вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
"20" березня 2024 р. Справа№ 927/457/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Суліма В.В.
суддів: Коротун О.М.
Майданевича А.Г.
при секретарі судового засідання : Шевченко Н.А.
за участю представників сторін:
від прокуратури: не з'явились;
від позивачів: 1) не з'явились;
2) не з'явились;
від відповідача: Прохоренко М.М.
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»
на рішення Господарського суду Чернігівської області від 20.07.2023
у справі № 927/457/23 (суддя - Сидоренко А.С.)
за позовом Керівника Козелезької окружної прокуратури, в інтересах держави в особі:
1) Північного офісу Державної аудиторської служби України
2) Гончарівської селищної ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»
про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів у сумі 48 544, 47 грн, -
Керівник Козелецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Гончарівської селищної ради звернувся до Господарського суду Чернігівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів в сумі 48 544, 47 грн. Прокурор просить визнати недійсними:
- додаткову угоду №1 від 23.02.2021 щодо внесення змін до договору про постачання електричної енергії споживачу №3204046ВЦ від 01.02.2021, укладену між Гончарівською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»;
- додаткову угоду №4 від 20.08.2021 щодо внесення змін до договору про постачання електричної енергії споживачу №3204046ВЦ від 01.02.2021, укладену між Гончарівською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»;
- додаткову угоду №5 від 31.08.2021 щодо внесення змін до договору про постачання електричної енергії споживачу №3204046ВЦ від 01.02.2021, укладену між Гончарівською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів».
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що виконання зобов'язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до безпідставної зміни істотних умов договору після його укладення та збільшення ціни за одиницю товару та як наслідок нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів.
Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 20.07.2023 позов Керівника Козелецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України, Гончарівської селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» задоволено повністю. Визнано недійсними додаткові угоди №1, 4, 5 щодо внесення змін до договору про постачання електричної енергії споживачу №3204046ВЦ від 01.02.2021, укладені між Гончарівською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів». Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» на користь Гончарівської селищної ради 48 531, 42 грн безпідставно отриманих коштів та 10 736, 00 грн судового збору.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» звернулося з апеляційною скаргою до Північного апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 20.07.2023 по справі № 927/457/23 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції винесене з неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки місцевого господарського суду, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи.
Зокрема скаржник зазначає, що суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку про наявність у прокурора повноважень звертатись з позовом у даній справі, оскільки прокурором не обґрунтовано наявності визначених законодавством підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді. При розгляді справи не враховано висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 року у справі № 912/2385/18 щодо здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді.
Крім того, на думку скаржника додані до матеріалів справи експертні висновки Торгово-промислової палати та цінові довідки є належними доказами, що засвідчують факт коливання та зміни ціни на певний період час, а отже зміст додаткових угод відповідає фактичним обставинам коливання ціни товару на ринку в сторону зростання.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 23.08.2023 апеляційну скаргу у справі № 927/457/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: Сулім В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Коротун О.М., Майданевич А.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.08.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» та призначено до розгляду на 04.10.2023.
08.09.2023 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від Північного офісу Державної аудиторської служби України надійшли пояснення по справі, відповідно до яких позивач 1 зазначив, що протягом 2021-2022 років та поточного 2023 року заходи державного фінансового контролю (державний фінансовий аудит, інспектування, перевірка закупівель) у Гончарівській селищній раді не проводились, моніторинг процедури закупівлі електричної енергії не здійснювався, укладений за її результатами договір про постачання електричної енергії споживачу № 3204046ВЦ від 01.02.2021 та додаткові угоди не первірялись. Згідно даних електронної системи закупівель «Prozorro» Гончарівською селищною радою по вищезазначеній процедурі закупівлі 14.01.2022 оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю.
У зв'язку з перебуванням судді Коротун О.М. яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем на лікарняному, розгляд справи, призначений на 04.10.2023, не відбувся.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2023 призначено розгляд справи № 927/457/23 на 08.11.2023.
08.11.2023 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» надійщли клопотання про відкладення розгляду справи та про зупинення провадження у спарві № 927/457/23 до прийняття рішення Великою Палатою Верховного Суду по справі № 922/2321/22.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.11.2023 зупинено апеляційне провадження у справі № 927/457/23 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22.
13.02.2024 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» надійшло клопотання про поновлення провадження у справі № 927/457/23, у зв'язку із тим, що 24.01.2024 Великою Палатою Верховного Суду винесено постанову по справі № 922/2321/22.
Також, 16.02.2024 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від Козелецької окружної прокуратури надійшло клопотання про поновлення апеляційного провадження по справі № 927/457/23.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2024 поновлено провадження у справі № 927/457/23 та призначено до розгляду на 20.03.2024.
