28 березня 2024 рокуЛьвівСправа № 460/9967/21 пров. № А/857/14422/23
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Коваля Р. Й.,
суддів Гуляка В. В.,
Ільчишин Н. В.,
розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 04 липня 2023 року (прийняте за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні у м. Рівне суддею Друзенко Н. В.) у справі № 460/9967/21 за адміністративним позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,
У липні 2021 року Служба автомобільних доріг у Рівненській області звернулася до суду із вказаним позовом та просила визнати протиправним і скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-16-002322-b Північно-східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений в системі Рrоzorro 30.06.2021 по закупівлі робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів на ділянці км 17+000 - км 22+000.
Позовні вимоги обґрунтовує тим, що предметом закупівлі є капітальний ремонт автомобільної дороги, то при оприлюдненні оголошення про проведення відкритих торгів замовником зазначено інформацію про місце виконання робіт шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 1082 від 11.06.2020, а саме: обрано поле «Відповідно до документації». Також, при внесенні замовником інформації через електронний майданчик для оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, поле, що стосується місця виконання робіт, формується автоматичного електронною системою закупівель з інформації, що є в оголошенні про проведення відкритих торгів. А відповідно до частини другої статті 19 Закону України «Про публічні закупівлі», звіт про результати проведення закупівлі автоматично формується та оприлюднюється електронною системою закупівель.
Вважає, що зазначена відповідачем у висновку інформація щодо відсутності в оголошенні про проведення відкритих торгів, повідомленні про намір укласти договір та звіті про результати проведення процедури закупівлі відомостей про місце надання послуг не відповідає дійсності. Не погоджуючись з висновками контролюючого органу щодо порушення замовником вимог частини четвертої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач зазначив, що оскільки додаток № 4 до тендерної документації містить положення про те, що «посилання у тендерній документації на конкретні торговельні марки чи фірми, патенти, конструкції або тип закупівлі, джерело його походження або виробника, слід читати у редакції «або еквівалент», то твердження контролюючого органу щодо порушення замовником вимог Закону в цій частині ґрунтуються на вільній інтерпретації вимог тендерної документації, попри їх чітке та однозначне викладення, та на суб'єктивних судженнях посадових осіб Північного-східного офісу Держаудитслужби, наведених у констатуючій частині оскаржуваного висновку.
Спростовуючи обґрунтованість висновків контролюючого органу в частині порушення замовником вимог пункту 1 частини першої статті 31, частини шістнадцятої статті 29 згаданого Закону, позивач вказав, що не розмістивши в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації або документах, що були подані учасниками закупівлі UA-2021-02-16-002322-b у складі їх тендерних пропозицій, та не надавши учасникам можливості виправити такі невідповідності, Замовник порушив би вимоги частини шістнадцятої статті 29 і частини дев'ятої статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому відповідні повідомлення були обґрунтовано розміщені замовником в системі «Prozorro». З огляду на належне й своєчасне виправлення учасниками закупівлі UA-2021-02-16-002322-b згаданих невідповідностей, сторона позивача вважає безпідставними твердження контролюючого органу про порушення замовником вимог пункту 1 частини першої статті 31 вказаного Закону.
Невизначення відповідачем у спірному висновку чіткого способу усунення замовником виявлених порушень свідчить про порушення контролюючим органом принципу пропорційності, а відтак, і про протиправність цього індивідуально-правового акта. Також, сторона позивача зауважила на тому, що чинним законодавством України не передбачено підстав для розірвання договору про закупівлю на вимогу органу державного фінансового контролю.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 04 липня 2023 року позов задоволено.
Визнано протиправним і скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 30.06.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-16-002322-b по закупівлі робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів на ділянці км 17+000 км 22+000.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Служби автомобільних доріг у Рівненській області судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2270,00 грн.
Не погодившись із цим рішенням, його оскаржив Північно-східний офіс Держаудитслужби, який вважає, що оскаржуване рішення прийняте з підстав неповного з'ясування обставин справи, неправильного застосуванням норм матеріального права, тому просить скасувати рішення суду та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.
