Справа №644/4258/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/529/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України
28 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- захисника ОСОБА_7 ,
- обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 13 листопада 2023 року, -
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-26.02.2014 Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;
-18.12.2014 Фрунзенським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.307, ст.71 КК України на 6 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна, 15.01.2021 звільненого з Диканівської ВК Харківської області (№12), по відбуванню строку покарання,
засуджено:
-за ч.1 ст.357 КК України на 1 рік обмеження волі;
-за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.
Кримінальне провадженні розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції
Як установив суд, 20 квітня 2023 року, близько 15.30 год., ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою м. Харків, вул. Бекетова, 21, на тротуарі знайшов банківську картку AT КБ "ПриватБанк" № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_9 , і була втрачена того ж дня чоловіком ОСОБА_9 - ОСОБА_10 . У ОСОБА_8 виник умисел на привласнення банківської картки AT КБ "ПриватБанк" № НОМЕР_1 та корисливий мотив на таємне викрадення з банківського рахунку грошових коштів. Після цього, ОСОБА_8 взяв банківську картку, не вчинив жодних дій щодо встановлення власника картки чи її повернення, покинув місце вчинення проступку та пішов в сторону найближчого магазину, чим привласнив її собі.
Банківська картка AT КБ "ПриватБанк" № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_9 , в силу вимог ст. 1 Закону України "Про інформацію" N 2657-ХП від 2 жовтня 1992 року, п. 1.27, 1.31 ст. І, п. 15.2 ст. 15 Закону України "Про платіжні системи коштів в Україні" N 2346 III від 05 квітня 2001 року, ч. 4ст. 51 Закону України "Про банки та банківську діяльність" N 2121-Ш від 7 грудня 2000 року, Положення про міжбанківські розрахунки, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 08 жовтня 1998 року N 414, та примітки до ст. 358 Кримінального кодексу України, є офіційним документом.
На підставі Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІХ (зі змінами), в Україні з 05:30 год. 24.02.2022 року введено воєнний стан.
20 квітня 2023 року,в період часу з 15.34 до 15.36, ОСОБА_8 знаходячись в торговій точці №454 ТОВ «Аттіка-2007», яка розташована за адресою: м. Харків, вул. Бекетова, 21, діючи з прямим умислом направленим на таємне викрадення грошових коштів з картки ОСОБА_9 , не володіючи інформацією про персональний ідентифікаційний номер платіжної карти (пін-код) AT КБ "ПриватБанк" № НОМЕР_1 , умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення та маючи у користуванні вказану банківську карту таємно викрав з банківського рахунку ОСОБА_9 кошти в сумі 439 гривень, шляхом безконтактного розрахунку за товари у вказаному магазині через POS-термінал, розпорядившись тим самим коштами на власний розсуд.
Далі, ОСОБА_8 продовжуючи реалізувати свій умисел направлений на таємне викрадення грошових коштів з банківської картки ОСОБА_9 , 20.04.2023 р. в період часу з 15.41 до 15.46, перебуваючи в приміщенні торгової точки №785 ТОВ «Кисет», яка розташована за адресою: м. Харків, пр-т. Олександрівський, тролейбусна зупинка, ринок ХТЗ, не володіючи інформацією про персональний ідентифікаційний номер платіжної карти (пін-код), діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, маючи у користуванні раніше знайдену банківську карту № НОМЕР_1 , належну потерпілій ОСОБА_9 , таємно викрав з банківського рахунку останньої кошти в сумі 2001,50 гривень, розпорядившись коштами на власний розсуд шляхом безконтактного розрахунку за товари у вказаному магазині через POS-термінал.
Отже, 20.04.2023 р. у період часу з 15.34 до 15.46, ОСОБА_8 таємно викрав грошові кошти з раніше привласненої банківської картки № НОМЕР_1 , емітованої AT КБ "ПриватБанк", належної потерпілій ОСОБА_9 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 2440,50 грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на неповноту судового розгляду, яка полягає у тому, що суд першої інстанції не дослідив та не врахував матеріали, які характеризують особу обвинуваченого, а саме:
-виписку із медичної карти амбулаторного хворого, з якої вбачається, що останній знаходиться там на обліку на проходить лікування з діагнозом ВІЛ-інфекція Клінічна стадія 1 Безсимптомний перебіг, Z21 - Безсимптомне носіння вірусу імунодефіциту людини (ВІЛ); Хронічна HCV інфекція. Наведені хвороби потребують по життєвий прийом препаратів АРТ, лабораторний моніторинг, ФГ ОГК 1 раз на рік, до обстеження та противірусне лікування хронічної HCV інфекції;
-довідку КНП Харківської обласної ради «Обласний протитуберкульозний диспансер №1» від 27.11.2023 з якої вбачається, що ОСОБА_8 знаходиться там на обліку з приводу туберкульозу легень. Наведене захворювання потребує рентгенологічних обстежень ОГП 1 раз на рік.
Зауважив, що під час досудового розслідування органом досудового слідства особа ОСОБА_8 фактично не вивчалася, у зв'язку з чим вважає за необхідне призначити судово-медичну експертизу на вирішення якої поставити питання стосовно можливості відбування обвинуваченим реального покарання в місцях позбавлення волі.
Крім того указав, що суд першої інстанції визнав пом'якшуючими покарання обставинами - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, однак залишив поза увагою відсутність претензій з боку потерпілої та безпідставно не визнав пом'якшуючою покарання обставиною - добровільне повне відшкодування завданої матеріальної та моральної шкоди потерпілій до проголошення вироку. Вважає. що з урахуванням кількох пом'якшуючих покарання обставин суд першої інстанції мав можливість призначити обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі встановленої санкцією ч.4 ст.185 КК України. Просить на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених ст.76 КК України.
Позиції учасників апеляційного провадження
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просив залишити вирок суду без змін.
Мотиви суду апеляційної інстанції
Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого, захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Фактичні обставини кримінальних правопорушень і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.
За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Згідно до положень ст.75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається із матеріалів провадження, суд визнав пом'якшуючими покарання обставини - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Однак, яким чином ці пом'якшуючі покарання обставини та дані про особу обвинуваченого істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, в апеляційній скарзі сторони захисту не наведено і в матеріалах провадження відсутні.
Посилаючись в апеляційній скарзі на те, що обвинувачений відшкодував потерпілій завдану злочином матеріальну шкоду, захисник ОСОБА_7 так само не зазначив, яким чином ця обставина істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину.
За таких обставин підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України - відсутні.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.
При цьому враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які віднесено до кримінальних проступків та тяжких злочинів, дані про обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання, не має постійного джерела доходу, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, за місцем проживання характеризується задовільно, наявність обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочинів.
Що стосується посилання захисника на наявність у ОСОБА_8 тяжких захворювань, то це саме по собі, за наявності вищевказаних обставин, не є підставою для призначення йому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.
Даних на підтвердження неможливості у зв'язку із захворюванням відбувати покарання у виді позбавлення волі, стороною захисту не надано.
З урахуванням вже наявних в матеріалах провадження медичних довідок про стан здоров'я обвинуваченого, колегія суддів вважає, що захисником не наведено обставин для призначення судово-медичної експертизи стосовно можливості відбування ОСОБА_8 покарання в місцях позбавлення волі, у зв'язку із чим відсутні підстави для задоволення відповідного клопотання.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі у розмірі, який колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, без застосування ст.75 КК України.
З огляду на наведене, підстави для скасування або зміни вироку - відсутні.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 13 листопада 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий:
Судді: