Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-сс/4809/150/24 Слідчий суддя ОСОБА_1
Категорія ст.191 КК України Доповідач в суді ІІ інстанції: Бондарчук
04.04.2024 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
представника власника майна - адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах власника майна ПАТ «Хмельницька маслосирбаза» на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 лютого 2024 року про арешт майна, в рамках кримінального провадження №42020121010000023 від 23.03.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.191, ч. 4 ст. 191 КК України, в ході обшуку комплексу будівель, які використовуються Приватним акціонерним товариством «Хмельницька маслосирбаза» код ЄДРПОУ 00447729 за адресою: м. Хмельницький, вул. Кооперативна, буд. 3, майно володільцем якого є Приватне акціонерне товариство «Хмельницька маслосирбаза»,
Слідчий в Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_8 за погодженням з прокурором Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_6 звернувся до Кіровського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про накладення арешту на майно.
Клопотання обґрунтовано тим, що слідчим відділом Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному проваджені, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42020121010000023 від 23.03.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.191, ч. 4 ст. 191 КК України за фактом заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.
Досудовим розслідуванням встановлено, що відповідно до Наказу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОПТТОРГ-К» ЄДРПОУ 43047618 від 07 червня 2019 року на посаду директора призначено ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Виконавчим органом Товариства, що здійснює управління його поточною діяльністю, є директор відповідно до Статут ТОВ «ОПТТОРГ-К».
До компетенції директора належить вирішення всіх питань, пов'язаних з управлінням поточною діяльністю Товариства, за винятком тих, що входять до компетенції загальних зборів Учасників Товариства. Директор своїм наказом може призначити заступників директора, головного бухгалтера. Директор підзвітний загальним зборам Учасників та організовує виконання їх рішень. Директор діє від імені Товариства в межах визначених Статутом, керуючись чинним законодавством України, Статутом та рішенням загальних зборів Учасників.
Пунктом 9.3.3. Статуту товариства передбачено, що компетенції директора відносяться питання:
- представляти Товариство у стосунках з державними, судовими та правоохоронними органами, організаціями, підприємствами та установами, незалежно від форми власності, як в Україні так і в інших країнах з усіх питань діяльності Товариства;
- видавати довіреності на представництво Товариства та на здійснення дій від імені Товариства та на здійснення дій від імені Товариства;
- здійснення керівництва господарською діяльністю Товариства, керування поточними справами Товариства;
- вирішення питань організації виробництва, постачання, збуту, фінансування, кредитування, обліку, звітності, здійснення комерційних розрахунків, внутрішнього контролю, трудового розпорядку, інші питання діяльності працівників Товариства;
- взаємодія з постачальниками товарів та послуг, а також зі споживачами (покупцями) продукції Товариства;
- затвердження договірних цін на продукцію, товари та тарифи послуг;
- організація бухгалтерського обліку та звітності Товариства.
Для вирішення питань, що відносяться до його компетенції директор має наступні повноваження (п. 9.3.4.):
- без довіреності діяти від імені Товариства, представляти Товариство у взаємовідносинах з юридичними і фізичними особами, державними та іншими органами і організаціями, у всіх судах всіх інстанцій, господарському, адміністративному і третейському суді, в інших судових та правоохоронних установах, як в межах України, так і за кордоном;
- видавати накази та розпорядження, які є обов'язковими для виконання, а також інструкції та інші акти, які стосуються господарської, поточної та оперативної діяльності Товариства ;
- розпоряджатися коштами Товариства, відкривати (закривати) банківські рахунки, підписувати банківські документи;
- укладати та підписувати будь-які контракти, угоди, договори, в тому числі у сфері зовнішньоекономічної діяльності Товариства;
- підписувати фінансові, банківські, процесуальні та інші документи.
Таким чином, ОСОБА_9 , у відповідності до ч. 3 ст. 18 та примітки до ст. 364 КК України, є службовою особою, яка постійно обіймає на підприємстві приватної форми власності посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій.
Досудовим розслідуванням встановлено, що 26.01.2023 року в електронній системі публічних закупівель « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Управлінням освіти Кропивницької міської ради оприлюднене оголошення про проведення закупівлі за процедурою відкритих торгів з особливостями за предметом «код за ДК 021-2015 - 15530000-2 Вершкове масло (Вершкове масло (не менше ніж 72% жирності), Вершкове масло безлактозне)», ідентифікатор тендеру UA-2023-01-26-000147-a, з очікуваною вартістю предмета закупівлі 3 453 400,00 грн. Джерело фінансування - місцевий бюджет.
Відповідно до п.6 Розділу 2 Тендерної документації Управління освіти Кропивницької міської ради вказано, що предмет закупівлі є: Вершкове масло (не менше ніж 72% жирності), Вершкове масло безлактозне) за процедурою Відкриті торги (з особливостями) зазначено, що вимоги до предмету закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) викладені в Додатку 6 до тендерної документації, а саме:
- обсяг закупівлі: вершкове масло (не менше 72% жирності) - 15000 кг
вершкове масло безлактозне - 50 кг (п.1.1);
- вершкове масло має відповідати ДСТУ 4399:2005 та показникам безпечності та якості, мати відмітку про наявність/відсутність (експертний висновок або протокол випробувань): мікротоксини, пестициди, мікробіологічні показники (дріжджі та плісняві гриби, БГКП, патогенні організми); радіонукліди, токсичні елементи, тригліцеріновий склад. Товар повинен бути безпечним, придатним до споживання. Не повинен містити харчові добавки, ароматизатори, допоміжні матеріали для переробки та матеріали, що контактують з харчовими продуктами, які не зареєстровані в Україні. Товар повинен бути промаркований належним чином (п.2.1);
- умови поставки товару: здійснювати на зазначену адресу за рахунок Постачальника відповідно до щоденних потреб замовника. При поставці повинні дотримуватися цілісні упаковки з необхідними реквізитами виробника, та дотримані температурний режим зберігання (п.3.1);
- учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі: Сертифікати, видані на ім'я учасника: на систему управління безпечністю харчових продуктів відповідно до ДСТУ ISO 22000:2019 з відповідним кодом категорії харчового ланцюга (розповсюдження, надання послуг транспортування та зберігання); на систему управління якістю відповідно до ДСТУ EN ISO 9001: НОМЕР_1 ; на систему екологічного управління відповідно до ДСТУ ISO 14001:2015; на систему управління охороною здоров'я та безпекою відповідно до ДСТУ ISO 45001:2019, чинні на дату подання тендерної пропозиції. Сертифікати повинні бути видані органом сертифікації, акредитованим Національним агентством з акредитації України, що підтверджується скан-копією оригіналу атестату про акредитацію (п.5.1-5.5);
- декларації виробника або посвідчення про якість виробника, видане на ім'я учасника (п.5.16.)
-е кспертний висновок або протокол випробувань, виданий на ім'я виробника харчових продуктів не пізніше 2022 року (п.5.17.).
