10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65 тел.(8-0412) 48-16-02
"07" жовтня 2010 р. Справа № 7/119-Б
Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді
суддів:
при секретарі ,
за участю представників сторін:
від скаржника: Сушков В.В. - арбітражний керуючий,
від Сектору з питань банкрутства: Рачок С.Г., довіреність №216-20-16/3797 від 28.09.2010р.,
В порядку ст.30 ГПК України у судовому засіданні прийняв участь - адвокат
ОСОБА_3
розглянувши апеляційну скаргу Арбітражного керуючого Сушкова Віктора Васильовича
на окрему ухвалу господарського суду Житомирської області
від "22" червня 2010 р. у справі № 7/119-Б (суддя Машевська О.П.)
за заявою Закритого акціонерного товариства "Будсервіс", м.Житомир
про визнання його банкрутом
22 червня 2010 року господарським судом Житомирської області у справі №7/119-Б винесено окрему ухвалу щодо діяльності арбітражного керуючого-ліквідатора ЗАТ "Будсервіс" Сушкова В.В., яку надіслано Департаменту з питань банкрутства Мінекономіки України для вжиття заходів, направлених на усунення порушень, вказаних в окремій ухвалі.
Не погоджуючись з окремою ухвалою господарського суду Житомирської області від 13.07.2010р., арбітражний керуючий Сушков В.В. звернувся до Житомирського апеляційного господарського суду апеляційною скаргою, в якій просить суд визнати незаконною та скасувати вказану ухвалу.
В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що оскаржувана ухвала є незаконною, необґрунтованою та прийнятою з порушенням норм діючого законодавства.
Зазначає, що справа в частині оцінки роботи арбітражного керуючого була розглянута судом першої інстанції не в повному обсязі та не грунтується на всіх підтверджених у розгляді справи фактичних обставинах, які мають значення для справи.
Вказує, що в окремій ухвалі має бути зазначено закон чи інший нормативно-правовий акт, вимоги яких порушено і вказано, в чому саме полягає порушення.
Стверджує, що арбітражним керуючим вживались та вживаються всі необхідні та допустимі заходи щодо витребування документів у зберігача у межах, спосіб та на підставі діючого законодавства України.
Крім цього, посилається на те, що в грудні 2009 року - січні 2010 року апелянтом було проведено аудит та аналіз фінансово-господарської діяльності ЗАТ "Будсервіс", в тому числі з урахуванням виявлення ознак неплатоспроможності підприємства, ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства відповідно до наказу Міністерства економіки України від 19.01.2006 року №14, який переданий до суду.
Зазначає, що з висновків аудиторського звіту про фінансовий стан ЗАТ "Будсервіс" за період з 31.12.2004р. по 30.06.2007р. №86/4 від 03.02.2010р. вбачається, що, починаючи з 2005 року фінансовий стан підприємства постійно погіршувався, і з кінця 2005 року вірогідність банкрутства була досить високою, в 2006 році фінансовий стан не покращився, загроза банкрутства була дуже високою і в першому півріччі 2007 року підприємство стало неплатоспроможним. Причиною такого стабільного погіршення фінансового стану підприємства стали: зменшення обсягів виробництва, збільшення витрат, отримання збитків від діяльності, в результаті чого погіршився майновий і фінансовий стан підприємства. Вищезазначені обставини також підтверджені результатами розгляду скарги акціонера на постанову прокуратури Житомирської області про відмову в порушенні кримінальної справи.
Вказує, що планова перевірка додержання арбітражним керуючим ліцензійних умов провадження господарської діяльності проводилась в березні 2010 року, за результатами перевірки виявлені незначні порушення, які усунуті під час перевірки.
В засіданні суду арбітражний керуючий Сушков В.В. підтримав апеляційну скаргу, вважає окрему ухвалу господарського суду Житомирської області незаконною та необґрунтованою, просить її скасувати з підстав, наведених в апеляційній скарзі. Вказав, що дана ухвала містить в собі висновки неналежного виконання ним як ліквідатора обов'язків. Зазначив, що арбітражним керуючим вживались та вживаються всі необхідні та допустимі заходи щодо витребування документів у зберігача у межах, спосіб та на підставі діючого законодавства України.