У доводах апеляційної скарги зазначає, що суд безпідставно вважав, що відповідач здійснив реалізацію заходів державного фінансового контролю на території Рівненської області з порушенням пунктів 1, 3 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 щодо порядку здійснення такого моніторингу.
Моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі PROZORRO за номером UA-2021-02-16-002322-b встановлено, що Додаток 4 до тендерної документації містить посилання на виробника (Герметик поліуретановий Mycoflex 488MS, Клей епоксидний анкерний МС-AnchorSolid Е820, Прозора двокомпонентна смола на основі поліуретану МС - Floor Topspeed RAL 7032) При цьому, обґрунтування використання посилання на виробника відсутні, що є порушенням частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначає, що складені позивачем документи (додаток № 4 до тендерної документації) містять посилання на конкретного виробника та не містять обґрунтування саме такого вибору. Суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку, що відповідач не довів порушення позивачем вимог частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки відповідно до частини 9 статті 26 та абзацу 1 частини 16 статті 29 цього Закону, ці норми містять імперативні норми права, які встановлюють, що Замовник зобов'язаний розмістити до учасників повідомлення з вимогою про усунення виявлених невідповідностей під час розгляду тендерної пропозиції у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій. При прийнятті участі у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім критеріям, що визначені Замовником в тендерній документації, та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації, щоб у Замовника була можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі. З урахуванням зазначеного тендерна пропозиція учасника ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» та тендерна пропозиція учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» підлягали відхиленню позивачем відповідно до абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Наголошує, що ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку до тендерної документації, мало б мати наслідком невідповідність позивача кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні. Виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. Офіс зазначає, що оскаржуваний висновок лише зобов'язує усунути виявлені порушення у визначеному законом порядку та визначає, як один із способів усунення порушення шляхом припинення зобов'язань за договором, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. При цьому вказаний спосіб у висновку не є вичерпним, а позивач, допустивши порушення законодавства у сфері публічних закупівель, має обов'язок, визначений законом, усунути такі порушення.
Також, звертає увагу, що позивач, звертаючись з позовною заявою до суду, не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів відповідачем внаслідок прийняття оскаржуваного висновку.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. Поряд з цим зазначає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, а судом першої інстанції повно та об'єктивно з'ясовано всі обставини справи.
Справа розглянута судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження.
Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України розглядає справу без виклику учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.
Суд апеляційної інстанції відповідно до статті 308 КАС України переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом встановлено, що рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Рівненській області від 16.02.2021 (протокол № 61) затверджено тендерну документацію для проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище - Рівне - Старокостянтинів на ділянці км 17+000 км 22+000», код ДК 021:2015 - 45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг.
Того ж дня, Служба автомобільних доріг у Рівненській області як замовник розпочала процедуру публічної закупівлі робіт за предметом «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище - Рівне - Старокостянтинів на ділянці км 17+000 км 22+000» шляхом оприлюднення в інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozorro» оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою (єдиний унікальний номер закупівлі UA-2021-02-16-002322-b), за змістом якого, зокрема: очікувана вартість предмета закупівлі визначена замовником у розмірі 178 361 400,00 грн (з ПДВ), кінцевий строк подання тендерних пропозицій 19.03.2021, мова тендерної пропозиції українська, вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників відсутні, розмір надання забезпечення пропозицій учасників 891807,00 грн, розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю відсутні.
У зв'язку із внесенням замовником змін до тендерної документації, рішенням тендерного комітету позивача від 10.03.2021 (протокол № 97) затверджено нову редакцію тендерної документації для закупівлі робіт за предметом «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище - Рівне - Старокостянтинів на ділянці км 17+000 км 22+000», яку того ж дня оприлюднено у системі «Prozorro» з переліком відповідних змін (т. 1, а. с. 104 - 142).
Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій закупівлі UA-2021-02-16-002322-b, за результатами розгляду замовником тендерних пропозицій учасників закупівлі, до участі в електронному аукціоні були допущені тендерні пропозиції двох учасників, а саме: Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетично-дорожнє будівництво» та Приватного акціонерного товариства «Рівнеавтошляхбуд».