Згідно Звіту Управління освіти Кропивницької міської ради про результати проведення процедури закупівлі Вершкового масла від 16.02.2023 Переможцем торгiв, який відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, визнано ТОВ «ОПТТОРГ-К» з ціновою пропозицією 3 435 000.0 грн. з ПДВ.
У подальшому, 16.02.2023 року між Управлінням освіти Кропивницької міської ради ЄДРПОУ 05403286, в особі начальника управління ОСОБА_10 та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОПТТОРГ-К» ЄДРПОУ 43047618, в особі директора ОСОБА_9 укладено договір про закупівлю товару №163.
Згідно умов укладеного Договору ТОВ «ОПТТОРГ-К» зобов'язується поставити Управлінню освіти товар в асортименті, а останнє зобов'язується прийняти цей товар та своєчасно здійснити його оплату (п.1.1).
Предметом закупівлі є товар код за ДК 021-2015-15530000-2 вершкове масло (не менше ніж 72% жирності) та Вершкове масло безлактозне (п.1.2).
Оплата за товар здійснюється за фактично отриманий товар, відповідно рахунків, накладних, протягом 30 календарних днів (п.2.3).
За умовами договору про закупівлю товару №163 від 16.02.2023:
- товар повинен бути поставлений Покупцю Продавцем у терміни, обумовлені сторонами, за адресами навчальних закладів міста Кропивницького (п.3.1).
- Продавець зобов'язується забезпечити поставку товару у строки, встановлені даним Договором; товари мають поставлятися відповідної якості, придатні до споживання, правильно марковані та відповідати усім діючим державним стандартам і нормам (п.4.3-4.4).
Згідно Специфікації (Додаток 1 до Договору № 163 від 16.02.2023) визначено, що ТОВ «ОПТТОРГ-К» зобов'язується поставити на адреси навчальних закладів м. Кропивницького вершкове масло (не менше ніж 72% жирності) виробництва України в кількості 15 000 кг та вершкове масло безлактозне виробництва України в кількості 50 кг.
Дислокація навчальних закладів визначена у Додатку № 2 до договору про закупівлю товару № 163 від 16.02.2023.
Так, відповідно до вимог ДСТУ 4399:2005 масло (з коров'ячого молока) - це харчовий жировий продукт, вироблений тільки з коров'ячого молока та продуктів його перероблення з рівномірно розподіленою в жировому середовищі вологою і сухими знежиреними речовинами.
Солодковершкове масло виробляється з пастеризованих натуральних вершків. Залежно від масової частки жиру, що є одним з фізико-хімічних показників масла, вершкове масло поділяється на дві групи: вершкове масло «екстра» - з масовою часткою жиру від 80 до 85%; вершкове масло «селянське» - з масовою часткою жиру від 72,5 до 79,9 %; вершкове масло «бутербродне» - з масовою часткою жиру від 61,5 до 72,4 %; топлене масло (молочний жир) з масовою часткою молочного жиру не менше ніж 99% (99,8).
Пунктом 5.3.3. ДСТУ 4399:2005 заборонено для виробництва масла застосовувати будь-які жири та вершки, крім тих, що отримані з коров'ячого молока.
Відповідно до п.5.1. ДСТУ 4399:2005 масло повинно відповідати вимогам цього стандарту. Згідно з частиною третьою статті 5 Закону України «Про молоко та молочні продукти» не допускається використання назв молочних продуктів у власних назвах продуктів та торговельних марках, якщо ці продукти виробляються з використанням сировини немолочного походження.
Статтею 6 Закону України «Про молоко та молочні продукти» заборонено використовувати у виробництві традиційних молочних продуктів жири та білки немолочного походження, а також будь-які стабілізатори і консерванти.
Пунктом 5.4.2. ДСТУ 4399:2005 «Масло вершкове Технічні умови» визначено, що при маркуванні масла вершкового слід зазначити назву й адресу виробника, повну назву продукту, його склад, кінцеву дату зберігання або дату виробництва та строк придатності, умови зберігання, масу нетто, брутто, тару, номер партії,інформаційні дані про харчову цінність 100 г продукту, штрих-код ЕАН та інше.
Відповідно до пункту 6 Технічного регламенту щодо правил маркування харчових продуктів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від № 487 від 28.10.2010 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України № 183/18921 від 11.02.2011 передбачено, що вимоги до маркування харчових продуктів повинні забезпечувати надання споживачу необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про харчовий продукт.
Згідно з пунктом 7 Технічного регламенту назва харчового продукту повинна бути зрозумілою для споживача, конкретно та точно характеризувати продукт, розкривати його природу, походження, надавати можливість відрізняти певний вид харчового продукту від інших аналогічних видів харчових продуктів.
Відповідно ст. 21 Закону України «Про захист прав споживачів» права споживача вважаються в будь-якому разі порушеними, якщо будь-яким чином обмежується право споживача на одержання необхідної, доступної, та своєчасної інформації про відповідну продукцію або споживчу реалізовано продукцію, яка є небезпечною, неналежної якості, фальсифікованою, у тому числі шляхом порушення технології виготовлення.
Використання при виробництві масла солодко вершкового селянського рослинних жирів - створює інших продукт ніж масло солодко вершкове селянське, який може бути віднесений до спреду.
Беручи до уваги вищевикладене, ОСОБА_9 , було достовірно відомо про зобов'язання поставки ТОВ «ОПТТОРГ-К» в адресу навчальних закладів м. Кропивницького, згідно Додатку № 2 до договору про закупівлю товару № 163 від 16.02.2023 року, вершкового масла (не менше ніж 72% жирності) та вершкового масла безлактозного, що має відповідати вимогам ДСТУ 4399:2005 «Масло вершкове Технічні умови», показникам безпечності та якості та загальним вимогам до раціонального харчування дітей у дошкільних навчальних закладах.
У той же час, у період січня - лютого 2023 року, більш точного часу не встановлено, але до першої поставки вершкового масла (не менше ніж 72% жирності) до закладів дошкільної освіти м. Кропивницького у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння бюджетними коштами виділеними на закупівлю вказаного товару, шляхом здійснення поставки продукції гіршої якості, яка фактично має меншу собівартість.
З метою реалізації злочинного умислу, направленого на заволодіння бюджетними коштами, ОСОБА_9 , у період січня по лютий 2023 року більш точної дати слідством не встановлено, залучив до своєї злочинної діяльності посадових осіб ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза» ЄДРПОУ 00447729, які на виконання спільного злочинного умислу, повинні виготовити під виглядом вершкового масла (не менше ніж 72% жирності) - продукцію гіршої якості, собівартість якого являється значно дешевшою, аніж заявлено умовами вказаного договору, а також скласти відповідні документи, які підтверджують відповідну якість продукції, її придатність до споживання та відповідність усім діючим державним стандартам і нормам.