Представник відповідача у судовому засіданні 20.03.2024 підстримав доводи апеляційної скарги та просив суд її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Представник прокуратури та представники позипвачів у судове засідання 20.03.2024 не з'явилися, про поважні причини неявки суд не повідомили, хоча про час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтверджується довідками про доставку електронного документа, наявними в матеріалах справи.
Колегією суддів під час розгляду даної справи враховано, що на підставі указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 (зі змінами від 14.03.2022, від 18.04.2022, від 17.05.2022), Закону України № 2102-IX від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.
Статтею 3 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Стаття 27 Конституції України передбачає, що обов'язок держави - захищати життя людини.
Разом з тим, у відповідності до вимог п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід уважати строк, який необхідний для вирішення справи у відповідності до вимог матеріального та процесуального законів.
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.
А тому, враховуючи, що під час воєнного стану суди не припинили свою діяльність та продовжують здійснювати правосуддя, колегія суддів, з урахуванням принципу розумності строків розгляду справи судом, з метою забезпечення права на доступ до правосуддя, передбаченого Конституцією України і гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (право на справедливий суд), зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась обов'язковою, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представника прокуратури та представників позивачів у судовому засіданні 20.03.2024.
Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто, зазначене конституційне положення встановлює обов'язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.
Відповідно до ст. 131-1 Конституції України на органи прокуратури покладено функцію представництва інтересів держави ві суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Конституційний Суд України у своєму рішенні №4-рп/2008 від 01.04.2008 зазначив, що неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої і судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Статтею 1 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 2 Закону на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом. Згідно з частиною третьою статті 23 Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
За приписами частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб'єктом владних повноважень.
Відповідно до статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Аналіз положень статті 53 ГПК України у взаємозв'язку зі змістом частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.
Отже, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Означену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
Прокурор звернувся до Господарського суду міста Києва в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Гончарівської селищної ради.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частини перша, третя статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред'явити обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).
З урахуванням наведеного Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18).
З матеріалів справи вбачається, що прокурор звертався до Північного офісу Держаудитслужби та Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області з листом від 23.12.2022 №3325-22, у якому повідомив про виявлені порушення законодавства при укладенні між позивачем-2 та відповідачем додаткових угод щодо зміни ціни електричної енергії, а також просив зазначити інформацію щодо проведення моніторингу процедури закупівлі та про звернення до суду із відповідним позовом.
Тобто прокурором було повідомлено позивача-1 про виявлені порушення та необхідність вжиття заходів представницького характеру для захисту законних інтересів держави.
Північний офіс Держаудитслужби та Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області у листах від 18.01.2023 №262625-17/489-2023, від 04.01.2023 №3262531-17/73-2023 повідомили прокурора, що моніторинг спірної процедури закупівлі не проводився та підстави для проведення моніторингу спірної процедури закупівлі відсутні; також відсутні повноваження для звернення до суду з позовом про визнання договорів недійсними.
Отже, зі змісту вказаних листів слідує, що позивач-1 не вжив жодних належних та ефективних заходів для усунення порушень, про які повідомлено прокурором.
Відповідно до приписів Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба наділена повноваженням самостійно звертатися до суду в інтересах держави у разі виявлення під час планових перевірок або зі звернень (в тому числі до правоохоронних органів) порушень у сфері закупівель.
Таким чином, посилання позивача-1 про відсутність у нього повноважень для звернення до суду з позовом про визнання додаткових угод недійсними свідчать про вияв пасивної поведінки уповноваженого суб'єкта після отримання повідомлення прокурора про порушення інтересів держави та необхідності захисту цих інтересів.
Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 15.04.2021 у справі №905/1529/20.
Таким чином, оскільки з моменту направлення прокурором позивачу-1 листа компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про можливе порушення інтересів держави не вчинялось, прокурор правомірно звернувся з позовом до суду в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби України. Аналогічна правова позиція зазначена в постановах Верховного Суду у справах №№924/1237/17, 826/9672/17, 924/1256/17, 906/296/18, 925/682/18 та 909/545/18, де позивачем була визначена саме Державна аудиторська служба України.
Щодо підстав представництва інтересів держави в особі Гончарівської селищної ради, то колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Відповідно до частини першої статті 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Згідно з частиною 3 статті 16 цього Закону матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об'єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.
Відповідно до статті 18-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.
Позиція Верховного Суду щодо правомірності подання прокурором позову в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, відображена в постановах Верховного Суду від 31.08.2021 у справі №926/1392/20, від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (пункт 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема, і тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор.
