Справа № 570/4251/20 Провадження №11-кп/802/62/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
28 березня 2024 року місто Луцьк
Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 (в режимі відеоконференцзв'язку),
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 01 травня 2023 року,
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Рівне Рівненської області, громадянина України, який має повну загальну середню освіту, непрацюючого, не одруженого, який зареєстрований по АДРЕСА_1 , фактично проживає по АДРЕСА_2 , який є раніше судимий: вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 30.09.2019 року за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 01.05.2023 за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,
засуджено за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним за попереднім вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 01.05.2023, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна.
У строк відбутого покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув'язнення з 07.10.2020 по 29.04.2021, із розрахунку, що один день попереднього ув'язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта за проведення судових експертиз в розмірі 4576 (чотири тисячі п'ятсот сімдесят шість) грн. 60 коп.
Речові докази по справі - залишено у власності потерпілого ОСОБА_9 .
Відповідно до вироку ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він у ніч на 18 квітня 2020 року, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 , діючи повторно, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, умисно, без дозволу володільця ОСОБА_9 , незаконно проник до автомобіля марки «VOLKSWAGEN PASSAT», реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 76856 грн. 65 коп. та привівши в дію двигун за допомогою ключа, який був у замку запалювання, незаконно заволодів вказаним автомобілем виїхавши на ньому на земельну ділянку поблизу АДРЕСА_4 .
В подальшому, перебуваючи на земельній ділянці поблизу АДРЕСА_4 , розукомплектував вказаний автомобіль, чим спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 26537 грн. 41 коп.
Не погоджуючись з вироком суду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 оскаржив його в апеляційному порядку, оскільки вважає його незаконним та надто суворим через невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Зазначає про те, що матеріали кримінального провадження не містять прямих доказів причетності ОСОБА_7 до незаконного заволодіння транспортним засобом, оскільки вся доказова база базується на показаннях свідка ОСОБА_10 та висновках дактилоскопічної експертизи. При цьому, показання свідка ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 суперечать один одному, що потребує проведення одночасного допиту між ними. Так, свідок ОСОБА_11 вказує на невідомі йому обставини крадіжки з автомобіля, вчиненої спільно ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , що свідчить про причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та відповідно про непричетність до незаконного заволодіння транспортним засобом, оскільки вони випадково натрапили на автомобіль, а не прийшли за ініціативою ОСОБА_7 , як у своїх показаннях зазначив свідок ОСОБА_10 . Крім того, свідок ОСОБА_12 надав суду покази про те, що йому пропонували бувший у використанні стартер та генератор до автомобіля, оскільки ОСОБА_7 мав борг за таксі, однак пропонував купити ці запчастини не він. Сама заява про видачу таких запчастин не відповідає дійсності (не та дата). Вказані розбіжності у показаннях між свідками в ході судового слідства жодним чином не усунуті. Сторона захисту вважає, що дії обвинуваченого слід перекваліфікувати з ч.2 ст.289 на ч.3 ст.185 КК України.
Також зазначає, що потерпілий ОСОБА_9 жодних претензій до обвинуваченого не має і не матиме, просить обрати останньому покарання не пов'язане із позбавленням волі. Тому вважає, що згідно із положеннями п.2 ч.1 ст.66 КК України наявна обставина, що пом'якшує покарання, а саме - добровільне відшкодування завданого збитку. Окрім того, обвинувачений раніше судимий за нетяжкий злочин, за місцем проживання характеризується посередньо, однак не ненегативно. Він проживає разом з батьками та неповнолітнім братом, допомагає по господарству, а відтак має стійкі соціальні зв'язки. Також він офіційно працевлаштований та працює у ФОП ОСОБА_13 підсобним робітником з 05.05.2023, що вказує на його бажання виправитись та перевиховатись без застосування покарання, пов'язаного із позбавленням волі. На обліку у лікаря психіатра чи нарколога не перебуває. А тому, захисник вважає, що обвинуваченому можливо призначити менш суворе покарання в межах санкції статті.