Адвокат ОСОБА_3 пояснив, що для нього звичайною є процедура зберігання документів. Вказав, що дійсно був підписаний договір і ним були прийняті документи на зберігання по акту приймання-передачі.
Представник Сектору з питань банкрутства в судовому засіданні подала відзив на апеляційну скаргу та пояснила, що сектором не здійснювалися заходи щодо проведення позапланової перевірки арбітражного керуючого Сушкова В.В. Вказала, що арбітражний керуючий не може передавати документи на зберігання, так як документи повинні передаватися і відводитися для цього спеціальне місце для зберігання. Зазначила, що Сектор з питань банкрутства перевіряє лише факти порушення.
З поданого відзиву на апеляційну скаргу вбачається, що Сектором з питань банкрутства не здійснювались заходи щодо проведення позапланової перевірки діяльності арбітражного керуючого Сушкова В.В., оскільки оскаржувана ухвала не набрала законної сили.
Заслухавши учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши в повному обсязі законність та обґрунтованість оскаржуваного судового акту, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, постановою господарського суду від 22.04.2008р. у справі №7/119-Б Закрите акціонерне товариство "Будсервіс" визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру та призначено ліквідатором банкрута арбітражного керуючого Сушкова В. В. (ліцензія НОМЕР_1 від 04.05.07, місце проживання: АДРЕСА_1).
Ухвалою господарського суду від 26.11.2009 року було призначено у справі аудиторську перевірку з метою виявлення ознак неплатоспроможності товариства, ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства відповідно до наказу Міністерства економіки України від 19.01.2006р. №14, яку доручено провести Аудиторській фірмі у формі ТОВ "Хорс - аудит"
Ухвалою суду від 11.12.2009 року додатково ухвалено розглянути клопотання аудиторської фірми щодо зобов'язання ліквідатора Сушкова В.В. надати документи, необхідні для проведення аудиторської перевірки.
Ухвалу господарського суду від 26.11.2009 року було оскаржено ліквідатором ЗАТ "Будсервіс" Сушковим В.В. в апеляційному порядку.
Ухвалою Житомирського апеляційного господарського суду від 15.12.2009 року відмовлено ЗАТ "Будсервіс" у прийнятті апеляційної скарги на ухвалу господарського суду від 26.11.2009 року.
Ухвалою Вищого господарського суду України від 27.01.2009 року касаційну скаргу ліквідатора ЗАТ "Будсервіс" Сушкова В.В. на ухвалу Житомирського апеляційного господарського суду від 15.12.2009 року повернуто скаржнику.
Таким чином, ухвала господарського суду від 26.11.2009 року набрала законної сили, а відтак, є обов'язковою для виконання відповідно до статей 4-5 та 115 ГПК України.
Ухвалою господарського суду від 09.02.2010 року було зобов'язано ліквідатора Сушкова В.В. та Аудиторську фірму ТОВ "Хорс-аудит" надати суду докази на підтвердження оформлення договірних відносин для проведення аудиту, та викликано в судове засідання уповноваженого представника аудиторської фірми ТОВ "Хорс -аудит" для дачі пояснень по суті проведення аудиторської перевірки.
Як свідчать матеріали справи, обставини проведення аудиторської перевірки діяльності ЗАТ "Будсервіс" у період після 09.02.2010 року встановлювались у судових засіданнях 04.03.2010р., 08.04.2010р., 22.04.2010р., 27.05.2010р. та 22.06.2010 року, за наслідками яких судом було зобов'язано аудитора подати аудиторський висновок, складений за результатами аудиторської перевірки, а у разі неможливості виконання вимог суду в цій частині, подати письмове пояснення.
Спочатку обставини непроведення аудиторської перевірки пояснювались ліквідатором боржника та аудитором наявністю переддоговірних розбіжностей в частині укладення договору на проведення аудиторської перевірки, відповідно до Закону України "Про аудиторську діяльність".
