10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65 тел.(8-0412) 48-16-02
"30" вересня 2010 р. Справа № 17/646-10
Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді
суддів:
при секретарі ,
за участю представників сторін:
від позивача: Панцюк Т.О. (довіреність від 01.06.2010р.),
від відповідача: Булій Р.І. (довіреність від 16.02.2010р.),
розглянувши апеляційну скаргу малого приватного підприємства "Ростма"
на рішення господарського суду Хмельницької області
від "03" червня 2010 р. у справі № 17/646-10 (суддя Димбовський В.В.)
за позовом малого приватного підприємства "Ростма" (м.Нетішин Хмельницької області)
до публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (м.Київ)
про визнання виконавчого напису №311 від 12.02.2009р. приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу Стець Оксани Миколаївни таким, що не підлягає виконанню
Позивач звернувся з позовом до суду про визнання виконавчого напису №311 від 12.02.2009р. приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу Стець Оксани Миколаївни таким, що не підлягає виконанню.
Рішенням господарського суду Хмельницької області від 03.06.2010р. у справі №17/646-10 в позові Малого приватного підприємства "Ростма", м.Нетішин Хмельницької області до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", м.Київ про визнання виконавчого напису №311 від 12.02.2009р. приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу Стець Оксани Миколаївни таким, що не підлягає виконанню відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, МП Фірма "Ростма" звернулось до Житомирського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про задоволення позову, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга (з урахуванням письмових пояснень) мотивована, зокрема, наступним:
- судом безпідставно не взято до уваги, що Законом України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" не передбачено такого позасудового способу звернення стягнення, як стягнення на підставі виконавчого напису;
- відповідачем на адресу позивача не направлялась вимога про сплату заборгованості в сумі 2707764,54грн.;
- суд необгрунтовано враховано рішення господарського суду Хмельницької області від 02.04.2009р. по справі №9/382, оскільки вказане рішення не є нормою закону.
В судовому засіданні представник позивача підтримала апеляційну скаргу, вважає рішення господарського суду першої інстанції незаконним та необгрунтованим, просить його скасувати.
Представник відповідача заперечив проти апеляційної скарги, вважає рішення господарського суду Хмельницької області законним та обгрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального й процесуального права, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Як свідчать матеріали справи, 11.01.2008р. між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком (закритим акціонерним товариством) та Малим підприємством Фірмою «Ростма» укладений кредитний договір про відкриття кредитної лінії №19-08/02, а також в забезпечення зобов'язань за даним договором укладено договір застави №21-08/04 від 11.01.2008р. та іпотечний договір №20-08/04 від 11.01.2008р.
За умовами кредитного договору (п.1.1, 1.2.) (зі змінами згідно договорів про внесення змін від 12.05.2008р. №567-08/02, 06.10.2008р. № 884-08/02) банк відкриває позичальнику - малому підприємству Фірмі «Ростма» відновлювальну кредитну лінію з лімітом кредитування 2 500 000,00 грн. на виробничі витрати, в тому числі для оплати розрахункових документів за сировину, матеріали, на виплату заробітної плати та на розрахунки по платежах з бюджетом, придбання обладнання шляхом оплати розрахункових документів, з поступовим зменшенням ліміту по кредитній лінії згідно укладеного графіку (додаток №1 до договору), який є невід'ємною частиною даного кредитного договору та кінцевим терміном погашення кредиту 29.12.2010р. включно. Відсотки за користування кредитною лінією встановлюються в розмірі 21,0% відсотків річних. Комісійна винагорода за управління кредитною лінією встановлюється в розмірі 0,1% від суми фактичної заборгованості за кредитною лінією щомісячно. У випадку порушення позичальником строку погашення одержаного кредиту, встановленого п. 1.1. цього кредитного договору, позичальник надалі сплачує відсотки за неправомірне користування кредитною лінією, виходячи із відсоткової ставки у розмірі 31% відсотків річних, порядок нарахування та сплати яких встановлюється згідно п. 2.4. даного кредитного договору. Відповідно до п. 3.1. та п. 3.2. (зі змінами згідно договорів про внесення змін від 12.05.2008р. №567-08/02, 06.10.2008р. № 884-08/02) позичальник зобов'язується використати кредит за цільовим призначенням та погасити його частинами згідно встановленого графіку (Додаток №1), який є невід'ємною частиною цього кредитного договору, та остаточно повернути кредит в строк, передбачений пунктом 1.1. розділу 1 цього кредитного договору; сплачувати щомісячно банку відсотки за користування кредитною лінією в розмірі 21% відсотків річних, відсотки за неправомірне користування кредитною лінією в розмірі, передбаченому п. 1.2. цього кредитного договору, починаючи з 21 числа поточного місяця, але не пізніше третього робочого дня наступного місяця, комісійну винагороду за управління кредитною лінією в розмірі 0,1% від суми фактичної заборгованості за кредитною лінією щомісячно з останнього робочого дня поточного місяця, але не пізніше третього робочого дня наступного місяця.
