Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/226/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.263 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
04.04.2024 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 12023120000001217 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 січня 2024 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Райчіхінськ Амурської області РФ, громадянина України, не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:
- 24.01.1994 Олександрійським міським судом Кіровоградської області визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 140, ч. 2 ст. 215-3 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки;
- 12.06.1998 Олександрійським міським судом Кіровоградської області визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 142 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією майна;
- 16.01.2003 Олександрійським міським судом Кіровоградської області визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 185, ст. 198 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років;
- 13.12.2006 Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;
- 22.12.2011 Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 189 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією майна;
- 13.06.2017 Компаніївським районним судом Кіровоградської області визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки;
- 08.08.2017 Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2, 3 ст. 186, ч.1,2 ст.263, ч.2 ст.289 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, звільнений 07.06.2022 по відбуттю строку покарання,
визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.263КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ст.ст.75,76 КК України, звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки, та покладенням обов'язків: - періодично з'являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вироком також вирішено питання щодо накладеного арешту на майно, процесуальних витрат та речових доказів,
за участі сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_6 ,
- адвоката ОСОБА_8 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за придбання, зберігання, носіння та збут вогнепальної зброї і вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, вчиненого за наступних обставин.
За невстановлені судом час і обставин, ОСОБА_7 , в порушення п. п. 1, 2 Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України», затвердженого Постановою Верховної Ради України № 2471-XII від 17 червня 1992 року «Про право власності на окремі види майна», з подальшими змінами та доповненнями, згідно яких зброя, боєприпаси, вибухові речовини й засоби вибуху, віднесені до майна, яке не може перебувати у власності громадян, та «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою КМУ від 17.10.1992 р. № 576 і «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622, а також статті 1 Закону України № 2114-ІХ від 03.03.2022 «Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України», Порядку отримання вогнепальної зброї і боєприпасів до неї цивільними особами, які беруть участь у відсічі та стримуванні збройної агресії Російської Федерації та або інших держав, затвердженого Наказом МВС України № 175 від 07.03.2022, що регулює порядок поводження з цими предметами, незаконно придбав вогнепальну зброю і вибухові пристрої без передбаченого законом дозволу, а саме: укорочений автоматом Калашникова (АКС-74У); бойову ручну осколкову гранату наступальної дії типу РГД; бойову ручну осколкову гранату оборонної дії типу Ф-1, які в подальшому незаконно носив при собі та зберігав у невстановленому досудовим розслідуванням місці.
З метою викриття та припинення злочинних дій останнього, працівниками УСР в Кіровоградській області ДСР НПУ, у відповідності до ст. 271 КПК України, проведено негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. В результаті чого отримано докази причетності ОСОБА_9 до незаконного придбання, зберігання, носіння та збуту вогнепальної зброї і вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.
У відповідності до проведеного, на підставі постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 18.10.2023 № 09/2-2550т, та згідно протоколу про результати його проведення від 30.10.2023 № 4151т/55/110-23, працівниками УСР в Кіровоградській області ДСР НПУ задокументовано факт незаконного збуту останнім вогнепальної зброї та вибухових пристроїв.
Так, 30 жовтня 2023 року, в період часу з 15:10 год. по 15:39 год., ОСОБА_7 , в заздалегідь обумовленому ним місці, а саме біля залізничного вокзалу розташованого по АДРЕСА_2 , незаконно збув особі, під зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , принесені ним укорочений автоматом Калашникова (АКС-74У), бойову ручну осколкову гранату наступальної дії типу РГД та бойову ручну осколкову гранату оборонної дії типу Ф-1, отримавши, у якості оплати, грошові кошти в загальній сумі 19000 грн., банкнотами, які раніше були оглянуті та вручені ОСОБА_11 для проведення оперативної закупки.
Згідно висновків експертів: - від 31.10.2023 № СЕ-19/112-23/10751-БЛ, предмет, схожий на автомат, є нарізною вогнепальною зброєю - 5,45-мм (5,45x39 мм) укороченим автоматом Калашникова (АКС-74У), промислового виготовлення, виробництва Іжевського машинобудівного заводу (СРСР), в якого саморобним способом видалено серійний номер, який придатний для стрільби; - від 07.11.2023 № СЕ-19/112-23/10746-ВТХ, надані на дослідження предмети є: корпусом бойової ручної осколкової гранати наступальної дії типу РГД-5; корпусом бойової ручної осколкової гранати оборонної дії типу Ф-1; засобами підриву, а саме - двома уніфікованими бойовими підривачами ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ (УЗРГМ-2), які конструктивно поєднуються між собою по різьбових з'єднаннях та у конструктивному поєднанні є двома вибуховими пристроями, а саме - бойовою ручною осколковою гранатою наступальної дії типу РГД-5 та бойовою ручною осколковою гранатою оборонної дії типу Ф-1, які належать до категорії боєприпасів та придатні для здійснення вибуху при видаленні чеки і вивільненні важеля.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин провадження та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого.1 ст.263 КК України та призначити покарання у виді позбавленні волі на строк 3 роки без застосування положень ст.75 КК України.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин в період непогашеної судимості за попереднім вироком за яким засуджувався за аналогічне кримінальне правопорушення, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність, як самого злочину так і його особи. Крім того, на підтвердження неможливості застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України свідчить і те, що після проголошення вироку ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.