Так, на виконання спільного злочинного умислу, направленого на заволодіння бюджетних коштів, посадові особи ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза», діючи за попередньо розробленим спільним злочинним планом з ОСОБА_9 , у період з лютого по червень 2023 року, здійснили виготовлення продукції, яка відповідно до висновків фізико-хімічної експертизи масложирової продукції від 11.08.2023 № 23-3317 та додаткової фізико-хімічної експертизи масложирової продукції № 23-5508 від 16.11.2023 не відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005 «Масло вершкове Технічні умови», а за технологією виготовлення та хімічними складом має вміст жирів рослинного походження та являється спредом відповідно ДСТУ 4445:2005 «Спреди та жирові суміші».
У подальшому, вказана продукція, була упакована під виглядом масла солодковершкового «Селянське» (не менше ніж 72% жирності) та на виконання умов договору поставки № 477/КД/22, укладеного 18.03.2022 між ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза» та ТОВ «ОПТТОРГ-К», упродовж лютого - червня 2023 була поставлена до ТОВ «ОПТОРГ-К».
У той же час, з метою посвідчення належної якості поставленої продукції, посадові особи ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза» у період з лютого по червень 2023 року внесли до посвідчень про якість та декларацій про відповідність недостовірні відомості щодо якісних показників масла солодковершкового « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (не менше ніж 72% жирності) та відповідності ДСТУ 4399:2005.
У подальшому, на виконання спільного злочинного плану, який полягав у поставці товару гіршої якості, який не відповідає нормативним документам, діючим в Україні стандартам, а саме ДСТУ 4399:2005 «Масло вершкове. Технічні умови» та не бажаючи виконувати умови договору, як спосіб вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_9 , як директор ТОВ «ОПТОРГ-К», у період з лютого по червень 2023 року здійснив постачання до Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 68 «Золота рибка» комбінованого типу» за адресою: м. Кропивницький, вул. Юрія Коваленка, 15-А, Комунального закладу « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за адресою: м. Кропивницький, вул. Пацаєва, 11-А, Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 42 «Ювілейний» комбінованого типу» за адресою: м. Кропивницький, вул. Олени Теліги 77, Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 70 «Оленка» комбінованого типу» за адресою: м. Кропивницький, вул. Яновського 62-а, Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 19 «Дзвінок» за адресою: м. Кропивницький, вул. Бобринецький шлях 2, Санаторного дошкільного навчального закладу (ясла - садок) № 65 «Лукомор'я» за адресою: м. Кропивницький, вул. Кургана 2-а, Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 17 «Орлятко» комбінованого типу» за адресою: м. Кропивницький, вул. Вокзальна 18-а, Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 74 «Золотий півник» за адресою: м. Кропивницький, вул. Металургів 8а, Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 71 «Катеринка» комбінованого типу» за адресою: м. Кропивницький, вул. Вокзальна 2, товар гіршої якості, який не відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005 «Масло вершкове Технічні умови», а за технологією виготовлення та хімічними складом має вміст жирів росилинного походження та являється спередом відповідно ДСТУ 4445:2005 «Спреди та жирові суміші».
На виконання умов договору про закупівлю товару № 163 від 16.02.2023 року Управлінням освіти Кропивницької міської ради на підставі: платіжного доручення №59 від 23.02.2023 на суму 19 380 грн, платіжного доручення № 29 від 23.02.2023 на суму 6840 грн, платіжного доручення № 47 від 23.02.2023 на суму 2280 грн, платіжного доручення № 49 від 14.03.2023 на суму 46056 грн, платіжного доручення № 49 від 14.03.2023 на суму 4560 грн, платіжного доручення № 47 від 14.03.2023 на суму 684 грн, платіжного доручення № 6 від 21.03.2023 на суму 6840 грн, платіжного доручення № 88 від 21.03.2023 на суму 25422 грн, платіжного доручення № 58 від 21.03.2023 на суму 798 грн, платіжного доручення № 28 від 27.03.2023 на суму 6840 грн, платіжного доручення № 97 від 27.03.2023 на суму 55290 грн, платіжного доручення № 68 від 27.03.2023 на суму 570 грн, платіжного доручення № 78 від 27.03.2023 на суму 2280 грн, платіжного доручення № 81 від 11.04.2023 на суму 21660 грн, платіжного доручення № 107 від 18.04.2023 на суму 13680 грн, платіжного доручення № 91 від 18.04.2023 на суму 4560 грн, платіжного доручення № 105 від 18.04.2023 на суму 2280 грн, платіжного доручення № 112 від 24.04.2023 на суму 57228 грн, платіжного доручення № 72 від 24.04.2023 на суму 6840 грн, платіжного доручення № 110 від 24.04.2023 на суму 912 грн, платіжного доручення № 118 від 09.05.2023 на суму 31008 грн, платіжного доручення № 111 від 09.05.2023 на суму 4560 грн, платіжного доручення № 112 від 09.05.2023 на суму 912 грн, платіжного доручення № 147 від 16.05.2023 на суму 23142 грн, платіжного доручення № 133 від 16.05.2023 на суму 2280 грн, платіжного доручення № 125 від 16.05.2023 на суму 798 грн, платіжного доручення № 142 від 16.05.2023 на суму 2280 грн, платіжного доручення № 187 від 24.05.2023 на суму 79344 грн, платіжного доручення № 91 від 24.05.2023 на суму 8664 грн, платіжного доручення № 146 від 24.05.2023 на суму 912 грн, платіжного доручення № 177 від 13.06.2023 на суму 34656 грн, платіжного доручення № 166 від 13.06.2023 на суму 5700 грн, платіжного доручення № 152 від 13.06.2023 на суму 684 грн, платіжного доручення № 164 від 13.06.2023 на суму 2280 грн. проведено оплату на рахунок ТОВ «ОПТОРГ-К», відкритого в АТ «ОТП Банк» № НОМЕР_2 за поставлений товар, на загальну суму 482 220 грн.
Таким чином, ОСОБА_9 , будучи службовою особою, діючи шляхом зловживання своїм службовим становищем, в період часу з 16.02.2023 по 08.06.2023 року, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, достовірно знаючи, що продукція ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза» за технологією виготовлення та хімічним складом не являється «маслом вершковим Селянським» та не відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005 «Масло вершкове Технічні умови», оскільки виготовлена з використанням жирів рослинного походження та відноситься до спредів, що здешевлює собівартість вершкового масла, в порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VII (далі Закон №922-VII), п.6 Розділу 2 Тендерної документації Управління освіти Кропивницької міської ради на предмет закупівлі: код за ДК 021-2015-15530000-2 Вершкове масло (не менше ніж 72% жирності), Вершкове масло безлактозне), п.4.3-4.4 Договору про закупівлю товару №163 від 16.02.2023, пунктів 5.1, 5.3.3., 5.4.2. ДСТУ 4399:2005 «Масло вершкове Технічні умови», Закону України «Про молоко та молочні продукти», Технічного регламенту щодо правил маркування харчових продуктів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від № 487 від 28.10.2010 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України № 183/18921 від 11.02.2011, Закону України «Про захист прав споживачів», постанови Кабінету Міністрів України від 24 березня 2021 року № 305 «Про затвердження норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку», Додатку 9, розділу ?? «Вимоги до організації харчування та харчових продуктів, які використовуються для харчування в закладах освіти» Санітарного регламенту для закладів загальної середньої освіти, затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 25 вересня 2020 року № 2205, використовуючи посвідчення про якість та декларації про відповідність в яких містяться недостовірні відомості щодо якісних показників масла солодковершкового « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (не менше ніж 72% жирності) та відповідності ДСТУ 4399:2005, сформував видаткову документацію на поставку фальсифікованої молочної продукції під видом масла солодковершкового «Селянське» (не менше ніж 72% жирності) в адресу навчальних закладів в м. Кропивницькому на виконання умов договору про закупівлю товару № 163 від 16.02.2023 року, з наданням вищезазначених посвідчень якості та декларацій, тим самим вводячи споживача в оману та обмежуючи його право на одержання необхідної, доступної, та своєчасної інформації про вказану продукцію та споживчу реалізовано продукцію, яка не відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005, оскільки виготовлена з використанням жирів рослинного походження, що підтверджується висновком експерта за результатами проведення фізико-хімічної експертизи № 23-3317 від 11.08.2023 року та висновком додаткової фізико-хімічної експертизи масложирової продукції № 23-5508 від 16.11.2023.