Посилаючи на вищенаведене, а також враховуючи подані зміни до апеляційної скарги, захисник обвинуваченого просить оскаржуваний вирок змінити шляхом пом'якшення - зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, за яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі та строк 3 роки і звільнити його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки. Також зазначає, що у разі залишення правової кваліфікації за ч.2 ст.289 КК України, - призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст.75 КК України звільнити його з іспитовим строком на 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, ОСОБА_7 визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за попереднім вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 01.05.2023.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу в повному обсязі, прокурора, який вважав скаргу безпідставною, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
За положеннями ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов'язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення .
Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно зі ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказаних вимог закону місцевим судом при ухваленні вироку дотримано.
Ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України, місцевий суд проаналізував зібрані у кримінальному провадженні докази для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення за обставин вказаних у вироку, стверджуються зібраними в кримінальному провадженні та належним чином перевіреними в судовому засіданні доказами, яким місцевий суд дав правильну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
При цьому посилання сторони захисту про недоведеність вини першого у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони спростовується сукупністю наявних в матеріалах кримінального провадження доказів, які були досліджені судом першої інстанції.
Як встановлено в ході судового розгляду провадження місцевим судом, і з цим погоджується апеляційний суд, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення повністю підтверджується зібраними та дослідженими судом доказами, які колегія суддів вважає належними та допустимими в розумінні положень ст.ст.85, 86 КПК України.
Обвинувачений ОСОБА_14 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України не визнав та відмовився від дачі показань на підставі 63 Конституції України.
Ухвалюючи рішення про доведеність винуватості ОСОБА_7 суд першої інстанції обґрунтував його повністю або частково наступними доказами:
Показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який суду дав показання про те, що у його власності перебував автомобіль «VOLKSWAGEN PASSAT», реєстраційний номер НОМЕР_1 , котрий він використовував у власних потребах. 17 квітня 2020 року він приїхав додому на цьому автомобілі та припаркував його біля багатоквартирного будинку, де проживає разом із сім'єю. У зв'язку із тим, що вдома пошкодилась (аварійно прорвало) водяна труба, то він поспішаючи не замкнув автомобіль, а ключі від нього залишив всередині. Цього ж вечора, після закінчення домашніх справ, коли на дворі уже сутеніло, він із балкону подивився чи стоїть його автомобіль, який був на місці. Вранці, коли зібрався їхати по особистих справах, вийшовши на вулицю, виявив відсутність свого транспортного засобу. Про вказану подію повідомив працівників поліції, які приїхавши відібрали письмову заяву та провели огляд місця події. В подальшому на протязі декількох днів самостійно здійснював пошук автомобіля, однак він був безрезультатним. Через деякий час (точно не пам'ятає, оскільки пройшов тривалий проміжок часу) йому зателефонували працівники поліції та повідомили, що автомобіль знайшли у садку на території Здолбунівського району, який був захованим у чагарниках.
Показаннями свідка ОСОБА_15 , яка є дружиною потерпілого і, яка суду показала, що її чоловік залишив свій транспортний засіб біля будинку 17 квітня 2020 року. Цього дня, вона бачила обвинуваченого ОСОБА_7 , який прогулювався біля їх будинку. Обвинуваченого вона знає, оскільки з ним спільно ходила до школи. Також показала, що вона та її чоловік на протязі декількох днів здійснювали самостійний пошук автомобіля, однак він був безрезультатним. Пізніше автомобіль виявили на території Здолбунівського району в закинутій посадці.