Звертаючись до суду з цим позовом, прокурор визначив орган, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносинах Кіптівську сільську раду.
Як встановлено судом, в обґрунтування підстав для звернення з цим позовом в особі Кіптівської сільської ради, прокурор посилається на укладення між позивачем 2 та відповідачем оспорюваних додаткових угод всупереч вимог чинного законодавства, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки палива. Прокурор зазначив, що використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну та фінансову основу системи бюджетного фінансування, що завдає шкоду інтересам держави. Укладенням додаткових угод до Договору порушені матеріальні інтереси органу державної влади, оскільки, з урахуванням додаткових угод, Кіптівська сільська рада фактично отримала меншу кількість товару у порівнянні з тим, що визначений первісним договором та за значно вищою ціною.
При цьому суд враховує, що можливість використання відповідачем безпідставно набутого майна, яким виступають у даному випадку грошові кошти, становить суспільний інтерес, а їх неповернення не може відповідати суспільному інтересу та порушує інтереси держави, як гаранта дотримання принципу верховенства права у країні. Разом з тим, потенційно факт перерахування на адресу відповідача зайвих бюджетних коштів порушує вимоги чинного законодавства, принципи максимальної економії та ефективності, а тому призводить до протиправного витрачання публічних коштів, унеможливлює раціональне та ефективне їх використання. Зазначене підриває фінансово-економічні основи держави та не сприяє забезпеченню виконання нею основних функцій та завдань. Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.
Козелецькою окружною прокуратурою у листі від 20.02.2023 повідомлено Гончарівську селищну раду про виявлені порушення при укладенні додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу № 3204046ВЦ від 01.02.2021 та з'ясовано питання щодо вжиття Гончарівською селищною радою заходів, у тому числі в судовому порядку, для усунення виявлених порушень.
У відповідь Гончарівська селищна рада листом № 02-30/20 від 09.01.2023 зазначила, що з метою визнання недійсними визнання недійсними додаткових угод до договору на постачання електричної енергії від 01.02.2021 та стягення надмірно сплачених коштів, до суду не звертався і звертатися не планує.
Прокурор в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомив позивачів про намір подати позов в інтересах держави в особі Гончарівської селищної ради та Північного офісу Державної аудиторської служби до ТОВ «Енера Чернігів» про визнання недійсними додаткових угод та стягнення безпідставно отриманих коштів (повідомлення № 50-75-623вих-23 від 15.02.2023).
Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що прокурор навів достатні підстави для звернення з позовом до суду в інтересах держави та правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, Гончарівською селищною радою у січні 2021 року проведено закупівлю 155 000 кВт*год (ДК 021:2015:09310000-5: Електрична анергія), шляхом проведення переговорної процедури закупівлі з TOB «Енера Чернігів» (UA-2021-01-26-002320-b), оскільки двічі не відбулись відкриті торги у зв'язку з недостатньою кількістю учасників (подано для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій).
Тендерним комітетом Гончарівської селищної ради 25.01.2021 прийнято рішення про необхідність проведення відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі електричної енергії, шляхом проведення переговорної процедури з TOB «Енера Чернігів» з метою закупівлі електричної енергії для забезпечення потреб бюджетних установ Гончарівської селищної ради.
В результаті проведення 25.01.2021 переговорної процедури закупівлі з TOB «Енера Чернігів» погоджено істотні умови договору закупівлі (обсяг закупівлі, ціну за 155 000 кВт*год електричної енергії, місце поставки, тощо) та 01.02.2021 між Гончарівською селищною радою (споживач) та TOB «Енера Чернігів» (постачальник) укладено договір №3204046ВЦ на постачання електричної енергії для потреб непобутових споживачів, в тому числі і закладів освіти.
Відповідно до п. 1.1. договору, цей договір про постачання електричної енергії споживачу встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії та укладається сторонами, з урахуванням Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно із п. 2.1 договору постачальник (TOB «Енера Чернігів») продає електричну енергію по ДК 012:201509310000-5 «Електрична енергія» споживачу (Гончарівська селищна рада) для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
Пунктом 14.1. договору передбачено, що його невід'ємною частиною є додаток №1 «Договірні обсяги закупівлі електричної енергії», № 2 «Перелік об'єктів споживача за яким здійснюється постачання електричної енергії», № 3 «Заява-приєднання до договору про постачання електричної енергії», № 4 «Комерційна пропозиція».
Очікувані обсяги закупівлі електричної енергії за цим договором визначені в додатку 1 до договору (п. 2.2 договору). Додаток 1 передбачає обсяги постачання електричної енергії у розмірі 155 000 кВт/год.
Сума договору разом з ПДВ складає 344 100 грн, в тому числі ПДВ - 57 350 грн. (п.5.1. договору).