В подальшому, зокрема, у судовому засіданні 27.05.2010 року представник аудиторської фірми ТОВ "Хорс -аудит" в засіданні суду надав письмові пояснення, в яких повідомив, що оскільки ліквідатором боржника не передано всі документи, визначені у Додатку до договору №18-03/10 від 18.03.2010р. в аудиторської фірми відсутня можливість виконати вимоги ухвали суду від 26.11.2009р. та договору №318-03/10 в частині проведення аудиторської перевірки.
В свою чергу, ліквідатор боржника Сушков В.В. повідомив, що необхідні аудитору фінансово-господарські документи ЗАТ "Будсервіс" знаходяться на відповідальному зберіганні у адвоката ОСОБА_3, з яким укладено договір зберігання документів від 15.12.2009 року.
Оскільки відповідальний зберігач на письмові запити ліквідатора про негайне повернення фінансово-господарських документів ЗАТ "Будсервіс" відповіді не надає, ліквідатором заявлене письмове клопотання викликати в судове засідання адвоката ОСОБА_3 та зобов'язати останнього надати обґрунтоване пояснення щодо причин затримки повернення фінансово-господарських документів ЗАТ "Будсервіс".
На підтвердження викладених у клопотанні обставин, ліквідатор боржника надав для огляду оригінал договору зберігання документів від 15.12.2009 року, акт приймання-передачі документів на зберігання від 15.12. 2009 року, копії яких долучено до матеріалів справи.
Представник аудиторської фірми, оглянувши в засіданні суду акт приймання-передачі документів на зберігання від 15.12. 2009 року, підтвердив, що зазначені у ньому документи є первинними, а відтак, необхідними для проведення аудиторської перевірки. Надав додаткові пояснення з приводу значення окремих документів боржника для проведення аудиторської перевірки, зокрема наказу про облікову політику підприємства.
За наслідками судового засідання 27.05.2010 року, господарський суд, окрім іншого, зобов'язав ліквідатора Сушкова В.В. надіслати на адресу аудиторської фірми примірники копій договорів із постачальниками та покупцями, іншими дебіторами та кредиторами за період 2005 -2007 років, на виконання яких здійснювались господарські операції; первинні документи, регістри бухгалтерського обліку та відомості аналітичного обліку по кожному рахунку бухгалтерського обліку на підтвердження відображення в обліку і фінансовій звітності фактів фінансово-господарської діяльності, за період з 01.01.2005р. по 31.08.2007р., примірники копій протоколів зборів акціонерів боржника за період з 01.01.2005р. по 31.08.2007р.; витребував у Головного управління статистики в Житомирській області копії статистичної звітності ЗАТ "Будсервіс" за період з 01.01.2005р. по 31.08.2007р.: звіт по праці (форма №1-ПВ); звіт про стан умов праці, пільги та компенсації за роботу зі шкідливими умовами праці (форма №1-ПВ(умови праці); звіт про використання робочого часу (форма №3-ПВ); звіт про наявність та рух основних фондів, амортизацію (знос) ( форма № 11-ОЗ); обстеження технологічних інновацій промислового підприємства ( форма № 1-інновація); звіт про фінансові результати і дебіторську та кредиторську заборгованість форма №1-Б); звіт про рух грошових коштів (форма №3) за 2007 рік; звіт про власний капітал (форма №4) за 2007 рік; а також повторно зобов'язав аудиторську фірму ТОВ "Хорс - Аудит" надати господарському суду аудиторський висновок, складений за результатами аудиторської перевірки.
Станом на дату судового засідання 22.06.2010 року аудиторський висновок на адресу суду не надійшов.
На зазначене, ліквідатор боржника Сушков В.В. повідомив, що частина необхідних аудитору фінансово-господарських документів ЗАТ "Будсервіс" знаходиться у матеріалах справи про банкрутство, оскільки надавались суду кредиторами в обґрунтування своїх вимог до боржника в ході провадження справі про банкрутство, що підтверджується складеним ним описом документів з вказівкою на аркуші справи, де вони знаходяться. В розпорядженні арбітражного керуючого знаходяться лише копії окремих документів.
Додатково повідомив, що ним продовжується вжиття заходів з розшуку відповідального зберігача фінансово-господарських документів ЗАТ "Будсервіс” адвоката ОСОБА_3, з яким укладено договір зберігання документів від 15.12.2009 року.