Показаннями свідка ОСОБА_10 , який дав показання про те, що в кінці квітня 2020 року вночі, точного часу він не пам'ятає, поблизу його місця проживання зустрівся зі своїми знайомими ОСОБА_7 , жителем Гощанського району Рівненської області та малознайомою особою чоловічої статі на якого кажуть « ОСОБА_16 » і його ім'я ОСОБА_17 , жителем АДРЕСА_2 . Під час розмови ОСОБА_7 попросив його допомогти зняти деталі з автомобіля, який знаходиться в садку в м.Здолбунів Рівненської області поблизу підприємства «Світтахо». Вони троє пішли до вказаного ОСОБА_7 місця, де знаходився автомобіль марки «VOLKSWAGEN», моделі «Passat 3», темного кольору, а реєстраційний номер він не пам'ятає. Зі слів ОСОБА_7 цей автомобіль він взяв покататися у знайомого та попросив допомогти йому в демонтажі запчастин, які як повідомив ОСОБА_7 несправні і, які необхідно буде поремонтувати або замінити. Автомобіль відмикав ОСОБА_7 ключем. У подальшому вони зняли частину деталей, а автомобіль залишили в садку. Окрім цього свідок зазначив, що через деякий час ОСОБА_7 просив його знайти покупців на запчастини (стартер та генератор). В день подій до нього неодноразово на мобільний телефон телефонував ОСОБА_7 , який просив допомоги у зніманні деталей.
Показаннями свідка ОСОБА_11 , який підтвердив, що за його участі проводився слідчий експеримент за участі понятих, на якому він відтворив та розповів про усі обставини, що йому відомі. Також показав, що через тривалий проміжок часу (більше 2 років) детально не пам'ятає усіх подій. Однак у своїх показав, що усі викладені ним на досудовому розслідуванні події та їх відтворення на слідчому експерименті відповідають дійсності. Повідомив, що в квітні 2020 року на прохання своїх знайомих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 ходив в садок в Здолбунівському районі, де допомагав знімати деталі з автомобіля. Ключі від автомобіля були в ОСОБА_7 . Також в день цих подій до нього особисто неодноразово телефонував ОСОБА_7 з проханням допомогти у знятті деталей від автомобіля.
Показаннями свідка ОСОБА_12 , який показав суду, що у його користуванні є автомобіль марки «Фольксваген». У квітні 2020 року, точного часу він не пам'ятає, він підвозив малознайомого йому ОСОБА_7 на власному автомобілі. Під час розмови він повідомив ОСОБА_7 , що його автомобіль потребує ремонту, а ОСОБА_7 в свою чергу, у зв'язку із тим, що в нього не було коштів розрахуватися за проїзд запропонував стартер до автомобіля. Тоді вони під'їхали в смт.Квасилів до будинку, адресу якого він не пам'ятає, де ОСОБА_7 віддав йому стартер, який був не новий, а мав червоне маркування - смужку. Така деталь йому підійшла, а тому він взяв її в рахунок оплати. Через деякий час до нього приїхали працівники поліції, які повідомили, що вказаний стартер є крадений, а тому він його добровільно їм видав. При цьому показав, що про те, що вказана деталь крадена, ОСОБА_7 йому не повідомляв.
В основу вироку як на підставу винуватості ОСОБА_7 суд першої інстанції вірно поклав і досліджені письмові докази, а саме:
Витяг з ЄРДР в кримінальному провадженні № 12020180180000432, згідно з яким 18.04.2020 до реєстру внесеного відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.
Постанову про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення із ч.1 на ч.2 ст.289 КК України, яка вказує на ознаки повторності в діях ОСОБА_7 .
Копію рапорту з інформаційно-телекомунікаційній системі «Інформаційний портал Національної поліції України» (журнал єдиного обліку) №3809, яка засвідчено дату та час надходження заяви від потерпілого ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення.
Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_5 , відповідно до якої він повідомив про вчинення кримінального правопорушення з приводу незаконного заволодіння транспортним засобом.
Протокол огляду місця події від 18.04.2020 з додаткам, з якого вбачається було проведено огляд поряд з будинком АДРЕСА_3 , де встановлено місце, звідки було здійснено незаконне заволодіння транспортним засобом, про що в своїй заяві повідомив потерпілий.
Заяву ОСОБА_9 від 21.04.2020, якою він надав дозвіл на проведення огляду його автомобіля марки «VOLKSWAGEN Passat 3».