При цьому, відповідно до Санітарного регламенту для закладів загальної середньої освіти, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 25 вересня 2020 року № 2205, Додатку 9, розділу ?? «Вимоги до організації харчування та харчових продуктів, які використовуються для харчування в закладах освіти», не передбачено використання спреду для харчування дітей.
Відповідно до норм харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затверджених постановою Кабінету міністрів України «Про затвердження норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку» № 305 від 24.03.2021 споживання основних груп харчових продуктів на сніданок, обід або вечерю у закладах дошкільної освіти не передбачено включення до раціону харчування дітей спреду, як з додаванням до готових страв, так і окремого харчового продукту, а масло вершкове повинно містити не менше ніж 72 відсотки жиру та за технологією виробництва вироблятись із жирів тваринного походження.
Відповідно до ДСТУ 4445:2005 «Спреди та жирові суміші» спред - це харчовий жировий продукт (емульсія типу «вода в жирі»), який складається з молочного та рослинного жиру з масовою часткою загального жиру від 50% до 85% і в якому частка молочного жиру не менше ніж 25 % загального жиру, із щільною або м'якою консистенцією з (без) додавання харчових добавок, наповнювачів та вітамінів.
Тим самим, ОСОБА_9 , будучи директором ТОВ «ОПТТОРГ-К», службовою особою, діючи шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою з посадовими особами ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза», розуміючи наслідки своїх протиправних дій, діючи з корисливих мотивів, внаслідок поставки за договором про закупівлю товару № 163 від 16.02.2023 року масла солодковершкового «Селянське» (не менше ніж 72% жирності) до навчальних закладів м.Кропивницького, яке не відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005 «Масло вершкове Технічні умови», а за технологією виготовлення та хімічними складом має вміст жирів росилинного походження та являється спередом відповідно ДСТУ 4445:2005 «Спреди та жирові суміші», заволодів грошовими коштами Управління освіти Кропивницької міської ради в сумі 208 116 грн., що підтверджується висновком експерта за результатами проведення судової економічної експертизи № 3358/3370-3371/23-27 від 26.01.2024.
Таким чином, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 вчинив заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 191 КК України.
У зв'язку з вищевикладеним, слідчим 21.02.2024 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, маючого вищу освіту, працевлаштованого на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ОПТТОРГ-К» ЄДРПОУ 43047618, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, за що передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від п'яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Кримінальне правопорушення передбачене ч. 4 ст. 191 КК України у відповідності до ч. 5 ст. 12 КК України є тяжким злочином.
21.02.2024 року на підставі ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 від 01.02.2024 року справа № 404/2380/20 номер провадження 1-кс/404/246/24 - слідчим проведено обшук комплексу будівель, які використовуються Приватним акціонерним товариством «Хмельницька маслосирбаза» (код ЄДРПОУ 00447729), як офісні, складські та виробничі приміщення за адресою: м. Хмельницький, вул. Кооперативна, буд. 3, які відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно належать на праві власності ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза» (код ЄДРПОУ 00447729) за результатами якого вилучено майно описане в прохальній частині клопотання.
В ході обшуку відшукані речі та документи упаковані до вищезазначених спеціальних пакетів, які скріплені підписами понятих та володільця.
За результатами проведення обшуку та огляду вищезазначених документів, в тому числі скопійованих в електронному вигляді встановлено, що вони мають значення для кримінального провадження, оскільки містять в собі інформацію про надходження в адресу ТОВ «ОПТТОРГ-К» масла солодковершкового, яке в подальшому реалізовано ТОВ в адресу дошкільних закладів м. Кропивницький впродовж 2023-2024 р., а також містять відомості, щодо якості поставленої продукції та проведення відповідних досліджень, та у вилучених мобільних телефонах, що належать головному інженеру та менеджеру ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза» міститься інформація, що має доказове значення, яку можливо здобути лише у належний процесуальний спосіб, в тому числі призначенням відповідних судових експертиз.
Крім того, вилучені зразки вершкового масла ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза» буде передано слідчим до експертної установи для проведення необхідних досліджень.
Відповідно до постанови слідчого Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області від 22.02.2024 вилучені під час проведення обшуку документи, в тому числі скопійовані в електронному вигляді, а також мобільні телефони та зразки визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.
Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 лютого 2024 року задоволено вказане клопотання слідчого.
Накладено арешт на вилучене 21.02.2024 року в ході обшуку комплексу будівель, які використовуються Приватним акціонерним товариством «Хмельницька маслосирбаза» код ЄДРПОУ 00447729 за адресою: м. Хмельницький, вул. Кооперативна, буд. 3, майно володільцем якого є Приватне акціонерне товариство «Хмельницька маслосирбаза», а саме:
-Оригінал - Експертний висновок №000064 е/23 від 12.01.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Експертний висновок №000377 е/23 від 08.02.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Експертний висновок №000686 е/23 від 06.03.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Експертний висновок №001281 е/23 від 17.04.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Експертний висновок №001534 е/23 від 10.05.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Експертний висновок №001920 е/23 від 12.06.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Експертний висновок №002321 е/23 від 10.07.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Експертний висновок №002657 е/23 від 07.08.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Експертний висновок №003015 е/23 від 06.09.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Експертний висновок №003557 е/23 від 09.10.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Експертний висновок №004282 е/23 від 08.11.2023 на 1 арк.
-Оригінал - Експертний висновок №004444 е/23 від 20.11.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Експертний висновок №004905 е/23 від 25.12.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Експертний висновок №000166 е/24 від 23.01.2024 на 2 арк.
-Оригінал - Експертний висновок №000320 е/24 від 06.02.2024 на 2 арк.
- Копія - Товарно-транспортна накладна №У0001594 від 04.02.2024 на 2 арк.
- Копія - Товарно-транспортна накладна №У0001959 від 11.02.2024 на 2 арк.