За результатами електронного аукціону, проведеного системою «Prozorro» 07.04.2021, найбільш економічно вигідною визначено тендерну пропозицію учасника ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» (код ЄДРПОУ: 31435931), остаточна ціна якої склала 172839384,00 грн (з ПДВ).
З огляду на відповідність поданих у складі тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» документів вимогам тендерної документації, з урахуванням результатів електронного аукціону, 12.04.2021 позивачем прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд», яке того ж дня оприлюднено замовником на вебпорталі «Prozorro».
За результатами проведеної процедури закупівлі, 30.04.2021 між Службою автомобільних доріг у Рівненській області як замовником і ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» як переможцем закупівлі укладено Договір № 23 на капітальний ремонт автомобільної дороги, предметом якого визначено капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище - Рівне - Старокостянтинів на ділянці км 17+000 км 22+000.
Відповідно до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» № 255 від 10.06.2021, виданого на підставі доповідної записки заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. від 10.06.2021, відповідачем розпочато моніторинг закупівлі UA-2021-02-16-002322-b. При цьому, згідно з додатком до наказу відповідача, підставою для здійснення моніторингу вказаної закупівлі визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (т. 1, а. с. 92).
Зазначений наказ оприлюднений в електронній системі закупівель 10.06.2021.
30.06.2021 перший заступник начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби затвердив оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-16-002322-b, відповідно до якого за наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини четвертої статті 23 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасниками, установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону.
Поряд з цим, за результатами аналізу контролюючим органом питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності, надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не установлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов'язав Службу автомобільних доріг у Рівненській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (т. 1, а. с. 93 - 96).
Зазначений висновок опублікований відповідачем у системі «Prozorro» 30.06.2021.
Не погоджуючись зі спірним висновком про результати моніторингу закупівлі, 07.07.2021 Служба автомобільних доріг у Рівненській області розмістила в електронній системі закупівель аргументовані заперечення щодо висновку контролюючого органу, за змістом яких навела доводи та аргументи, аналогічні викладеним у позовній заяві (т. 1, а. с. 97 - 103).
Вважаючи висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 30.06.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-16-002322-b протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що Північно-східний офіс Держаудитслужби здійснив реалізацію заходів державного фінансового контролю на території Рівненської області шляхом проведення моніторингу публічної закупівлі UA-2021-02-16-002322-b з порушенням вимог пунктів 1, 3 Положення №23 щодо порядку здійснення такого моніторингу, що, на переконання суду, є самостійною підставою для скасування судом оскаржуваного висновку.
Оскільки місцем виконання робіт за робочим проектом «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище - Рівне - Старокостянтинів на ділянці км 17+000 км 22+000, Рівненська область» є автомобільна дорога державного значення Н-25 Городище - Рівне - Старокостянтинів на ділянці км 17+000 км 22+000, тобто певна ділянка автомобільної дороги з прив'язкою по пікетам, то позивач як замовник при оприлюдненні оголошення про проведення відкритих торгів був позбавлений можливості вказати в електронній системі закупівель точну адресу місця виконання відповідних дорожньо-будівельних робіт, у зв'язку з чим ним і було обрано інший варіант заповнення відповідного електронного поля, передбачений функціоналом авторизованого майданчика, а саме «Відповідно до документації».
Відображення замовником у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю та звіті про результати проведення закупівлі UA-2021-02-16-002322-b інформації про місце виконання робіт як «Відповідно до документації» є аргументованим, а твердження контролюючого органу, викладені в оскаржуваному висновку, про порушення позивачем вимог пункту 3 частини першої статті 19, пункту 3 частини другої статті 21, пункту 3 частини другої статті 33 Закону № 922-VIII безпідставними й необґрунтованими.
Позивач, як замовник дотримав встановлених законодавством вимог щодо відображення інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідної технічної специфікації предмета закупівлі, тим самим необґрунтованість тверджень відповідача, викладених в оскаржуваному висновку, щодо порушення позивачем вимог частини четвертої статті 23 Закону № 922-VIII.
Учасниками закупівлі ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» і ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» надано увесь пакет документів, що вимагався замовником у пункті 1.3.1. додатку №2 до Тендерної документації (з урахуванням усунення встановлених замовником невідповідностей), що свідчить про відсутність підстав для відхилення тендерних пропозицій таких учасників як таких, що не відповідали кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, та умовам Тендерної документації.