Відповідно до пункту 3.3 договору, постачальник не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, крім передбаченої умовами цього договору.
Згідно з пунктом 13.1 договору, цей договір набирає чинності з дати його підписання та діє до 31.12.2021, а в частині розрахунків діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобов'язань за цим договором.
Відповідно до заяви-приєднання до договору постачання електричної енергії споживачу, яка є додатком 3 до договору від 01.02.2021, початок постачання електроенергії здійснюється із 01.01.2021.
Пунктом 10 Комерційної пропозиції, яка є додатком 4 до договору від 01.02.2021 передбачено, що договір діє до 31.12.2021 і може бути пролонгований на 20 % від його суми на початок 2022 року.
Відповідно до п.5.2. договору ціна за 1 кВт/год електричної енергії за договором становить: 1,85 грн без ПДВ, ПДВ - 0,37 грн, разом з ПДВ - 2,22 грн.
Пунктом 5.3. договору передбачено, що до загальної вартості договору включено витрати на послуги з передачі електричної енергії за регульованими тарифами. На дату підписання договору регульований тариф на передачу електричної енергії, затверджений у встановленому порядку, становить - 0,29393 грн., без ПДВ. Ціна за одиницю товару за договором може змінюватися з дотриманням сторонами норм, передбачених ч.5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Відповідно до п. 13.6 договору істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Сторони протягом дії цього договору щомісячно вносять зміни у договір в частині ціни за одиницю товару у разі коливання ціни товару на роздрібному ринку електричної енергії. В такому випадку постачальник (учасник) письмово звертається до споживача (замовника) щодо збільшення ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ами) (завіреними копіями довідок) компетентного органу, а саме Торгово-промислової палати України та/або її регіональних представництв, або ДП «Держзовнішінформ» або ДП «Укрпромзовнішекспертиза» щодо коливання ціни на товар за розрахунковий та попередній періоди на роздрібному ринку електричної енергії (п.13.6.2 договору).
Згідно п. 13.8 договору, в разі необхідності зміни істотних умов договору, в тому числі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку та/або регульованої ціни (тарифу), сторона ініціатор такої зміни зобов'язана підготувати та направити на погодження іншій стороні проект змін до цього договору у формі додаткової угоди. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну умов договору, у 10-денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.
У подальшому, за ініціативою TOB «Енера Чернігів» із Гончарівською селищною радою укладено ряд додаткових угод, якими збільшено ціну за одиницю товару та зменшено обсяг постання електричної енергії, які встановлено договором №3204046ВЦ від 01.02.2021.
Так, 23.02.2021 ТОВ «Енера Чернігів» звернулось до Гончарівської селищної ради з листом, яким повідомило, що згідно з експертним висновком Чернігівської регіональної торгово-промислової палати середньозважена ціна по ОЕС України на РДН за десять днів лютого (01.02.-20.02) 2021 року складає 1,69879 грн/кВт*год без ПДВ. Порівняно з січнем 2021 року середньозважена ціна по ОЕС України на ринку РДН станом на 15.02.2021 збільшилась на 16,15% і ТОВ «Енера Чернігів» не має змоги постачати електричну енергію за збитковою ціною. У зв'язку з вищевикладеним, ціна на лютий 2021 року збільшується на 9,17% та становить 1,99269 грн/кВт*год без ПДВ, відтак, споживачем має бути підписана відповідна додаткова угода до договору, примірник якої додано постачальним до цього листа, разом з експертним висновком №ЧК-57 від 15.02.2021.
Експертним висновком Чернігівської регіональної торгово-промислової палати №ЧК-57 від 15.02.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за 1 мВт/год у січні 2021 року становила 1462,52грн (без ПДВ); за 10 днів лютого (01.02-10.02) 2021 року - 1698,79грн; тенденція росту цін +16,15%.
23.02.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» та Гончарівською селищною радою укладено додаткову угоду №1 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3204046ВЦ від 01.02.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.02.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,17% і викласти в новій редакції:
- пункт 1 додатку «Комерційна пропозиція» до договору про постачання електричної енергії споживачу №3204046ВЦ від 01.02.2021: Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 2,39123 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ;
- перший абзац п.5.1 договору: загальна вартість цього договору становить 344100,00 грн, крім того ПДВ 57350,00 грн;
- пункт 5.2 договору: Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором становить 1,99269 грн без ПДВ, ПДВ - 0,39854 грн, разом з ПДВ - 2,39123 грн.