- Копія - Товарно-транспортна накладна №У0002374 від 18.02.2024 на 2 арк.
-Оригінал - Декларація виробника (постачальника) №000011097 від 24.12.2023 на 1 арк.
-Оригінал - Декларація виробника (постачальника) №000010954 від 17.12.2023 на 1 арк.
-Оригінал - Декларація виробника (постачальника) №000010765 від 10.12.2023 на 1 арк.
-Оригінал - Декларація виробника (постачальника) №000010616 від 03.12.2023 на 1 арк.
-Оригінал - Декларація виробника (постачальника) №000010473 від 26.11.2023 на 1 арк.
-Оригінал - Декларація виробника (постачальника) №000010324 від 19.11.2023 на 1 арк.
-Оригінал - Декларація виробника (постачальника) №000009954 від 05.11.2023 на 1 арк.
-Оригінал - Декларація виробника (постачальника) №000009548 від 22.10.2023 на 1 арк.
-Оригінал - Декларація виробника (постачальника) №000009393 від 15.10.2023 на 1 арк.
-Оригінал -Посвідчення про якість №8859 від 24.09.2023 на 2 арк.Оригінал -Посвідчення про якість №8859 від 24.09.2023 на 2 арк.
-Оригінал -Посвідчення про якість №8700 від 17.09.2023 на 2 арк.
-Оригінал -Посвідчення про якість №8251 від 10.09.2023 на 2 арк.
-Оригінал -Посвідчення про якість №7978/А від 04.09.2023 на 2 арк.
-Оригінал -Посвідчення про якість №7801 від 27.08.2023 на 2 арк.
-Оригінал -Посвідчення про якість №7633 від 20.08.2023 на 2 арк.
-Оригінал -Посвідчення про якість №7455 від 13.08.2023 на 2 арк.
-Оригінал -Посвідчення про якість №7287 від 06.08.2023 на 2 арк.
-Оригінал -Посвідчення про якість №7174 від 30.07.2023 на 2 арк.
-Оригінал -Посвідчення про якість №6572 від 23.07.2023 на 2 арк.
-Оригінал -Посвідчення про якість №6571 від 23.07.2023 на 2 арк.
-Оригінал -Посвідчення про якість №6418 від 16.07.2023 на 2 арк.
-Оригінал -Посвідчення про якість №6253 від 09.07.2023 на 2 арк.
-Оригінал -Посвідчення про якість №6092 від 02.07.2023 на 2 арк.
-Оригінал -Посвідчення про якість №5901 від 25.06.2023 на 2 арк.
-Оригінал -Посвідчення про якість №5710 від 18.06.2023 на 2 арк.
-Оригінал -Посвідчення про якість №5275 від 04.06.2023 на 2 арк.
-Оригінал -Посвідчення про якість №5156 від 28.05.2023 на 2 арк.
-Оригінал -Посвідчення про якість №4777 від 21.05.2023 на 2 арк.
-Оргінал - Декларація виробника (постачальника) №000012150 від 18.02.2024 на 1 арк.
-Оргінал - Декларація виробника (постачальника) №000011995 від 11.02.2024 на 1 арк.
-Оргінал - Декларація виробника (постачальника) №000011872 від 04.02.2024 на 1 арк.
-Копія - Платіжна інструкція №5233 від16.01.2024 на 1 арк.
-Журнал контролю виробництва вершкового масла, спреду від 28.01.2024 прошитий, пронумерований , скріплений печаткою на 50 арк.
-Оригінал - Договір поставки №477/КД/22 від 18.03.2022 на 4 арк.
-Копія - Картка розрахунку:36 18.05.23 - 30.09.23 на 2 арк.
-Копія - Акт звірки розрахунків 18.05.23 - 30.09.23 на 1 арк.
-Копія - Акт звірки взаємних розрахунків по стану на період: 4 квартал 2023р.
-Копія - Платіжна інструкція №4779 від 24.08.2023 на 1 арк.
-Оригінал - Накладна на відвантаження №33377 від 21.05.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Накладна на відвантаження №35239 від 28.05.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Накладна на відвантаження №36900 від 04.06.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Накладна на відвантаження №33377 від 21.05.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Накладна на відвантаження №38572 від 11.06.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Накладна на відвантаження №40201 від 18.06.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Накладна на відвантаження №41951від 25.06.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Накладна на відвантаження №43581 від 02.07.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Накладна на відвантаження №45144 від 09.07.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Накладна на відвантаження №45145 від 09.07.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Накладна на відвантаження №46779 від 16.07.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Накладна на відвантаження №48341 від 23.07.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Накладна на відвантаження №48342 від 23.07.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Накладна на відвантаження №49964 від 30.07.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Накладна на відвантаження №51513 від 06.08.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Накладна на відвантаження №53081 від 13.08.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Накладна на відвантаження №54598 від 20.08.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Накладна на відвантаження №55799 від 27.08.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Накладна на відвантаження №56977 від 04.09.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Накладна на відвантаження №58644 від 10.09.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Накладна на відвантаження №59901 від 17.09.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Накладна на відвантаження №59900 від 17.09.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Накладна на відвантаження №61419 від 24.09.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Накладна на відвантаження №59900 від 17.09.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Видаткова накладна №ЦХБУ0011646 від 01.10.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Видаткова накладна №ЦХБУ0012001 від 08.10.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Видаткова накладна №ЦХБУ0012373 від 15.10.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Видаткова накладна №ЦХБУ0012731 від 22.10.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Видаткова накладна №ЦХБУ0013089 від 29.10.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Видаткова накладна №ЦХБУ0013460 від 05.11.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Видаткова накладна №ЦХБУ0013829 від 12.11.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Видаткова накладна №ЦХБУ0014228 від 19.11.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Видаткова накладна №ЦХБУ0014583 від 26.11.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Видаткова накладна №ЦХБУ0014942 від 03.12.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Видаткова накладна №ЦХБУ0015295від 10.12.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Видаткова накладна №ЦХБУ0015714 від 17.12.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Видаткова накладна №ЦХБУ0015718 від 17.12.2023 на 2 арк.
-Оригінал - Видаткова накладна №ЦХБУ0016117 від 24.12.2023 на 2 арк.
-Відомості та документи в електронному вигляді щодо масла солодковершкового, які скопійовано на флеш-носій в ході огляду комп'ютерної техніки, яка використовується бухгалтером ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза»;
- мобільний телефон Samsung, чорного кольору, який належить гр. ОСОБА_11 ;
- мобільний телефон Sigma, чорного кольору, який належить гр. ОСОБА_12 ;
-зразки вершкового масла «Зелений хутір» дата виготовлення 09.02.2024 - 08.02.2025 (номер ящика 2, збійка 35) в кількості 3-х штук;
-наліпка з упакування вершкового масла «Зелений хутір» дата виготовлення 09.02.2024 - 08.02.2025 (номер ящика 2, збійка 35) в кількості 1 шт.,
із забороною користування та розпорядження вказаним майном до прийняття остаточного рішення по кримінальному провадженню №42020121010000023 від 23.03.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.191, ч. 4 ст. 191 КК України.