А тому, при оцінці (перевірці) документів у складі тендерної пропозиції вказаних учасників замовник (позивач) діяв обґрунтовано та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, встановлених статтею 5 Закону № 922-VIII.
Відповідачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі, як припинення зобов'язань за договором про закупівлю та не зазначено причинно-наслідкового зв'язку між розірванням такої угоди і встановленими порушеннями.
Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції спору, суд апеляційної інстанції виходить із такого.
Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Підставою для прийняття наказу про початок моніторингу закупівлі UA-2021-02-16-002322-b були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення № 43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03 лютого 2016 року, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (п. п. 3 п. 4 Положення № 43).
Відповідно до п. 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ).
Відповідно до ст. 1 Закону № 2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Відповідно до ст. 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно зі ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Згідно із п. 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужи, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 на території Харківської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює Офіс. Офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.
Повноваження на проведення даного контрольного заходу підтверджуються наказами про внесення змін до положень про офіси Держаудитслужби, в яких зазначено, що на території інших адміністративно- територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників. Проведення такого заходу державного фінансового контролю, моніторинг процедури закупівлі, не передбачається у плані ДФК. Підрозділи центрального апарату Держаудитслужби, уповноважені здійснювати моніторинг процедури закупівлі, проводять моніторинг процедури закупівлі у замовників незалежно їх територіальної приналежності. Офіси Держаудитслужби та їх управління в областях проводять моніторинг процедури закупівлі за дорученням Держаудитслужби - у замовників незалежно від їх територіальної приналежності.
Колегія суддів приймає до уваги, що суд першої інстанції визнав самостійною підставою для скасування оспореного висновку порушенням вимог пунктів 1, 3 Положення № 23 щодо порядку здійснення такого моніторингу, оскільки відповідач не подав відзив на позовну заяву, так і не долучив до апеляційної скарги, доручення Голови Держаудитслужби від 07.06.2021 №003100-18/7042, яким підтверджено повноваження щодо здійснення моніторингу публічної закупівлі UА-2021-02-16-002322-b на території Рівненської області.
Відповідно до ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність порушеного права позивача, оскільки оскаржуваний висновок не породжує юридичних наслідків для позивача, колегія суддів зазначає таке.
Згідно з частиною першою статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Відповідно до усталеної судової практики обов'язковою умовою надання правового захисту судом є наявність порушення суб'єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду; порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення; вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача; під час розгляду кожної справи суд повинен встановити чи має місце порушення прав та інтересів позивача, адже без цього не можна виконати завдання судочинства (ухвала Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 802/2474/17-а та постанови Верховного Суду від 10.02.2021 у справі № 640/14623/20, від 18.03.2021 у справі № 826/3932/17, від 19.05.2021 у справі № 826/13229/16, від 21.12.2021 у справі № 370/2759/18).
У постанові Верховного Суду від 15.04.2021 у справі № 260/319/20 висловлено висновки, за якими варто виходити із системного тлумачення приписів статті 7-1 Закону № 922 - VIII, яке дозволяє дійти висновку, що під час здійснення моніторингу публічних закупівель правовідносини виникають між органом державного фінансового контролю та замовником, який може надавати пояснення щодо процедури закупівлі, оскаржувати висновок про результати моніторингу тощо. Саме на замовника покладається обов'язок усунути виявленні порушення, а у випадку, якщо порушення, визначені у висновку, не будуть усунуті і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".
Тобто, висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується прав та законних інтересів замовника публічної закупівлі і саме замовнику на підставі частини десятої статті 7-1 Закону № 922-VIII надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
При цьому, колегія суддів зазначає, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, так як його виконання має безпосередній вплив на права і обов'язки позивача, а також права та обов'язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.
Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 02.04.2020 у справі № 400/2165/19, від 29.11.2023 у справі № 200/5201/22.