Наведеним, ліквідатор боржника поставив суд до відома, що на дату судового засідання витребувані аудитором документи не передано, аудиторську перевірку діяльності ЗАТ "Будсервіс" до порушення провадження у справі про банкрутство, відповідно, не проведено.
У ч.4 статті 3-1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі - Закон) зазначено, що арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) має право залучати для забезпечення виконання своїх повноважень на договірних засадах інших осіб та спеціалізовані організації з оплатою їх діяльності за рахунок боржника, якщо інше не встановлено цим Законом чи угодою з кредиторами.
В свою чергу, у статті 34 Закону визначено обов'язок ліквідатора боржника забезпечити належне оформлення, упорядкування та зберігання всіх, в тому числі фінансово-господарських, документів банкрута протягом ліквідаційної процедури та, в подальшому, передачу на архівне зберігання тих з них, які відповідно до нормативно-правових документів підлягають обов'язковому зберіганню.
З вищезазначеного слідує, що кожному праву неодмінно кореспондує обов'язок. Тобто, правова норма має двосторонній характер, бо, надаючи права (повноваження) , вона, одночасно, встановлює і обов'язки.
Так, у ч. 6 статті 3-1 Закону зазначено, що при реалізації своїх прав та обов'язків арбітражний керуючий зобов'язаний діяти сумлінно та розумно з урахуванням інтересів боржника та його кредиторів.
Отже, здійснюючи реалізацію права на укладення договору зберігання документів від 15.12.2009 року, ліквідатор зобов'язаний був враховувати, що укладення зазначеного договору не припиняє його обов'язок із забезпечення належного оформлення, упорядкування та зберігання всіх документів банкрута в період ліквідаційної процедури, а відтак, не звільняє від відповідальності за їх втрату (знищення тощо).
Невиконання чи неналежне виконання обов'язків, покладених на арбітражного керуючого згідно із ч.8 статті 3-1 Закону є підставою для винесення судом ухвали на адресу державного органу з питань банкрутства та, за наявності певних умов, може призвести для анулювання ліцензії арбітражного керуючого.
Аналогічна позиція викладена у п.66 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про банкрутство" №15 від 18.12.2009 року.
Враховуючи наявність вищезазначених обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність винесення окремої ухвали від 22.06.2010р., якою зобов'язав Департамент з питань банкрутства Мінекономіки України вжити заходи, направлені на усунення порушень, зазначених в ухвалі суду.
Розглядаючи питання про обґрунтованість винесеної господарським судом Житомирської області окремої ухвали від 22.06.2010р., колегія суддів зазначає наступне.
Згідно із ч.2 ст. 4-1 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі- “Законом”).
Частинами 1 та 2 ст.90 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд, виявивши при вирішенні господарського спору порушення законності або недоліки в діяльності підприємства, установи, організації, державного чи іншого органу, виносить окрему ухвалу. Окрема ухвала надсилається відповідним підприємствам, установам, організаціям, державним та іншим органам, посадовим особам, які несуть відповідальність за ухилення від виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, в порядку та розмірі, передбачених частиною першою статті 119 цього Кодексу.
Як вбачається із матеріалів справи, суд першої інстанції при розгляді справи про банкрутство виявив недоліки в діяльності арбітражного керуючого Сушкова В.В. Зокрема, господарський суд прийшов до висновку, що зволікання з виконанням ухвали суду про проведення аудиторської перевірки є результатом дій ліквідатора Сушкова В.В.
Разом із тим, дії арбітражного керуючого Сушкова В.В., пов'язані із укладенням угоди про передачу на збереження документів підприємства-банкрута не виходять за межі повноважень ліквідатора, визначених законом, а також не містять прямого порушення законодавства. Апеляційний господарський суд також прийшов до висновку про відсутність негативних наслідків для підприємства-банкрута, які були б спричинені цими діями ліквідатора Сушкова В.В., оскільки з пояснень зберігача документів, адвоката ОСОБА_3, вбачається, що передані на збереження документи є у наявності та в належному стані.
Господарським судом при винесенні окремої ухвали не враховано, зокрема, таке.