16.08.2021 ТОВ «Енера Чернігів» звернулось до Гончарівської селищної ради з листом, яким повідомило, що 30.07.2021 вступила в дію нова постанова НКРЕКП №1227 «Про внесення змін до постанови НЕРЕКП від 08.04.2020 №766, згідно якої були підвищені ціни на електричну енергію, що 01.08.2021 відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діють в торговій зоні «ОЕС України», коливання ціни підтверджено експертним висновком Харківської ТПП №1842/21 від 10.08.2021. Враховуючи зазначене, споживачу направлено додаткову угоду щодо збільшення ціни електричної енергії до договору, разом з експертним висновком Харківської ТПП.
Експертним висновком Харківської торгово-промислової палати №1842-21 від 10.08.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 мВт/год у липні 2021 року становила 1444,05грн; станом на 05.08.2021 - 1988,79грн; відсоток коливання +37,72%.
20.08.2021, між ТОВ «Енера Чернігів» та Гончарівською селищною радою укладено додаткову угоду №4 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу №3204046ВЦ від 01.02.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.02.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,99% і викласти в новій редакції:
- пункт 1 додатку «Комерційна пропозиція» до договору про постачання електричної енергії споживачу №3204046ВЦ від 01.02.2021: Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 2,59488 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ;
- перший абзац п.5.1 договору: загальна вартість цього договору становить 344100,00 грн, крім того ПДВ 57350,00 грн;
- пункт 5.2 договору: Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором становить 2,1624 грн без ПДВ, ПДВ - 0,42948 грн, разом з ПДВ - 2,59488 грн.
20.08.2021 ТОВ «Енера Чернігів» звернулось до Гончарівської селищної ради з листом, яким повідомило, що 30.07.2021 вступила в дію нова постанова НКРЕКП №1227 «Про внесення змін до постанови НЕРЕКП від 08.04.2020 №766, згідно якої були підвищені ціни на електричну енергію, що 01.08.2021 відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діють в торговій зоні «ОЕС України», коливання ціни підтверджено експертним висновком Харківської ТПП №1934/21 від 18.08.2021. Враховуючи зазначене, споживачу направлено додаткову угоду щодо збільшення ціни електричної енергії до договору, разом з експертним висновком Харківської ТПП.
Експертним висновком Харківської торгово-промислової палати №1934/21 від 18.08.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 мВт/год станом на 05.08.2021 становить 1988,79грн; станом на 09.08.2021 - 2240,53грн; відсоток зміни ціни +12,65%.
31.08.2021, між ТОВ «Енера Чернігів» та Гончарівською селищною радою укладено додаткову угоду №5 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу №3204046ВЦ від 01.02.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.02.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,99% і викласти в новій редакції:
- пункт 1 додатку «Комерційна пропозиція» до договору про постачання електричної енергії споживачу №3204046ВЦ від 01.02.2021: Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 2,818870 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ;
- перший абзац п.5.1 договору: загальна вартість цього договору становить 344100,00 грн, крім того ПДВ 57350,00 грн;
- пункт 5.2 договору: Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором становить 2,349058 грн без ПДВ, ПДВ - 0,469812 грн, разом з ПДВ - 2,818870 грн.
Так, упродовж лютого-грудня 2021 року між Гончарівською селищною радою та відповідачем підписано наступні акти прийому-передачі електроенергії на загальний обсяг 133139 кВт*год та згідно платіжних доручень Гончарівською селищною радою перераховано відповідачу 344 100 грн, а саме:
1) відповідно до платіжних доручень № 485, № 486, № 487, №488, №489, №490 на підставі акту прийому-передачі електроенергії № 3204046ВЦ/32106/1 від 12.03.2021, Гончарівській селищній раді поставлено електроенергію у лютому 2021 року в обсязі 21934 кВт*год, а Гончарівська селищна рада сплатила TOB «Енера Чернігів» кошти у сумі 52449,25 грн.
2) відповідно до платіжних доручень № 760, № 761, № 762, № 763, № 764, № 755, № 766 на підставі акту прийому-передачі електроенергії № 3204046ВЦ/48457/1 від 13.04.2021, Гончарівській селищній раді поставлено електроенергію у березні 2021 року в обсязі 13103 кВт*год, а Гончарівська селищна рада сплатила TOB «Енерна Чернігів» кошти у сумі 31332,29 грн.
3) відповідно до платіжних доручень № 1035, № 1036, № 1037, №1038, № 1039, № 1040, № 1041 на підставі акту прийому-передачі електроенергії № 3204046ВЦ/64903/1 від 12.05.2021, Гончарівській селищній раді поставлено електроенергію у квітні 2021 року в обсязі 13911 кВт*год, за яку TOB «Енера Чернігів» (відповідачу) сплачено (перераховано) кошти у сумі 33264,41 грн.