За вказаних обставин, зважаючи на те, що оскаржуваний висновок містить положення про зобов'язання позивача, як замовника процедури закупівлі, усунути встановлені моніторингом порушення процедури закупівлі, зважаючи на те, що положеннями № 922-VIII передбачена відповідальність замовника за неусунення встановлених порушень, колегія суддів зазначає про необґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо недоведеності з боку позивача порушення його прав та законних інтересів у зв'язку зі складанням оскаржуваного висновку.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII).
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону № 992-VIII електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Частинами 1-4 ст. 8 Закону № 992-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Частинами десятою - одинадцятою статті 8 Закону № 922-VIII установлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Відповідно до пункту 1 констатуючої частини оскаржуваного висновку, предметом проведеного відповідачем моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, розгляду тендерних пропозицій, відповідності вимогам Закону № 922-VIII повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, обґрунтованості відхилення тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Закону № 922-VIII.
За наслідками моніторингу питання правильності розміщення замовником інформації про публічну закупівлю контролюючим органом встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір та звіт про результати проведення процедури закупівлі не містить інформацію про місце надання послуг. Зазначене є порушенням замовником вимог пункту 3 частини першої статті 19, пункту3 частини другої статті 21, пункту 3 частини другої статті 33 Закону № 922-VIII.
Щодо дотримання вимог пункту 3 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII при оприлюдненні в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів UA2021-02-16-002322-b, то колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що такі позивачем дотримано, виходячи з такого.
Згідно з частиною першою статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
У свою чергу, перелік та обсяг інформації, яку повинне містити оголошення про проведення відкритих торгів, визначено частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII.
Зокрема, до такої належить кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг (пункт 3).
Процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель визначає Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082).
За змістом пункту 3 Порядку № 1082 (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю. У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.
Судом встановлено, що при оприлюдненні оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-16-002322-b замовником внесено, зокрема, таку інформацію: вид предмета закупівлі роботи; кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг 1 роб.; місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг Україна, Відповідно до документації; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31.12.2022.
При цьому, відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу І «Загальні положення» Тендерної документації до закупівлі UA-2021-02-16-002322-b (далі - Тендерна документація), місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): автомобільна дорога державного значення Н-25 Городище - Рівне - Старокостянтинів на ділянці км 17+000 км 22+000; 1 робота; обсяги та кількість виконання робіт визначені в Додатку № 4 до тендерної документації (т. 1, а. с. 104 зворот).
Наведене узгоджується зі змістом Експертного звіту (позитивного) щодо розгляду проектної документації на будівництво за робочим проектом «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище - Рівне - Старокостянтинів на ділянці км 17+000 км 22+000, Рівненська область» № 979-129-20/КП від 28.12.2020 (з додатком), виготовленого, зокрема, відповідно до ДСТУ-Н Б Д.1.1-4:2013 Правила визначення вартості будівництва та СОУ 42.1-37641918-050:2018 (т. 1, а. с. 158 - 172).
Згідно з частинами першою - третьою статті 33 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 4) найменування переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (для юридичної особи) або прізвище, ім'я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи); 5) ціна тендерної пропозиції/пропозиції. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю може містити іншу інформацію. Переможцю процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі направляється інформація про переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі із зазначенням його найменування та місцезнаходження.
Перелік та обсяг інформації, яка обов'язково зазначається у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель. Звіт про результати проведення закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель або відміни тендеру/спрощеної закупівлі, або визнання тендеру таким, що не відбувся (частина першою і друга статті 19 Закону №922-VIII).
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що при оприлюдненні замовником через електронну систему закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю та звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи, інформація (відповідні електронні поля) щодо назви предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також кількості, місця та строку поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг автоматично заповнюється електронною системою закупівель з інформації, що міститься в оголошенні про проведення відкритих торгів, та за результатами електронного аукціону.
Тобто, відображення замовником у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю та звіті про результати проведення закупівлі UA-2021-02-16-002322-b інформації про місце виконання робіт як «Відповідно до документації» є підставним.
Щодо твердження відповідача про порушення замовником частини четвертої статті 23 Закону № 922-VIII, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону. (частина перша, пункт 3 частини другої статті 22 вказаного Закону).
