареєстрованого права власності на вищезазначені автомобілі, не спросовує вищезазначені висновки суду.
Крім того, представник позивача в судовому засіданні також стверджував, що у позивача народилась дитина, при цьому, свідоцтва про народження не надав, посилаючись на те, що це особова справа позивача.
Окремо слід зазначити, що судом явка позивача була визнана обов'язковою з метою повного і всебічного з'ясування обставин по справі, проте, останній до судового засідання не з'явився. Номер телефону, який зазначений у позові, вимкнений.
В судовому засіданні 08.11.2023 року представник позивача просив відкласти судове засідання, оскільки позивач має намір приймати участь у розгляді справи, проте, наразі хворіє.
В подальшому позивач до судових засідань не з'являвся, зі слів представника позивача, ОСОБА_1 на даний час проживає на Західній Україні. Додатковою інформацією щодо позивача його представник не володіє.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі "Юніон Аліментаріа проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов'язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосується безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов'язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження (рішення у справі Пономарьов проти України", та "Трух проти України").
У рішенні в справі "Каракуця проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що заявники повинні проявляти належну зацікавленість у розгляді їхньої справи.
Рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Нешев проти Болгарії" від 28 жовтня 2004 року визначено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов'язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов'язки.
Практикою Європейського суду з прав людини, яка є преюдиційною, також встановлено, що якщо заявники у визначений законом термін не виявили належної зацікавленості у розгляді їхньої справи та своєчасно не звертались до суду за інформацією щодо стану розгляду їх справи їх права на доступ до правосуддя не є порушеними.
Отже, як вбачається з матеріалів справи позивачу відомо про наявність провадження по його справі, однак належної зацікавленості у її розгляді не проявляє.
Критерії законності управлінського волевиявлення (як у формі рішення, так і у формі діяння) владного суб'єкта викладені законодавцем у приписах ч.2 ст.2 КАС України, а у силу ч.2 ст.77 КАС України обов'язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на владного суб'єкта шляхом подання до суду доказів та наведення у процесуальних документах доводів як відповідності закону вчиненого волевиявлення, так і помилковості аргументів іншого учасника справи.
З положень частин 1 і 2 ст.77 КАС України у поєднанні з приписами ч.4 ст.9, абз.2 ч.2 ст.77, частин 3 і 4 ст.242 КАС України слідує, що владний суб'єкт повинен доводити обставини фактичної дійсності за стандартом доказування - «поза будь-яким розумним сумнівом», у той час як до приватної особи підлягає застосуванню стандарт доказування - «баланс вірогідностей».
Разом із тим, суд вважає, що саме лише неспростування владним суб'єктом задекларованого, але не підтвердженого документально твердження приватної особи про конкретну обставину фактичної дійсності, не означає реального існування такої обставини.
І хоча спір безумовно підлягає вирішенню у порядку ч.2 ст.77 КАС України, однак суд повторює, що реальність (справжність та правдивість) конкретної обставини фактичної дійсності не може бути сприйнята доведеною виключно через неспростування одним із учасників справи (навіть суб'єктом владних повноважень) декларативно проголошеного, але не доказаного твердження іншого учасника справи, позаяк протилежне явно та очевидно прямо суперечить меті правосуддя - з'ясування об'єктивної істини у справі.
Враховуючи вищевикладене, з'ясувавши та перевіривши фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та судову практику, суд дійшов висновку, що при прийнятті рішення №98 від 18.05.2022 року про заборону в'їзду в Україну Цулукідзе Амірану та рішення від 18.05.2022 року №51031500039236 про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину Грузії Цулукідзе Амірану ГУ ДМС в Одеській області діяло в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У контексті оцінки кожного аргументу (доводу), наданого стороною, Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) і «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів і інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, суд вважає, що решта аргументів (доводів) сторін, які мають значення для правильного вирішення спору, на вирішення спірних правовідносин не впливають та не змінюють судовий розсуд цього спору за результатами судового процесу.
Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.
Суд зазначає, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, однак позивачем в ході судового розгляду справи не доведено ґрунтовності пред'явлених вимог.
Вирішуючи спір, суд також враховує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).
Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини у справі «Голдер проти Сполученого Королівства», згідно з якою саме небезпідставність доводів позивача про неправомірність втручання в реалізацію його прав є умовою реалізації права на доступ до суду.
Отже, звертаючись до суду з позовом про захист своїх прав, позивач обтяжений обов'язком довести "небезпідставність" своїх доводів щодо порушеного права за захистом якого він звернувся до суду, надавши відповідні докази зі змісту яких можливо встановити наявність спору саме на момент звернення до суду.
Таким чином, проаналізувавши обставини справи, з урахуванням нормативного регулювання спірних правовідносин, суд дійшов висновку про необґрунтованість адміністративного позову та відсутність підстав для його задоволення.
Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов'язаний оцінити, виконуючи свої зобов'язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
При розв'язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом - Конвенція; рішення від 21.01.1999р. у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22.02.2007р. у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011р. у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010р. у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994р. у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003р. у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008р. у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.
Керуючись ст. ст. 2-9, 44, 47, 139, 242, 246, 250, 251, 255, 293-297 КАС України, суд,
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Головне управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішень, зобов'язання повернути посвідку - відмовити повністю.
Рішення набирає законної сили згідно ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Цулукідзе Аміран (адреса: 67832, Одеська область, Одеський район., смт Великодолинське, вул. ГО «Ювілейний», лінія 18, буд 26)
Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (адреса: 65045, Одеська область, м. Одеса, вул. Преображенська, 44, код ЄДРПОУ 37811384)
Головне управління Національної поліції в Одеській області ((юридична адреса: 65080, м. Одеса, вул. Академіка Філатова, 15-а, фактична адреса: вул. Єврейська, 12, м. Одеса, 65014, код ЄДРПОУ 40108740, електронна пошта: chchgunp@od.npu.gov.ua)
Головуючий суддя Нінель ПОТОЦЬКА
.