За змістом ч. 1 та 2 ст. 3-1 Закону арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) може бути призначено фізичну особу - суб'єкта підприємницької діяльності, яка має вищу юридичну або економічну освіту, володіє спеціальними знаннями та не є зацікавленою особою щодо боржника і кредиторів, за наявності ліцензії арбітражного керуючого, виданої уповноваженим органом у порядку, встановленому законом.
Підприємницькою діяльністю, за визначенням ст.42 Господарського кодексу України, є самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Приписами ст. 3-1, ч. 1 ст. 11, ч. 1-3 ст. 17 та ч.1 ст. 24 Закону єдиною підставою для виконання арбітражним керуючим своїх обов'язків є ухвала суду про його призначення в процедурах розпорядження майном боржника, санації боржника та ліквідації банкрута.
З наведеного слідує, що арбітражний керуючий як суб'єкт підприємницької діяльності при здійсненні своїх повноважень діє самостійно та самостійно несе відповідальність за результати своєї діяльності.
Таким чином, виявивши в діяльності арбітражного керуючого порушення вимог Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", місцевий господарський суд повинен був зобов'язати самого арбітражного керуючого усунути встановлені порушення або недоліки.
Однак, у резолютивній частині окремої ухвали суд першої інстанції зобов'язав вжити заходи, направлені на усунення порушень, вказаних в окремій ухвалі, урядовий орган державного управління - Департамент з питань банкрутства Мінекономіки України.
Згідно із ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Департамент з питань банкрутства Мінекономіки України здійснює свої повноваження відповідно до Положення про Державний департамент з питань банкрутства, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 19.04.2006р. №533.
Відповідно до указаного Положення Департамент наділений певною компетенцією, проте вжиття заходів, направлених на усунення порушень, вказаних в окремій ухвалі, до компетенції зазначеного органу не відноситься.
У пункті 2 роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 02.12.1992р. №01-6/1444 "Про практику застосування статті 90 Господарського процесуального кодексу України" наведено, що в окремій ухвалі має бути зазначено закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його стаття, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення. Просте перерахування допущених порушень без зазначення конкретних норм чинного законодавства або перерахування норм права, порушення яких встановлено у судовому розгляді, є неприпустимим. Вказівки, що містяться в окремій ухвалі, повинні бути максимально конкретними і реальними для виконання.
Відповідно до пункту 6 цього Роз'яснення окрема ухвала надсилається посадовій особі або органу, які за своїми повноваженнями повинні усунути виявлені господарським судом недоліки чи порушення.
Разом з тим оскаржувана окрема ухвала не містить посилання на конкретні норми закону чи іншого нормативно-правового акта, вимоги яких порушено, та не містить й реальних вказівок щодо заходів, яких має вжити Департамент з питань банкрутства Мінекономіки України на її виконання.
Отже, оскаржувана окрема ухвала є формальною за змістом та не містить конкретних і реальних для виконання вказівок, що свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції ст. 90 ГПК України.
Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що окрема ухвала господарського суду Житомирської області від 22.06.2010р. підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням норм процесуального права.
При цьому, невиконання або неналежне виконання арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) своїх обов'язків може бути підставою усунення його від обов'язків арбітражного керуючого та анулювання ліцензії, про що господарський суд виносить ухвалу з направленням державному органу з питань банкрутства.
За таких обставин, суд першої інстанції не позбавлений права, за наявності відповідних підстав застосувати наведені вище положення закону щодо відповідальності арбітражного керуючого у подальшому при розгляді справи.
Керуючись ст.ст.101, 103-105, 106 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд
1. Апеляційну скаргу арбітражного керуючого Сушкова Віктора Васильовича задовольнити.
2. Окрему ухвалу господарського суду Житомирської області від 22 червня 2010 року у справі №7/119-Б скасувати.
3. Справу №7/119-Б передати на розгляд до господарського суду Житомирської області.
Головуючий суддя:
судді:
Віддруковано: 5 прим.:
1 - до справи;
2 - а/к Сушкову В.В.;
3 - Департаменту з питань банкрутства Мінекономіки України;
4 - Сектору з питань банкрутства у Житомирській області
(10014, м. Житомир, вул. Мала Бердичівська, 25/1);
5 - в наряд