4) відповідно до платіжних доручень № 1363, № 1364, № 1365, № 1366, № 1367, № 1368, № 1369 на підставі акту прийому-передачі електроенергії № 3204046ВЦ/81589/1 від 11.06.2021, Гончарівській селищній раді поставлено електроенергію у травні 2021 року в обсязі 15555 кВт*год, за яку TOB «Енера Чернігів» (відповідачу) сплачено (перераховано) кошти у сумі 37195,58 грн.
5) відповідно до платіжних доручень № 1380, № 1381, № 1382, № 1383, № 1384, № 1385, № 1386 на підставі акту прийому-передачі електроенергії № 3204046ВЦ/97407/1 від 13.07.2021, Гончарівській селищній раді поставлено електроенергію у червні 2021 року в обсязі 9076 кВт*год, за яку ТОВ «Енера Чернігів» (відповідачу) сплачено (перераховано) кошти у сумі 21702,80 грн.
6) відповідно до платіжних доручень № 1380, № 1381, № 1382, № 1383, № 1384, № 1385, № 1386 на підставі акту прийому-передачі електроенергії №3204046ВЦ/113334/1 від 10.08.2021, Гончарівській селищній раді поставлено електроенергію у липні 2021 року в обсязі 6888 кВт*год, за яку ТОВ «Енера Чернігів» (відповідачу) сплачено (перераховано) кошти у сумі 16470,79 грн
7) відповідно до платіжних доручень № 1886, № 1887, № 1888, № 1889, № 1890, № 1891, № 1892 на підставі акту прийому-передачі електроенергії №3204046ВЦ/129009/1 від 15.09.2021, Гончарівській селищній раді поставлено електроенергію у серпні 2021 року в обсязі 6413 кВт*год, за яку TOB «Енера Чернігів» (відповідачу) сплачено (перераховано) кошти у сумі 18076,31 грн.
8) Відповідно до платіжних доручень № 1406, № 1407, № 1408, № 1409, №1410, № 1412, № 1413 на підставі акту прийому-передачі електроенергії № 3204046ВЦ/144979/1 від 21.10.2021, Гончарівській селищній раді поставлено електроенергію у вересні 2021 року в обсязі 12414 кВт*год, за яку TOB «Енера Чернігів» (відповідачу) сплачено (перераховано) кошти у сумі 39724,70 грн.
9) Відповідно до платіжних доручень № 1693, № 1694, № 1695, №1696, № 1697, № 1698, № 1699, на підставі акту прийому-передачі електроенергії №3204046ВЦ/159612/1 від 12.11.2021, Гончарівській селищній раді поставлено електроенергію у жовтні 2021 року в обсязі 11855 кВт*год, за яку TOB «Енера Чернігів» (відповідачу) сплачено (перераховано) кошти у сумі 41307,59 грн.
10) відповідно до платіжних доручень № 1943, № 1946, № 1949, №1951 на підставі акту прийому-передачі електроенергії № 3204046BЦ/175912/1 від 09.12.2021, Гончарівській селищній раді ради поставлено електроенергію у листопаді 2021 року в обсязі 1917 кВт*год, за яку TOB «Енера Чернігів» (відповідачу) сплачено (перераховано) кошти у сумі 7920,71 грн.
11) Відповідно до платіжного доручення № 2100 на підставі акту прийому-передачі електроенергії № 3204046ВЦ/178128/1 від 20.12.2021, Гончарівській селищній раді ради поставдено електроенергію у грудні 2021 року в обсязі 48 кВт*год, за яку TOB «Енера Чернігів» (відповідачу) сплачено (перераховано) кошти у сумі 200,07 грн.
Звертаючись до суду з даним позовом, прокурор зазначає, що внаслідок укладення сторонами спірних додаткових угод до договору ціну за одиницю товару збільшено із 2,22 грн/кВт*год до 2,818870 грн/кВт*год, що становить + 26,97%, та зменшено обсяг постачання електричної енергії із 155тис. кВт до 142,3 тис. кВт (або на -8,2%).
Спірні додаткові угоди укладені за відсутності належного підтвердження факту коливання ціни на електроенергію за певні періоди дії договору та з порушенням вимог щодо повідомлення позивача-2 про початок застосування нової ціни.
Отже, на думку прокурора, спірні додаткові угоди підлягають визнанню недійсними, а грошові кошти в сумі 48 544, 47 грн є безпідставно отриманими ТОВ «Енера Чернігів», а тому підлягають поверненню позивачу 2.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Частина 1 ст. 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Статтею 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.
У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.
Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
За приписами ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі».