Пунктами 4.3., 6.1. кредитного договору сторони погодили, що банк має право вимагати від позичальника (незалежно від настання строку остаточного повернення всієї суми кредиту або його частини) сплати у повному обсязі заборгованості за кредитом та/або відсотків за користування ним, в тому числі відсотків за неправомірне користування кредитною лінією та/або сум неустойок, передбачених цим кредитним договором, у випадках, коли, зокрема, позичальник не виконав у строк свої зобов'язання по поверненню кредиту (його частини) та/або сплаті відсотків за користування кредитною лінією, та/або інших обов'язків по сплаті грошових коштів, що передбачені умовами цього кредитного договору. За несвоєчасне повернення кредиту та/або несвоєчасну сплату відсотків за користування кредитною лінією позичальник сплачує банку за кожний день прострочення повернення кредиту чи сплати відсотків пеню, яка обчислюється від суми простроченого платежу, в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діє у період прострочення.
Відповідно до п. 7.1. кредитного договору, способом забезпечення повернення кредиту, сплати відсотків за користування кредитною лінією (в тому числі відсотків за неправомірне користування кредитною лінією), неустойки за невиконання умов кредитного договору, а також збитків, що можуть настати в зв'язку з невиконанням позичальником своїх договірних обов'язків по кредитному договору, є застава (іпотека) нерухомого майна згідно іпотечного договору та застава обладнання згідно договору застави.
Згідно договору застави №21-08/04 від 11.01.2008р. між сторонами забезпечено вимоги заставодержателя - Промінвестбанку, що випливають з кредитного договору про відкриття кредитної лінії від 11.01.2008р. (а також усіх договорів про внесення змін до нього, які укладені та будуть укладені Сторонами в майбутньому) шляхом передачі у заставу майна згідно переліку на загальну суму 231500,00 грн., що знаходиться у м. Нетішин, 216 км. автодороги М-21 «Городище-Рівне-Старокостянтинів» автозаправочна станція, станція техобслуговування, зокрема: колонки, резервуари, балансувальний стенд, установка компрессорна, підйомники.
За умовами договору застави (п. 2.1.8) в разі, коли в момент настання терміну виконання позивачем будь-якого зобов'язання, що випливає з кредитного договору, вказане зобов'язання ним виконано не буде, а також в разі виникнення інших підстав, передбачених цим договором, для звернення стягнення на предмет застави, заставодержатель має право звернути стягнення на предмет застави, його реалізувати та одержати задоволення своїх вимог з вартості предмету застави на свій розсуд переважно перед іншими кредиторами.
Згідно п.5.4 договору застави заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави та його реалізацію у випадку, зокрема, при повному або чатковому неповерненні позивачем у встановлені кредитним договором строки суми кредиту, таабо при несплаті або частковій несплаті у передбачені кредитним договором строки сум відсотків за корситування кредитом, таабо при несплаті чи частковій несплаті у строк сум неустойки, що передбачені кредитним договором. Заставодержатель може безпосередньо звернутися до нотаріуса для вчинення виконавчого напису або до суду з позовом про стягнення предмета застави та його реалізацію (п. 5.5.2).
Іпотечний договір №20-08/04 від 11.01.2008р., укладений між сторонами, забезпечує вимоги іпотекодержателя (Промінвестбанку), що випливають з кредитного договору про відкриття кредитної лінії від 11.01.2008р. (а також усіх договорів про внесення змін до нього). (п.1.1.)
Відповідно до п. 1.2. даного договору предметом іпотеки є нежитлова будівля, виробнича база МПФ «Ростма», загальною площею 780,2 м.кв., яка розташована на земельній ділянці, що належить Нетішинській міській раді, і знаходиться за адресою: Хмельницька область, м. Нетішин, 216 кв. Автодороги М-21 «Городище-Рівне-Старокостянтинів, а саме: автозаправочна станція з підвальним приміщенням та блок пунктами, загальною площею 672,1 кв.м., гараж з котельнею площею 95,4 кв.м., вбиральня з душевою площею 12,7 кв.м. загальною варістю 779500,00 грн., договірна вартість 3565514,00 грн.