Вказано, що ухвала про арешт майна виконується негайно слідчим, прокурором.
Роз'яснено, що відповідно до ст. 174 КПК України арешт може бути скасований повністю чи частково за заявленим клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисників, законних представників, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутніми при розгляді питання про арешт майна.
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що під час розгляду клопотання представник власника майна вказав, що поставки вершкового масла за договором укладеним між ТОВ «ОПТТОРГ-К» та КМР не здійснювались у 2024 році, не зважаючи на пролонгацію договору поставки, сторона обвинувачення стверджувала, що ТОВ «ОПТТОРГ-К» мало на меті здійснити поставку вершкового масла до закладів освіти і у 2024 році, зважаючи на пролонгований договір. Наразі, вказана інформація перевіряється органом досудового розслідування.
Враховуючи вищевикладене, зважаючи на предмет розслідування даного кримінального, слідчий суддя вважає, що зв'язок даного майна із вчиненням злочину, передбаченого ст. 191 КК України, підлягає встановленню в процесі здійснення досудового розслідування, а отже арешт даного майна є виправданим.
Щодо накладення арешту на мобільні телефони, слідчий суддя вважає, що на даній стадії досудового розслідування матеріалами клопотання доведено сукупність підстав та розумних підозр вважати, що у разі не накладення арешту на вказані телефони, інформація, яка на них міститься може бути знищена або прихована, відтак слідчий суддя вважає необхідним задовольнити клопотання в цій частині. Так, інформація, яка міститься на мобільних телефонах, може як підтвердити версію слідства щодо обізнаності службових осіб ТОВ «ОПТТОРГ-К» про поставку вершкового масла неналежної якості до закладів освіти, так і спростувати, що може бути підставою в подальшому для скасування арешту майна з означених пристроїв.
Крім того, при прийнятті рішення по даному клопотанню, слідчий суддя враховує реакцію суспільства та соціальні наслідки правопорушення, адже, враховуючи спосіб вчинення злочину, предмет злочинного посягання (кошти місцевого бюджету), а також розмір матеріальних збитків завданих кримінальним правопорушенням, воно викликало особливий суспільний резонанс, висвітлення в засобах масової інформації як регіональних так і загальнодержавних.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах власника майна ПАТ «Хмельницька маслосирбаза» проситьскасувати ухвалу слідчого судді скасувати в частині накладення арешту на:документацію щодо фінансово-господарських взаємовідносин ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза» (код ЄДРПОУ 00447729) з ТОВ «ОПТОРГ-К» (код ЄДРПОУ 43047618) за період з 01.01.2024; зразків виробленої ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза» (код ЄДРПОУ 00447729) продукції; належного ОСОБА_11 електронного носія інформації (мобільного телефону); належного ОСОБА_12 електронного носія інформації (мобільного телефону), а в решті ухвалу суду залишити без змін.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді про накладення арешту на майно є незаконною, необґрунтованою та невмотивованою.
Також, зазначає, що вилучення документації щодо фінансово- господарських взаємовідносин між ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза» та ТОВ «ОПТОРГ-К» за 2024 рік, а також зразків виробленої ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза» в лютому 2024 року продукції суперечить змісту ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, не входить до предмета доказування у кримінальному провадженні, у зв'язку з чим є незаконним.
Крім того, слідчим суддею надано дозвіл процесуальним керівникам (прокурорам), які входять до групи прокурорів, та слідчим, які входять до групи слідчих у кримінальному провадженні, на зняття інформації із залученням спеціаліста на електронних носіях (комп'ютери, мобільні телефони, флеш-носії, сервери, фотографії, схеми) з відображеними даними та документами в електронному вигляді, що стосуються поставки, виробництва, проведення розрахунків та постачання масла солодковершкового «Селянське» ТМ «Зелений хутір» виробник ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза» за період часу з 18.05.2023 по 31.12.2023. В разі обмеження доступу (встановлення паролів, відмова повідомити паролі) до вказаної комп'ютерної техніки, електронних носіїв інформації надано дозвіл на їх відшукання та вилучення.
За змістом абз. 1, 2, 3, 4 ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп'ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп'ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об'єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов'язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп'ютерних системах, їх невід'ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Відповідно до вимог абз. 2 ч. 6 ст. 236 КПК України якщо під час обшуку слідчий, прокурор виявив доступ чи можливість доступу до комп'ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку, для виявлення яких не надано дозвіл на проведення обшуку, але щодо яких є достатні підстави вважати, що інформація, що на них міститься, має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, прокурор, слідчий має право здійснити пошук, виявлення та фіксацію комп'ютерних даних, що на них міститься, на місці проведення обшуку.
Також, захисник зауважує, що доступ до мобільних телефонів співробітникам поліції з боку ОСОБА_11 і ОСОБА_12 не обмежувався, вилучені електронні носії інформації не є отриманими в результаті вчинення кримінального правопорушення, не є засобом або знаряддям його вчинення, їх власники будь-якого процесуального статусу у кримінальному провадженні не мають, а інформація, що в них міститься, є суто приватною та будь-якого значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні не має.
Більш того, учасником обшуку був експерт НДЕКЦ МВС, який і залучався для можливості зняття інформації з електронних носіїв безпосередньо на місці.
До цього часу слідчим процесуальні дії з метою огляду вилучених електронних носіїв інформації та перевірки їх вмісту не вчинялися.
Окремо звертає увагу суду апеляційної інстанції на ту обставину, що ОСОБА_11 , який перебуває на посаді головного інженера та до фінансово-господарської діяльності товариства в цілому жодного відношення не має, на підставі наказу директора ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза» №61-к від 14.02.2024, на час його перебування у щорічній відпустці (з 19.02.2024 по 03.03.2024) виконував обов'язки директора
При цьому, ТОВ «ОПТОРГ- К» у 2024 році вироблену ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза» продукцію Управлінню освіти Кропивницької міської ради не постачало, про що вказувалося вище.
ОСОБА_12 , на підставі наказу №453-к від 04.08.2023 прийнята на роботу з 07.08.2023, у зв'язку з чим не зрозуміло, яким чином остання причетна до «змови», яка нібито виникла в службових осіб ТОВ «ОПТОРГ-К» та ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза» на заволодіння бюджетними коштами (лютий-червень 2023 року) під час виконання договору про закупівлю товару М163 від 16.02.2023.
З огляду на вищевикладене, вилучення у ОСОБА_11 і ОСОБА_12 електронних носіїв інформації відбулося незаконно
Відповідно до вимог ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об'єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об'єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.
Згідно абз. 1 ч. 1, п. 1 ч. 2, ч. З, 10 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів. У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу. Арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна. Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Варто зауважити при цьому, що сам по собі факт вилучення певних речей та документів ще не вказує на те, що вилучені речі, предмети та документи відповідають критеріям, визначеним ч. 1 ст. 98, ч. 2 ст. 167 КПК України.