Згідно з пунктами 6, 11, 22 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»: договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; замовники - суб'єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. При цьому предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Положеннями статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
За приписами ч. 4 ст. 41 вказаного Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною першою статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Системний аналіз положень частини першої статті 525, статті 526, частини першої статті 651 ЦК України та положень частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Водночас, колегія звертає увагу на те, що положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.
Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни природного газу на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього. Внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).
В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений експертними висновками Харківської торгово-промислової палати №ЧК-57 від 15.02.2021, №1842/021 від 10.08.2021, №1934/21 від 18.08.2021, №2631/21 від 21.10.2021, №2710/21 від 29.10.2021, №2849/21 від 10.11.2021, №2985/21 від 25.11.2021 та ціновими довідками Харківської торгово-промислової палати №2277-4/21 від 21.09.2021, №2277-3/21 від 21.09.2021 факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору.
Колегією суддів встановлено, що позивач 2 та відповідач уклали договір про постачання електричної енергії споживачу №3204046ВЦ від 01.02.2021, за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі». На момент підписання договору сторонами погоджені всі його істотні умови - предмет, ціна, строк виконання зобов'язань за договором, що узгоджується з положеннями частини 3 статті 180 ГК України та Законом України «Про публічні закупівлі».
Виходячи з умов пунктів 2.2., 5.1. договору, Комерційної пропозиції загальний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік складав 155000кВт/год; ціна електричної енергії на момент укладання договору - 2,22 грн за 1кВт/год (з ПДВ); загальна сума договору - 344100,00грн (з ПДВ).
Додатковими угодами №1,4,5 змінено істотні умови договору, зокрема, за підсумком: збільшено ціну за одиницю товару з 2,22 грн до 2,818870 грн за 1кВт/год та зменшено кількість товару з 155000кВт/год до 142300Вт/год. Фактично ціна за 1кВт/год (одиницю товару) збільшилася на 26,97%, а кількість електричної енергії, яка підлягала поставці, було зменшено на 8,2%, порівняно з погодженою під час закупівлі.
Необхідність укладення оспорюваних додаткових угод №№1,4,5 до договору обґрунтовано відповідачем коливанням ціни електричної енергії на ринку, на підтвердження якого (коливання) ним надано експертні висновки Чернігівської та Харківської торгово-промислової палати.
Тобто оспорювані додаткові угоди були укладені на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання. Внесення змін до договору про закупівлю можливе лише у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.
Зокрема, у документі, який видає компетентний орган, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціна на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявність коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Однак постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (Постанова ОП КГС ВС у справі №927/491/19 від 18.06.2021).
Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни природного газу на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.
Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.
Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).
Так, з наданих експертних висновків Чернігівської та Харківської торгово-промислової палати вбачається, що у них зазначені середньозважені ціни на РДН в ОЕС України за певні несистематизовані періоди.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 67 Закону України «Про ринок електричної енергії» в Україні функціонує єдиний ринок "на добу наперед" (РДН) та внутрішньодобовий ринок (ВДР). Купівля-продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку здійснюється за правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку.
Особливості проведення торгів, оприлюднення результатів, розрахунків та вказаних ринків визначаються Правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 308, відповідно до яких:
- розрахунковий період - мінімальний відрізок часу, щодо якого визначаються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії на РДН/ВДР (60 хвилин);
- торги на РДН - процес визначення обсягів та ціни на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на РДН;
- торги на ВДР - процес визначення обсягів та цін на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання після завершення торгів на РДН та впродовж доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на ВДР.
Відповідно до частин 5 та 6 статті 67 Закону України «Про ринок електричної енергії» ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, а на внутрішньодобовому ринку - за принципом ціноутворення "по заявленій (пропонованій) ціні" відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку. Ціни на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку є вільними (ринковими) цінами.
За результатами торгів відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники.
Експертні висновки Харківської торгово-промислової палати №1842/21 від 10.08.2021, №1934-21 від 18.08.2021 та Експертний висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової палати №ЧК-57 від 15.02.2021 містять лише інформацію щодо середньозваженої ціни на РДН в ОЕС України за різні періоди часу, що є відмінними за тривалістю.
Визначаючи наявність коливання ціни на електричну енергію, відповідач використовував лише дані щодо середньозваженої ціни, а отже порівняння таких цін є некоректним, а відтак не може підтвердити реальне коливання ціни на електричну енергію.
З огляду на вимоги п.2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає дотримання пропорційності збільшення ціни за одиницю товару до коливання ціни на ринку.
Пропорційність означає рівність, співрозмірність двох відношень до порівняння.