За умовами даного договору (п. 2.1.9) в разі, коли в момент настання терміну виконання МПФ «Ростма» будь-якого зобов'язання, що випливає з кредитного договору про відкриття кредитної лінії, вказане зобов'язання ним виконано не буде, а також в разі виникнення інших підстав, передбачених цим договором, іпотекодержатель отримає право звернути стягнення на предмет іпотеки, його реалізувати та одержати задоволення своїх вимог з вартості предмету іпотеки на свій розсуд переважно перед іншими кредиторами іпотеодавця.
Відповідно до п.5.2.2. іпотечного договору, іпотекодержатель може безпосередньо звернутися до нотаріуса для вчинення виконавчого напису або до господарського суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізацію.
15.12.2008р. Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк «Промінвестбанк» звернувся до МПФ «Ростма» з претензією (вимогою про усунення порушень) №727 про термінове погашення простроченої заборгованості по сплаті відсотків за користування кредитом в розмірі 82801,63грн., яка виникла станом на 15.12.2008р. та зазначив, що з моменту повідомлення цією претензією починається 30-денний термін, після якого банк має право розпочати дії по примусовому зверненню стягнення на предмети іпотеки і дана претензія є офіційним попередженням про початок дій по примусовому стягненню усієї суми заборгованості в розмірі 2500000,00грн., а також процентів нарахованих на дату фактичного погашення кредиту шляхом звернення стягнення на заставлене майно і предмет іпотеки, або будь-яким іншим чином передбаченим законом та договором.
Вказана претензія була отримана генеральним директором МПФ «Ростма» Новачук Н.Ю. 29.12.2008р., про що свідчить напис на даній претензії з печаткою МПФ «Ростма».
В зв'язку з неналежним виконанням взятих на себе зобов'язань за кредитним договором Малим підприємством Фірмою «Ростма» 12.02.2009р. Промінвестбанк звернувся до приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу Стець Оксани Миколаївни із заявою №110 про вчинення виконавчого напису.
Приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Стець О.М. 12.02.2009р. вчинений виконавчий напис з пропозицією звернути стягнення достроково: на нерухоме майно: нежитлову будівлю, виробнича база МПФ «Ростма», загальною площею 780,2кв.м., яка розташована на земельній дільниці, що належить Нетішинській міській Раді і знаходиться за адресою: м. Нетішин Хмельницької області, 216 км. Автодороги М.-21 «Городище-Рівне-Старокостянтинів», а саме: автозаправочна станція з підвальними приміщеннями та блок пунктами (цегла), загальною площею 672,1 кв.м., гараж з котельнею (цегла), загальною площею 95,4 кв.м., вбиральна з душевою (цегла), загальною площею 12,7 кв.м; на рухоме майно: колонку тип М2 600 Н (М) - інвентарні номери 60001, 60002, 60003, 60004, 60005, 60006 - введені в експлуатацію в квітні 2004 року в кількості 6 штук, резервуар для палива V=25 м.куб. -інвентарні номери - 60012, 60013, 60014, 60015, 60016, 60017, - введені в експлуатацію в травні 2000 року в кількості 6 штук, балансувальний стенд СБМП-200 - інвентарний номер - 60019 - введений в експлуатацію в червні 2004 року в кількості 1 штуки, установку компресорну ВК 15-Е15-500Д- інвентарний номер 60028 - введену в експлуатацію у вересні 2006 року, підйомники - інвентарний номер 60035, 60036 - введені в експлуатацію в червні 2006 року в кількості 2 штук, які належать на підставі Довідки-виписки з балансу №36 від 12.12.2007 року Малому підприємству фірма «Ростма», місцезнаходження якого: м. Нетішин, 216-й км. Автодороги М-21 «Городище-Рівне-Старокостянтинів», Хмельницької області, код ЄДРПОУ 14158584). За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного нерухомого та рухомого майна пропонується задовольнити вимоги Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку за кредитним договором №19-08/02 від 11.01.2008 року у розмірі: 2 707 764,54, в тому числі сума заборгованості по кредиту у розмірі 2 500 000,00 грн., сума заборгованості по відсотках у розмірі 191 983,08, сума комісії за обслуговування кредиту у розмірі 10071,10грн., сума пені за несвоєчасне повернення кредитних коштів у розмірі 5 710,36 грн., що становить 2707 764,54 грн. Витрати по вчиненню виконавчого напису становлять: 2 700,00 грн.