Посилаючись на положення статей 50, 65 КК України, п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», вважає, що призначене обвинуваченому покарання є явно несправедливим через м'якість.
Заслухавши доповідача, висновок прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, з таких підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за ч.1 ст.263 КК України, як придбання, зберігання, носіння та збут вогнепальної зброї і вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені доказами, ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких за згодою учасників судового провадження, було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України.
Порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішення судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України кримінального правопорушення, не перевіряються відповідно до ч.1 ст.404 КПК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 та встановлюючи ступінь його вини у вказаному злочині, суд першої інстанції дав оцінку не окремому вчинку обвинуваченого, а і його особистості, наскільки він проявився у злочинних діях, наскільки він має нахили до скоєння правопорушень.
Так, судом було встановлено, що ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується позитивно, осудний, на обліку у лікаря - та лікаря-психіатра в КНП « обласна клінічна психіатрична лікарня» Кіровоградської облради не перебуває, раніше судимий. Відомості про притягнення обвинуваченого до адміністративної відповідальності прокурором суду не надано.
Обставинами, які пом'якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття та повне визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, а обставин, які обтяжують покарання під час судового розгляду не встановлено.
Враховуючи обставини, які пом'якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, суд дійшов до висновку що необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів ОСОБА_7 повинно бути призначено покарання у межах, встановлених у санкції статі, пов'язане з позбавленням волі.
Разом з тим, відповідно до ст.ст. 75,76 КК України, суд прийняв рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки вважає, що його виправлення можливо без відбуття покарання у вигляді позбавлення волі з покладенням на ОСОБА_7 відповідних обов'язків.
Однак апеляційний суд дійшов переконливого висновку про те, що судом першої інстанції під час призначення покарання ОСОБА_7 не достатньо враховано особу обвинуваченого та обставини вчиненого злочину.
Так, відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно із п.1 п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Відповідно ч.1 ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є попередження вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення ряду злочинів, за останнім вироком обвинувачений вчинив тяжкий злочин в період непогашеної судимості за попереднім вироком, за яким засуджувався за аналогічне кримінальне правопорушення, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність, як самого злочину так і його особи.
Крім того, після ухвалення оскаржуваного вироку від 10.01.2024, органом досудового розслідування ОСОБА_7 31.01.2024 повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та якому, відповідно ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01.02.2024 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Вказане свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_7 схильний до вчинення кримінальних правопорушень та асоціального способу життя, на шлях виправлення ставати не бажає, оскільки знову скоїв нове кримінальне правопорушення за яке засуджений відповідно оскаржуваного вироку, однак знову підозрюється у вчинені іншого кримінального правопорушення.
Крім того, відповідно наданої досудової доповіді Фортечного районного відділу філії Центру пробації ОСОБА_7 , який неодноразово засуджувався до позбавлення волі, вперше у віці 16 років, в установах виконання покарань провів близько 30 років, та враховуючи його антисоціальний спосіб життя, відсутність роботи, вживання наркотичних речовим, систематичне вчинення правопорушень, Центр пробації дійшов висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без обмеження або позбавлення волі, оскільки ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється як: Дуже високий.
Враховуючи зазначене на переконання колегії суддів, застосування стосовно ОСОБА_7 покарання з іспитовим строком не відповідатиме загальній меті покарання, яка, згідно із положеннями ч.2 ст.50 КК України, полягає у виправленні засуджених, а також запобіганні вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Таким чином, оцінивши у сукупності досліджені докази по справі, що стосуються особи обвинуваченого ОСОБА_7 , який вчинив тяжкий злочин в період незнятої та непогашеної судимості, колегія суддів апеляційного суду визнає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання за вчинений злочин припустився помилки про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та застосування положень ст.75 КК України.
За таких обставин колегія судді апеляційного суду визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора відносно неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку.
Відповідно до ч.2 ст.409, ст.414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Положеннями п.2 ч.1 ст.413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на викладене, колегія суддів, враховуючи характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 615 КПК України, апеляційний суд,
Апеляційну скаргу прокурора Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 січня 2024 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 04 квітня 2024 року.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк тримання під вартою з 30 жовтня 2023 року по 10 січня 2024 року включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили негайно та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4