Ціну електроенергії на ринку необхідно порівнювати за співмірні проміжки часу, наприклад, місяць з місяцем, декаду з декадою, а не на вибіркові дати в різних розрахункових періодах, при цьому, таке порівняння має бути проведено починаючи з моменту укладення Договору, що відображатиме реальну тенденцію коливання ціни на ринку.
Однак в експертних висновках експертних висновках Харківської торгово-промислової палати №1842/21 від 10.08.2021, №1934-21 від 18.08.2021 та Експертний висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової палати №ЧК-57 від 15.02.2021 відсоток коливання визначений шляхом порівняння середньозваженої ціни електроенергії на РДН в ОЕС не тільки не за календарний місяць, а й не за неспівмірні проміжки часу (місяць з декадою, місяць з ціною на певну дату тощо), що не відповідає принципу пропорційності.
Враховуючи викладене, застосування нових цін електричної енергії з дат, указаних в оспорюваних додаткових угодах, є неправомірним.
За наведених обставин, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що вказані документи не є належними доказами, які підтверджують наявність коливання ціни електроенергії в порівняні з моментом укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару, а отже не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що додаткові угоди №1,4,5 укладені за відсутності належного підтвердження факту коливання ціни на електроенергію за певні періоди дії договору, починаючи з моменту його укладення.
Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/4058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22 прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі», яка вступила в законну силу 19.04.2020 та застосовується до спірних правовідносин.
Рішення суду першої інстанції узгоджується з наведеними вище висновками.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції ТОВ «Енера Чернігів» у тендері з метою перемоги.
Посилання скаржника на документально підтверджений ним факт коливання цін не доводить виникнення у відповідача права змінити вартість електричної енергії, що поставляється ним за договором, у зв'язку із коливанням цін на ринку.
Оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Таких доказів відповідачем надано не було та відповідних обставин колегією суддів не встановлено.
Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару (постанова Верховного Суду від 16 лютого 2023 року у справі №903/366/22).
Натомість, сторони послідовно збільшували вартість електроенергії, за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для ТОВ «Енера Чернігів».
Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».
Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як вірно зазначив прокурор, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням вищезазначених норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що, додаткові угоди № 1 від 23.02.2021, № 4 від 20.08.2021, № 5 від 31.08.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 3204046ВЦ від 01.02.2021 правильно визнані судом першої інстанції недійсними.
При цьому суд відхиляє доводи апелянта про те, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами, що спірні додаткові угоди укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто те, що вони є нікчемними, оскільки предметом цього позову є визнання додаткових угод недійсними у зв'язку з порушенням сторонами вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» при їх укладенні.
Щодо стягнення безпідставно набутих коштів у розмірі 48 544, 47 грн., то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до вимог ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
За приписами ч. 1 ст. 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Частиною 2 статті 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Згідно ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Обов'язок повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу «Купівля-продаж».
Недійсність спірних додаткових угод означає, що зобов'язання сторін регулюються виключно Договором, тобто і поставка електроенергії, і її оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов саме первісної редакції укладеного договору.
Відповідно до умов договору №3204046ВЦ від 01.02.2021 відповідач повинен був поставити позивачу 2 - 155000кВт/год електричної енергії за ціною 2,22грн за 1 кВт/год.
Колегією суддів встановлено, що відповідач, у період лютий грудень 2021 року, поставив позивачу 2 електричну енергію у кількості 133139кВт/год, за яку останній розрахувався в повному обсязі, сплативши відповідачу кошти в сумі 344 100, 00 грн.
Натомість виходячи з ціни, обумовленої сторонами в Комерційній пропозиції, позивач 2 повинен був сплатити відповідачу за спожиту в спірному періоді електричну енергію 295 568, 58грн (133139кВт/год х 2,2грн / кВт/год), а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 48 531, 42 грн (344 100, 00 грн - 295 568, 58 грн).
З урахуванням встановлених обставин, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про задоволення позову прокурора в частині вимог про стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів у сумі 48 531,42грн.
З огляду на вищевикладене, апеляційній суд зазначає, що доводи апелянта не знайшли свого підтвердження і позовні вимоги в частині визнання недійсними додаткових угод підлягають задоволенню у повному обсязі, а в частині стягнення надлишково сплачених коштів - частково.
Колегія суддів зазначає, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 року).
Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 року Європейського суду з прав людини у справі "Руїс Торіха проти Іспанії").
Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянта.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 20.07.2023 у справі № 927/457/23 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 20.07.2023 у справі № 927/457/23 залишити без змін.
3. Судові витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянта.
4. Матеріали справи №927/457/23 повернути до Господарського суду Чернігівської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.
Головуючий суддя В.В. Сулім
Судді О.М. Коротун
А.Г. Майданевич
Дата складення повного тексту 01.04.2024