Протокол огляду місця події від 21.04.2020 з додатками, в ході якого оглянуто територію - садок на території Здолбунівського району, де було знайдено транспортний засіб. При цьому, на автомобілі було виявлено відбитки слідів пальців рук та приєднано їх як речові докази до матеріалів кримінального провадження, а також виявлено пошкодження (розукомплектування) автомобіля.
Постанову про визнання транспортного засобу речовим доказом та передачу його на зберігання потерпілому ОСОБА_9 від 21.04.2020.
Розписку від 21.04.2020 про отримання потерпілим ОСОБА_9 на відповідне зберігання транспортного засобу.
Висновок судового експерта №3.3.Т-84/20, яким встановлено ринкову вартість автомобіля - 76856 грн. 65 коп. та вартість матеріального збитку внаслідок розукомплектування автомобіля - 26537 грн. 41 коп.
Заяву ОСОБА_20 від 03.06.2020, з якої вбачається, що він видав знайдені ним документи на право керування транспортним засобом ОСОБА_9 , що випадково знайшов в АДРЕСА_2 .
Протоколи проведення слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_10 від 08.09.2020 та свідка ОСОБА_11 від 07.08.2020, в ході проведення яких ці свідки показали обставини щодо місця знаходження автомобіля, місцезнаходження якого їм показав ОСОБА_7 , а також напрямок в якому показував іти обвинувачений з метою допомоги в ремонті автомобіля. При цьому, правдивість відтворення обставин подій, що мали місце в квітні 2020 року на слідчому експерименті, ці свідки підтвердили в судомному засіданні під час їх допиту.
Заяву ОСОБА_12 від 04.06.2020, з якої вбачається, що він добровільно видав викрадений із автомобіля потерпілого стартер, що йому передав ОСОБА_7 в якості оплати за послуги таксі - доставляння до місця проживання в Здолбунівський район.
Постанову про визнання речовим доказом та визначення місця його зберігання від 04.06.2020, відповідно до якого вищевказаний стартер із викраденого автомобіля визнано речовим доказом у кримінальному провадженні.
Протокол огляду речей та документів від 04.06.2020, відповідно до якого було оглянуто стартер, який видав ОСОБА_12 . При цьому, вказана слідча дія проведена за участі потерпілого ОСОБА_9 , який впізнав стартер, як такий, що був знятий з його автомобіля, за характерною червоною позначкою на ньому.
Постанову прокурора про отримання зразків від 03.06.2020 для проведення судової експертизи в ОСОБА_7 , як особи що може бути причетна до вчинення кримінального правопорушення, відбитків слідів рук людини, для їх порівняння із вилученими на місці огляду транспортного засобу.
Протокол отримання зразків для експертизи від 03.06.2020, з якого вбачається, що у ОСОБА_7 відібрано відбитки пальців рук на підставі вищевказаної постанови прокурора.
Висновок судового експерта №1.3-183/19 від 23.06.2020 з якої вбачається, що за результатами трасологічної експертизи виявлені відбитки слідів пальців рук, які є придатними для дослідження та були виявлені на викраденому автомобілі (під час проведення огляду місця події) і в подальшому знайденому у садку із отриманими на підставі постанови прокурора відбитками слідів рук ОСОБА_7 , належать останньому.
Постанову про визнання речовими доказами від 06.07.2020, якою сліди пальців рук, та дактилокартку на ім'я ОСОБА_7 , що знаходяться в двох окремих сейф пакетах, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.
Ухвалу Рівненського районного суду від 22.07.2020, якою надано тимчасовий доступ до речей та документів, а саме телефонних з'єднань між абонентами: обвинуваченим ОСОБА_7 , свідком ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_11 у квітні 2020 року.
Супровідний лист, протокол тимчасового доступу до речей і документів з додатком, щодо встановлення з'єднань мобільного оператора, у володільців вказаної інформації, доручення слідчого оперативним працівникам про опрацювання інформації, отриманої від оператора телекомунікацій (в порядку ст.71 КПК), яке надано для з'ясування місця перебування ОСОБА_7 в момент вчинення кримінального правопорушення.
Довідку УОТЗ ГУНП в Рівненській області, з якої вбачається, що в ніч на 18 квітня 2020 року (час та дата вчинення злочину) на протязі всієї ночі із інтервалом у декілька хвилин ОСОБА_7 неодноразово телефонував свідкам ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Обвинувачений сам телефонував до цих осіб. Згідно інформації мобільних операторів обвинувачений ОСОБА_7 на момент вчинення кримінального правопорушення знаходився у смт.Квасилів, а не за місцем свого проживання, як він вказував на досудовому розслідуванні.
Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 07.10.2020, яким встановлено час фактичного затримання та перебування особи під вартою, тобто ОСОБА_7 .
Заяву свідка ОСОБА_10 від 17.10.2020 на ім'я слідчого, в якій він вказує, що ОСОБА_7 намагається вплинути на нього з метою зміни показань, що також він підтвердив в судовому засіданні.
При цьому, апеляційний суд вважає, що такі докази були отримані в законний спосіб, тобто у порядку передбаченому чинним законодавством.
Проаналізувавши вищевказані докази колегія суддів вважає, що ними доводяться обставини, які підлягають доказуванню в порядку ст.91 КПК України.
З врахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши зібрані під час досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, обґрунтовано дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, тобто в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, повністю доведена в ході судового розгляду належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст.85, 86 КПК України.
При цьому, твердження апелянта про те, що матеріали кримінального провадження не містять прямих доказів про причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до незаконного заволодіння транспортним засобом, а вина останнього базується лише на показаннях свідка ОСОБА_10 та висновках дактилоскопічної експертизи, судом до уваги не приймаються, оскільки, як вбачається із вироку, винуватість останнього доводиться саме сукупністю усіх досліджених безпосередньо у судовому засіданні доказах.
Також апеляційний суд жодним чином не вбачає суперечностей в показаннях свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , як про це вказує сторона захисту, оскільки колегія суддів проаналізувавши їх, не вбачає, що показання цих свідків суперечать одне одному.
Доводи сторони захисту про те, що свідок ОСОБА_21 вказував на те, що вони випадково натрапили на автомобіль, а не прийшли за ініціативою обвинуваченого ОСОБА_7 , що на їх думку свідчить про непричетність обвинуваченого до незаконного заволодіння транспортним засобом, а до вчинення крадіжки, на увагу суду не заслуговують, оскільки, як показав цей свідок та свідок ОСОБА_10 , обвинувачений просив їх допомогти зняти деталі з транспортного засобу, і окрім того, останній особисто неодноразово телефонував до них з таким проханням.
Не заслуговують на увагу суду твердження апелянта про те, що бувший у використанні стартер до автомобіля свідку ОСОБА_12 в якості боргу за послуги таксі пропонував не обвинувачений ОСОБА_7 , судом до уваги не приймаються, оскільки, як показав цей свідок, саме обвинувачений під час розмови з ним, запропонував такий стартер в якості оплати за послуги таксі у зв'язку з відсутністю грошових коштів.
При цьому, той факт, що вказані свідки вказали про необізнаність щодо незаконного заволодіння транспортним засобом, жодним чином не свідчить про недоведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, оскільки досліджені судом докази у їх сукупності вказують саме на причетність ОСОБА_7 до вчинення цього кримінального правопорушення.
Таким чином, твердження сторони захисту про неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, а саме, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України, а не за ч.2 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, є безпідставними, оскільки повністю спростовуються безпосередньо дослідженими судом доказами, і при цьому, на думку колегії суддів є нічим іншим як стратегією захисту з приводу правової кваліфікації його дій з метою притягнення до відповідальності за нормою закону, яка передбачає більш м'якший вид покарання.