З огляду на зміст пунктів 16і та 25 ч. 1 ст. З та ст. 642 КПК України ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза», а також працівники товариства ОСОБА_11 і ОСОБА_13 є учасниками кримінального провадження.
Апелянт вважає, що оскаржувана ухвала не містить об'єктивно з'ясованих в судовому засіданні обставин з підтвердженням належними та допустимими доказами, які б свідчили про те, що вилучені речі є доказом в кримінальному провадженні та пов'язані із злочинною діяльністю або придбаний внаслідок здійснення злочину.
Також, як саме клопотання слідчого так і оскаржувана ухвала не містять відомостей, що працівники ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза» намагалися приховати, пошкодити, зіпсувати, знищити, перетворити вилучені під час обшуку документи, які конкретно відомості, сліди містять ці документи, яким критеріям відповідає, а також яким чином вказане майно могло бути використане як знаряддя вчинення злочину або, що воно отримане власником внаслідок вчинення ним кримінального правопорушення.
Таким чином, слідчим суддею при прийнятті оскаржуваного рішення істотно порушено норми статей 7, 23, 98, 170, 173 кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції відповідно до пункту 3 частини першої статті 409 КПК.
Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах власника майна ПАТ «Хмельницька маслосирбаза», який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення, перевіривши матеріали клопотання слідчого про накладення арешту на майно, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, з таких підстав.
В ході апеляційного розгляду, жодних об'єктивних даних, які б спростовували чи ставили під сумнів законність прийнятого слідчим суддею вищевказаного рішення, колегія суддів в матеріалах клопотання про накладення арешту на майно не вбачає, оскільки покладені в основу ухвали слідчого судді мотиви, що стали підставою для задоволення клопотання слідчого, є обґрунтованими, а доводи апеляційної скарги захисника є такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Клопотання слідчого про накладення арешту повинно відповідати вимогам ч.2 ст. 171 КПК України, відповідно до якої, у ньому має бути зазначено правові (законні) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна, а також перелік та види майна, що належить арештувати, документи що підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим третіми особами таким майном.
Вказана норма також узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, згідно якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб'єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Відповідно до ст.98 КПК України речовими доказами у кримінальному провадженні є матеріальні об'єкти, які зберегли на собі сліди кримінального правопорушення або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі предмети, що були об'єктом кримінально протиправних дій.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 р. у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.
Арешт майна з підстав передбачених ч.2 ст.170 КПК України по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від двох останніх правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов'язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, відповідно до ст.173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
В даному випадку слідчий суддя в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 170-173 КПК України, з'ясував і дослідив всі ті обставини, з якими кримінальний процесуальний закон пов'язує можливість накладення арешту на майно, а саме правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні тощо.
Колегією суддів під час апеляційного розгляду встановлено, що в провадженні Кропивницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області перебувають матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №42020121010000023 від 23.03.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.191, ч. 4 ст. 191 КК України.
16.02.2023 року Управлінням освіти Кропивницької міської ради було укладено договір про закупівлю товару №163 з ТОВ «ОПТТОРГ-К» на загальну суму 3 435 000 грн., в адресу підрядної організації на виконання умов вищезазначеної угоди було перераховано 694 000 грн. щодо поставки в адресу освітніх закладів м. Кропивницького вершкового масла.
Відповідно до висновку експерта №23-3317 від 11.08.2023 року за результатами проведення фізико-хімічної експертизи масложирової продукції, згідно якого надані на дослідження зразки продукту - «Масло солодковершкове «Селянське», виробництва ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза», що були вилучені у період з 09.04.2023 по 08.06.2023 року на підставі відповідних ухвал Кіровського районного суду м. Кіровограда та Кропивницького апеляційного суду з приміщень, що використовувались вищезазначеними закладами освіти м. Кропивницький, ТОВ «ОПТТОРГ-К» та ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза», не являються «Маслом вершковим Селянським» та не відповідають вимогам ДСТУ 4399:2005 «Масло вершкове. Технічні умови», а також є фальсифікованою молочною продукцією.
Відповідно до висновку експерта за результатами проведення додаткової фізико-хімічної експертизи масложирової продукції Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз № 23-5508 від 16.11.2023 згідно якого надані на дослідження зразки продукту - «масло солодковершкове Селянське» виробництва ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза» за технологією виготовлення та хімічним складом відносяться до спредів, а не масла солодковорешкового.
Відповідно до висновку Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 3358/3370-3371/23-27 від 26.01.2024 за результатами проведення судової економічної експертизи згідно якого збитки Управлінню освіти Кропивницької міської ради внаслідок поставки ТОВ «ОПТОРГ-К» за Договором про закупівлю товару № 163 від 16.02.2023 Масла вершкового, яке не відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005 «Масло вершкове. Технічні умови», а за технологією виготовлення та хімічним складом являється спредом відповідно ДСТУ 4445:2005 «Спреди та жирові суміші», документально підтверджуються в сумі 208116 грн.
Відповідно до експертного висновку № 974 від 01.05.2023 року досліджений зразок «Масло солодковершкове «Селянське» із картонної коробки з друкованим написом «Зелений хутір», виробник ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза» вилученому у приміщенні, що використовується ТОВ «Оптторг-К», за адресою: м. Кропивницький, вул. Олега Пашутіна, 13 (акт відбору від 27.03.2023 р.), масова частка жиру 73,0%, ДСТУ 4399:2005 за мікробіологічними показниками не відповідають вимогам ДСТУ 4399:2005.
Згідно з висновком до протоколу випробувань №692-Х від 27.04.2023 року масло солодко вершкове «Селянське» масова частка жиру 73% не відповідає вимогам ЗУ «Про молоко та молочні продукти» від 24.06.2004 року та ДСТУ 4399:2005. Наданий зразок містить наявність немолочних жирів.
На думку колегії суддів, наявні підстави стверджувати про те, що існують обґрунтовані підозри вважати про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.191, ч. 4 ст. 191 КК України та в ході досудового розслідування необхідно буде провести ряд експертиз з метою встановлення інших винних осіб та можливого огляду доказів в інших процесуальних діях.
Також в ході досудового розслідування встановлено, що учасники злочинної групи можуть і в подальшому скоювати злочини пов'язані з поставкою товарів до навчальних закладів освіти м. Кропивницького, які за своїми характеристиками не відповідають умовам укладених договорів.