Частиною першою, четвертою статті 23 Закону № 922-VIII передбачено, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Тобто, що запропонований учасником закупівлі товар (послуга, робота) за своїми властивостями повинен повністю відповідати (бути рівнозначним) товару (послугам, роботам), що є предметом закупівлі, тобто відповідати за усіма його технічними, якісними й іншими показниками.
Судом встановлено, що інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідна технічна специфікація надана замовником у Додатку № 4 до Тендерної документації (абзац третій пункту 6 розділу ІІІ Тендерної документації).
При цьому, замовником передбачено, що у разі наявності в предметі закупівлі, його технічних та якісних характеристиках посилань на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, технічні умови, після такого посилання слід вважати в наявності вираз «або еквівалент» (абзац другий пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації) (т. 1, а .с. 111 зворот).
Також, у додатку № 4 до Тендерної документації замовником зазначено, що посилання у тендерній документації на конкретні торгівельні марки чи фірми, патенти, конструкції або тип закупівлі, джерело його походження або виробника, слід читати у редакції «або еквівалент» (т. 1, а. с. 142).
Технічна специфікація (Додаток № 4 до тендерної документації) була складена у повній відповідності до робочого проєкту, який був виготовлений генеральним проєктувальником, відповідно до нормативних документів: ДСТУ-Н Б Д.1.1-4:2013 Правила визначення вартості будівництва, СОУ 42.1-37641918-050:2018 Автомобільні дороги Правила визначення вартості робіт з капітального ремонту, ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проєктної документації на будівництво, що стверджується Експертним звітом № 979-129-20/КП від 28 грудня 2020 року (том 1 а. с. 158 - 172).
Однак, ні стаття 23, ні стаття 10 Закону України «Про публічні закупівлі» не зобов'язує замовників оприлюднювати обґрунтування посилання на конкретного виробника.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі. При цьому повідомляємо, що вибір вказаного виробника є обґрунтованим.
Щодо твердження відповідача, що учасник ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» та учасник ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII в частині не підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, то колегія суддів зазначає наступне.
Вимогами підпункту 1.3 додатку 2 до тендерної документації передбачено на підтвердження наявності в Учасника орендованого(их) (оренда, лізинг тощо) асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) при виконанні робіт на об'єкті згідно з предметом закупівлі, Учасник в складі тендерної пропозиції надає: копію(ї) договору(ів) оренди (лізингу) (для договору (ів) оренди: договір(и) оренди має бути чинним протягом всього строку виконання робіт, а також оригінал листа-підтвердження від власника асфальтобетонного(их) заводу(ів) (орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі) щодо незаперечення використання Учасником потужностей заводу для виконання робіт, що є предметом закупівлі.
Судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» надано договір оренди частини майнового комплексу № 1101-01О від 11.01.2021 (в тому числі установки асфальтозмішувальної ДС-16837), укладеного між ТОВ «Гостомель-Промтранс» (орендодавець) та ТОВ «ВВВ Монтаж» (Орендар), а також договір поставки № 2602-01А від 26.02.2021 на поставку асфальтобетону та ЩМАС, укладений між ТОВ «ВВВ Монтаж» (Продавець) та ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» (Покупець). Однак, лист-підтвердження від ТОВ «Гостомель-Промтранс» як власника установки асфальтозмішувальної ДС-16837 у складі тендерної пропозиції учасником ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» не надано, чим не дотримано вимоги підпункту 3 додатку № 2 до тендерної документації. Також, моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» надано договір поставки № 1103-02А від 11.03.2021 на поставку асфальтобетону та ЩМАС, укладений між ТОВ «ВВВ Монтаж» (Продавець) та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» (Покупець). Однак, учасником ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» не надано копію договору оренди асфальтобетонного заводу між ТОВ «ВВВ МОНТАЖ» та ТОВ «Гостомель-Промтранс», а також відсутній оригінал листа-підтвердження від власника асфальтобетонного заводу щодо незаперечення використання Учасником потужностей заводу для виконання робіт, що є предметом закупівлі. За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що замовник оприлюднив учасникам ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» та ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII.