Беручи до уваги викладене колегія суддів апеляційного суду вважає, що вищенаведені та усі інші доводи сторони захисту, які викладені в поданій апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду справи щодо непричетності обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, не спростовують висновків місцевого суду та не дають жодних підстав для зміни оскаржуваного вироку та перекваліфікації його дій на ч.3 ст.185 КК України, оскільки спростовуються сукупністю досліджених судом доказів, які при цьому, були предметом дослідження судом першої інстанції, і їм була надана відповідна юридична оцінка.
Також сторона захисту зазначає про можливість призначення обвинуваченому мінімальної міри покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років та застосування інституту умовного звільнення від відбування покарання, передбаченого ст.75 КК України.
З цього приводу апеляційний суд зазначає наступне.
При призначенні покарання суд у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України повинен призначити його з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Як зазначено у п.п.1, 2, 3 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину тощо. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов'язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом'якшують і обтяжують, відповідно до положень ст.ст.66, 67 КК України.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Водночас, як зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені кримінально-процесуальним законом, який передбачає повноваження судів апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Згідно із положеннями ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м'якості, так і суворості.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні цієї ж норми процесуального права, означає з'ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК) вчинене у конкретному випадку діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин справи в їх сукупності визначає тяжкість конкретного злочину, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію злочину, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції вказаних вимог матеріального права та роз'яснень Пленуму Верховного Суду дотримався в повній мірі.
Як вбачається із вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, місцевий суд з достатньою повнотою врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і дані про його особу.
Обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.
Місцевий суд призначаючи покарання обвинуваченому врахував, що вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України, згідно із ст.12 цього ж Кодексу, відноситься до тяжкого злочину і є умисним проти безпеки руху та експлуатації транспорту.
З достатньою повнотою судом взято до уваги і дані, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме те, що він хоча і відшкодував потерпілому вартість запчастин, які ним було розукомплектовано з транспортного засобу, однак негативно характеризується, має незняту і непогашену судимості, а також будучи раніше судимим, вчинив новий умисний тяжкий злочин, у вчиненні якого вину не визнав та не розкаявся, і при цьому від надання показань з приводу пред'явленого обвинувачення відмовився.
Взято також думку потерпілого, який просив суворо не карати обвинуваченого, яка була фактично врахована судом в сукупності з іншими обставинами при призначенні покарання, однак вона не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.
Проаналізувавши вищенаведене, апеляційний суд вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог закону та в повній мірі врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного й інші обставини кримінального провадження.
За таких обставин, призначене обвинуваченому покарання повністю відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідними і достатніми для виправлення обвинуваченого, попередження як ним самим так і іншими особами вчинення нових кримінальних правопорушень, й не є надто суворим в даній ситуації, як про це вказує сторона захисту.
Враховуючи вищенаведені обставини провадження та норми законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна, яке наближене до мінімального, і остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 цього ж Кодексу за сукупністю кримінальних правопорушень по принципу поглинення менш суворого більш суворим, - у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна, повністю відповідає тяжкості вчиненого та особі винного.
Слід також зазначити, що ту обставину, що обвинувачений відшкодував потерпілому вартість розукомплектований запчастин з транспортного засобу, в даному випадку при встановлених судом обставинах неможливо визнати обставиною, яка пом'якшує покарання.
Також ті обставини, що обвинувачений раніше судимий за нетяжкий злочин, проживає разом з батьками і неповнолітнім братом, допомагає по господарству, офіційно працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, з урахуванням вище встановлених обставини жодним чином не є такими, що дають можливість для зміни вироку шляхом призначення обвинуваченому більш м'якого покарання за ч.2 ст.289 КК України у тому числі із застосуванням положень ст.75 КК України.
Вищенаведені та усі інші доводи сторони захисту щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає голослівними та до уваги не приймає, оскільки вони, як вбачається з оскаржуваного вироку, фактично повністю були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Таким чином, апеляційні доводи в частині, що стосуються призначеного покарання є цілком безпідставними.
Апеляційним судом встановлено не було будь-яких порушень кримінального чи кримінального процесуального законів, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення. А тому, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуваний вирок, - без змін.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 01 травня 2023 року, - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.
Головуючий
Судді