21.02.2024 року на підставі ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01.02.2024 року, проведено обшук комплексу будівель, які використовуються Приватним акціонерним товариством «Хмельницька маслосирбаза» код ЄДРПОУ 00447729 за адресою: м. Хмельницький, вул. Кооперативна, буд. 3 під час якого виявлено та вилучено майно описане в прохальній частині клопотання, яке постановою слідчого Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_8 від 22.02.2024 року визнано у кримінальному провадженні №42020121010000023 від 23.03.2020 речовими доказами.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про те, що вилучені речі в результаті обшуку комплексу будівель, які використовуються Приватним акціонерним товариством «Хмельницька маслосирбаза» код ЄДРПОУ 00447729 за адресою: м. Хмельницький, вул. Кооперативна, буд. 3, - під час якого виявлено та вилучено майно описане в прохальній частині клопотання, яке постановою слідчого Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_8 від 22.02.2024 року визнано у кримінальному провадженні №42020121010000023 від 23.03.2020 речовими доказами, може бути знаряддям вчинення кримінального правопорушення, а також те, що дані речі, зберегли на собі сліди та інші відомості, які можуть бути використані, як доказ, потрібні для проведення необхідних слідчих дій у вказаному кримінальному провадженні, зокрема експертиз.
А тому, колегія суддів погоджується з мотивацією слідчого судді про те, що вилучені речі в результаті обшуку є речовим доказом та з метою унеможливлення подальшого приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення та відчуження тимчасово вилученого майна, необхідно накласти арешт.
З приводу тверджень захисника про те що в ухвалі слідчого судді дано дозвіл на вилучення документів що стосуються господарської діяльності товариств за 2023 рік, а вилучено документацію за 2024 рік колегія суддів звертає, що бухгалтерські документи вилучені за 2024 рік, можуть бути складені на підставі та на виконання цивільно-господарських угод, укладених в 2023 році, що повинно бути належним чином перевірене органом досудового розслідування.
Що стосується доводів апеляційної скарги представника власника майна про те, що обшук проведений з порушенням порядку, та як наслідок докази здобуті в ході обшуку є недопустимими, необхідно зазначити наступне.
Так вимоги ст. 303 КПК України передбачають вичерпний перелік рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора, які можуть бути оскарженні на досудовому провадженні.
Однак, у вказаному переліку немає повноважень сторони захисту, власника вилученого майна чи іншої особи, права та інтереси якої було обмежено під час досудового розслідування, на оскарження порушень під час обшуку й визнання такого обшуку та його наслідків недійсними, оскільки на даному етапі провадження слідчий суддя або суд не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема оцінювати докази з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення.
Тобто, стороною захисту порушується питання щодо оцінки законності, достатності та допустимості доказу, а саме проведеного обшуку.
Однак на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду по суті та під час винесення вироку, а саме питань, пов'язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину.
Враховуючи те, що досудове розслідування кримінального провадження № 42020121010000023 не завершене, а також те, що слідчий суддя або суд не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи про оцінку доказу, а саме проведеного обшуку з точки зору його достатності та допустимості, як такого, що не потребує вирішенню на даному етапі кримінального провадження.
З цих же підстав колегія суддів залишає без задоволення доводи захисника про непричетність осіб до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки вказане питання також не потребує вирішенню на даному етапі кримінального провадження.
Колегія суддів приходить до висновку про те, що вилучені в ході обшуку вищезазначені мобільні телефони, може бути знаряддям вчинення кримінального правопорушення, а також те, що телефон та речі на який накладено арешт, могли зберегти на собі сліди та інші відомості, які можуть бути використані як доказ, потрібні для проведення необхідних слідчих дій у вказаному кримінальному провадженні. Зокрема телефони можуть містити інформацію про рух коштів та товарів згідно укладених договорів. Тобто, можуть бути джерелом доказів та використані проведення судової комп'ютерно-технічної експертизи для виявлення і вилучення електронно-цифрових слідів злочину, що містяться в мобільному телефоні, отримання відомостей про з'єднання абонента з іншими співучасниками злочину, які здійснювали організацію та реалізацію злочинних домовленостей.
На думку колегії суддів, наявні підстави стверджувати про те, що існують обґрунтовані підозри вважати про вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст.191, ч. 4 ст. 191 КК України та в ході досудового розслідування необхідно буде провести ряд експертиз з метою встановлення інших винних осіб та можливого огляду доказів в інших процесуальних діях.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам, які б давали підстави для скасування вказаної ухвали слідчого судді та прийняття рішення про відмову в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна колегія суддів не вбачає.
З огляду на вищенаведене та враховуючи, що судом першої інстанції ретельно перевірено майно і його відношення до матеріалів кримінального провадження колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання та накладення арешту на майно, зазначене в клопотанні.
Зокрема, матеріали провадження свідчать, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою попередження настання наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.
Зважаючи на вищевикладене в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів об'єктивно переконана, що слідчий суддя, накладаючи арешт на майно, діяв у спосіб та в межах діючого законодавства, арешт застосував на засадах розумності та співмірності, а тому доводи стосовно незаконності та необґрунтованості ухвали слід визнати непереконливими, підстав для обґрунтованого сумніву в співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження колегією суддів при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
У зв'язку з цим колегія суддів приходить до висновку, що слідчим суддею відповідно до ст.ст.132, 170, 173 КПК дотримані принципи розумності та співрозмірності обмеження права власності осіб завданням кримінального провадження та враховані наслідки від вжиття такого тимчасового заходу забезпечення кримінального провадження для інших осіб, доказів негативних наслідків обраного заходу забезпечення особою, яка подала апеляційну скаргу, не надано та під час судового розгляду скарги не встановлено.
В апеляційний скарзі містяться, також, інші аргументи, які не потребують детального аналізу колегії суддів та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні та бути самостійною підставою для зняття арешту з майна.
При цьому, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини стаття 6 §1 Конвенції про захист прав і основоположних свобод зобов'язує суди надавати підстави для винесення рішень, однак не передбачає детальної відповіді на кожний аргумент, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, були вивчені. При цьому міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Відтак, під час постановлення оскаржуваної ухвали слідчим суддею повністю дотримано вимоги кримінального процесуального закону, порушень норм КПК, які могли б стати підставою для арешту, в тому числі за вимогами та обставинами, викладеними в апеляційній скарзі представника власника майна, колегією суддів не встановлено, у зв'язку з чим доводи слідчого судді викладені в ухвалі про накладення арешту на майно є законними, обґрунтованими та такими, що підлягає залишенню без змін, а відтак вимоги апеляційної скарги, підлягають залишенню без задоволення.
Натомість вказане рішення слідчого судді не перешкоджає власнику майна в подальшому, в разі недотримання розумних строків проведення розслідування, порушувати перед органами досудового слідства, слідчим суддею клопотання про скасування арешту.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято у відповідності до вимог закону, слідчий суддя при розгляді клопотання з'ясував всі обставини, з якими закон пов'язує можливість накладення арешту на майно, а тому ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 170, 173, 376, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах власника майна ПАТ «Хмельницька маслосирбаза» - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 лютого 2024 року про арешт майна, в рамках кримінального провадження №42020121010000023 від 23.03.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.191, ч. 4 ст. 191 КК України, в ході обшуку комплексу будівель, які використовуються Приватним акціонерним товариством «Хмельницька маслосирбаза» код ЄДРПОУ 00447729 за адресою: м. Хмельницький, вул. Кооперативна, буд. 3, майно володільцем якого є Приватне акціонерне товариство «Хмельницька маслосирбаза», - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4