При цьому, замовник установив учаснику ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» вимогу про усунення невідповідностей, шляхом завантаження документів, зокрема, оригіналу листа-підтвердження від власника асфальтобетонного заводу (в цьому випадку - ТОВ «Гостомель-Промтранс») щодо не заперечення використання Учасником потужностей заводу для виконання робіт, що є предметом закупівлі. Крім того, замовник установив учаснику ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» вимогу про усунення невідповідностей, шляхом завантаження документів, зокрема, надати копію договору оренди асфальтобетонного заводу між ТОВ «ВВВ МОНТАЖ» та ТОВ «Гостомель-Промтранс» (договір має бути чинним протягом всього строку виконання робіт), а також оригінал листа-підтвердження від власника асфальтобетонного заводу (в даному випадку - ТОВ «Гостомель-Промтранс») щодо незаперечення використання Учасником потужностей заводу для виконання робіт, що є предметом закупівлі.
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
За правилами частин першої-третьої статті 16 згаданого Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Судом встановлено, що у пункті 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної документації» Тендерної документації замовником передбачено такі кваліфікаційні критерії для учасників закупівлі UA-2021-02-16-002322-b:
1. наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2. наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3. наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4. наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (т.1, а.с.109 зворот).
Пунктом 1.3.1 додатку № 2 до Тендерної документації визначено, зокрема, що на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», Учасник в складі тендерної пропозиції окремо повинен подати інформаційну довідку згідно форми Таблиці про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів) із зазначенням типу, найменування, марки, моделі тощо з наступним документальним підтвердженням.
У разі наявності власного або орендованого (лізинг) асфальтобетонного(них) заводу(ів), Учасник у складі тендерної пропозиції подає довідку за формою Таблиці та під таблицею в довідці Учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів випуску асфальтобетону та/або ЩМАС щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду(типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт за предметом закупівлі.
На підтвердження наявності в Учасника власного(их) асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) при виконанні робіт на об'єкті згідно предмету закупівлі, Учасник в складі тендерної пропозиції надає копію(ї) документу(ів), що підтверджує(ють) право власності на нього(них) та бухгалтерську довідку про знаходження асфальтобетонного(их) заводу(ів), який(і) включений(і) Учасником до Довідки, на балансі підприємства (Учасника) за підписом керівника та/або головного бухгалтера та/або бухгалтера, та/або за підписом фізичної особи-підприємця.
На підтвердження наявності в Учасника орендованого(их) (оренда, лізинг тощо) асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) при виконанні робіт на об'єкті згідно предмету закупівлі, Учасник в складі тендерної пропозиції надає: - копію(ї) договору(ів) оренди (лізингу) (для договору (ів) оренди: договір(и) оренди має бути чинним протягом всього строку виконання робіт; - копію(ї) акту(ів) приймання-передачі Учаснику такого(их) асфальтобетонного(их) заводу(ів) до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання); - оригінал листа-підтвердження від власника асфальтобетонного(их) заводу(ів) (орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі) щодо не заперечення використання Учасником потужностей заводу для виконання робіт, що є предметом закупівлі.
Учасник додатково у складі своєї тендерної пропозиції надає картку(ки) обліку основних засобів власника асфальтобетонного(их) заводу(ів) (інвентарна(ні) картка(ки) за типовою формою № ОЗ-6), що містить усі необхідні записи відповідно до форми, що затверджена чинним законодавством України.
На виконання вимог пункту 1.3.1. додатку № 2 до Тендерної документації, учасником закупівлі ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» у складі своєї тендерної пропозиції надано копії: Договору оренди частини майнового комплексу № 1101-01О від 11.01.2021 (в тому числі установки асфальтозмішувальної ДС-16837), укладеного між ТОВ «Гостомель-Промтранс» (орендодавець) та ТОВ «ВВВ Монтаж» (Орендар), а також Договору поставки № 2602-01А від 26.02.2021 на поставку асфальтобетону та ЩМАС, укладеного між ТОВ «ВВВ Монтаж» (Продавець) та ПрАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД» (Покупець) (т. 1, а. с. 146 - 154).