Постановою відділу Державної виконавчої служби Нетішинського міського управління юстиції від 23.02.2009р. відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису №311, вчиненого 12.02.2009р.
Позивачем подано позов до суду про визнання таким, що не підлягає виконанню вищезазначеного виконавчого напису нотаріуса.
Як зазначалось вище, рішенням господарського суду Хмельницької області від 03.06.2010р. в позові відмовлено.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.
Відповідно до частин 1, 3 ст.33 Закону України "Про іпотеку", у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Згідно із ч.1 ст.35 вказаного Закону, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.
Відповідно до статті 87 Закону України "Про нотаріат", для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Приписами статті 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Згідно з пунктом 283 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 03.03.2004р. за №283/8882, зокрема, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.
Відповідно до частин 1, 2 п.284 Інструкції, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Проаналізувавши наведені норми, колегією суддів встановлено, що боргові зобов'язання, зазначені у виконавчому написі - 2707764,54грн., не співпадають із зобов'язаннями, зазначеними у претензії №727 від 15.12.2008 - 2500000,00грн. основної заборгованості по та 82801,63грн. заборгованості по відсотках за користування кредитом.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що сума боргу не є безспірною.
Всупереч вимогам ч.1 ст.35 Закону України "Про іпотеку", банком не надано доказів про направлення позивачу претензії з вимогою про сплату заборгованості в сумі 2707764,54грн., зазначеної у виконавчому написі (матеріали справи не містять доказів про протилежне).
Крім того, колегія суддів звертає увагу на наступне.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" цей Закон визначає правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов'язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна.
Відповідно до частини 1 статті 21 цього Закону, до забезпечувальних обтяжень належать застава рухомого майна згідно з параграфом 6 глави 49 Цивільного кодексу України, що виникає на підставі договору.
Частиною 1 статті 590 ЦК України визначено, що звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно частини 1 статті 24 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.
Частиною 1 статті 26 вказаного Закону передбачено, що обтяжувач має право на власний розсуд обрати один із таких позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження: 1) передача рухомого майна, що є предметом забезпечувального обтяження, у власність обтяжувача в рахунок виконання забезпеченого обтяженням зобов'язання в порядку, встановленому цим законом; 2) продаж обтяжувачем предмета забезпечувального обтяження шляхом укладення договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем або на публічних торгах; 3) відступлення обтяжувачу права задоволення забезпеченої обтяженням вимоги у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є право грошової вимоги; 4) переказ обтяжувачу відповідної грошової суми, у тому числі в порядку договірного списання, у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є гроші або цінні папери.
Частинами 1, 3 розділу IX "Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", який набрав чинності з 01 січня 2004 р., визначено, що законодавчі та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, застосовуються в частині, що не суперечить цьому закону.
Частина 6 статті 20 Закону України "Про заставу" передбачає можливість звернення стягнення на заставлене рухоме майно на підставі виконавчого напису нотаріуса, лише якщо інше не передбачене законом або договором застави.
Колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції не звернув уваги на те, що Закон України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" визначає правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, в зв'язку з чим він має пріоритетне значення перед Законом України "Про заставу", яким визначаються основні положення про заставу.
Враховуючи, що по виконавчому напису звернуто стягнення як на нерухоме майно так і на рухоме, суд повинен був вирішити спір з урахуванням вимог Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень".
З врахуванням викладеного вище, рішення господарського суду Хмельницької області від 03 червня 2010 року підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову.
Керуючись ст.ст.101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд
1. Апеляційну скаргу малого приватного підприємства "Ростма" задовольнити.
2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 03 червня 2010 року скасувати.
Прийняти нове рішення.
Позов малого приватного підприємства "Ростма" задовольнити.
3. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 12.02.2009р., вчинений приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Стець Оксаною Миколаївною і зареєстрований за №311.
4. Стягнути з публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (вул. Шевченка,12, м.Київ, 01001, код ЄДРПОУ 00039002) на користь малого приватного підприємства "Ростма" (216 км. Автодороги М-21, м.Нетішин, Хмельницької обл.,30100, код ЄДРПОУ 14158584) - 85 грн. витрат по сплаті державного мита, - 237 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, - 42,50 державного мита за подання апеляційної скарги.
5. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити господарському суду Хмельницької області.
6. Справу №17/646-10 повернути до господарського суду Хмельницької області.
Головуючий суддя:
судді:
Віддрук. 4прим.
1 - до справи
2,3 - сторонам
4 - в наряд