Крім того, на виконання вимоги замовника від 30.03.2021 про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, вказаним учасником надано: лист-підтвердження ТОВ «Гостомель-Промтранс» № 3003-01 від 30.03.2021 (т.1, а.с.143); інвентарну картку обліку основних засобів на установку асфальтозмішувальну ДС-16837 форми № 03-6 від ТОВ «Гостомель-Промтранс» (т. 1, а. с. 144) та Акт прийому-передачі частини майнового комплексу споруд асфальтобетонного заводу від 11.01.2021 (т. 1, а. с. 145).
У свою чергу, на виконання вимог пункту 1.3.1. додатку № 2 до Тендерної документації, учасником закупівлі ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» у складі своєї тендерної пропозиції надано копію Договору поставки № 1103-02А від 11.03.2021 на поставку асфальтобетону та ЩМАС, укладеного між ТОВ «ВВВ Монтаж» (Продавець) та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» (Покупець).
Також, на виконання вимоги замовника від 30.03.2021 про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, таким учасником надано: копію Договору оренди частини майнового комплексу № 1101-01О від 11.01.2021 (в тому числі установки асфальтозмішувальної ДС-16837), укладеного між ТОВ «Гостомель-Промтранс» (орендодавець) та ТОВ «ВВВ Монтаж» (Орендар); лист-підтвердження ТОВ «Гостомель-Промтранс» № 3003-02 від 30.03.2021; інвентарну картку обліку основних засобів на установку асфальтозмішувальну ДС-16837 форми № 03-6 від ТОВ «Гостомель-Промтранс» та Акт прийому-передачі частини майнового комплексу споруд асфальтобетонного заводу від 11.01.2021 (т. 1, а. с. 146 - 157).
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що учасники закупівлі ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» і ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» надали увесь пакет документів, що вимагався замовником у пункті 1.3.1 додатку № 2 до Тендерної документації (з урахуванням усунення встановлених замовником невідповідностей), що свідчить про відсутність підстав для відхилення тендерних пропозицій таких учасників як таких, що не відповідали кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, та умовам Тендерної документації.
Колегія суддів не приймає до уваги твердження відповідача щодо порушення позивачем (замовником) вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII у зв'язку з оприлюднення ним для учасників ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» та ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» повідомлень з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII, виходячи з такого.
Згідно з частиною шістнадцятою статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов'язаних з виконанням рішення органу оскарження.
При цьому, частиною дев'ятою статті 26 Закону № 922-VIII визначено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
Зазначене узгоджується з вимогами пункту 2 розділу V «Оцінка тендерних пропозицій» Тендерної документації.
Згідно з абзацом другим пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII пунктом 3 розділу 5 «Оцінка тендерних пропозицій» Тендерної документації, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у ході судового розгляду встановлено необґрунтованість порушень, викладених контролюючим органом в оскаржуваному висновку, що підтверджує правомірність дій позивача при проведенні ним розгляду та оцінки тендерних пропозицій учасників закупівлі ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» і ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд», а також відсутність підстав для застосування приписів абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.
Щодо обрання відповідачем способу усунення недоліків закупівлі, як припинення зобов'язань за договором про закупівлю, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що припинення зобов'язань за договором про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, призведе до порушення прав та інтересів переможця закупівлі ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» та матиме негативні наслідки для господарської діяльності позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Відповідачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі, як припинення зобов'язань за договором на капітальний ремонт автомобільної дороги № 23 від 30.04.2021, укладеного з переможцем закупівлі ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» про закупівлю та не зазначено причинно-наслідкового зв'язку між розірванням такої угоди і встановленими порушеннями.
Варто зауважити, що в силу вимог ст.8 Закону № 922-VIII відповідач має право зобов'язати Замовника усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Разом з тим, відповідач не врахував, що договір є двохстороннім правочином і що для припинення зобов'язань за такими договором потрібне волевиявлення обох сторін такого договору.
На день звернення до суду та на час апеляційного розгляду відсутні факти невиконання зобов'язань Підрядником, саме тому в позивача відсутні правові підстави розірвати Договір № 23 на капітальний ремонт автомобільної дороги від 30.04.2021.
Правові підстави для припинення договірних зобов'язань відсутні.
В оскаржуваному висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору або визнання його недійсним.
Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися згідно із законом, воно повинне мати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.
Якраз необхідність у демократичному суспільстві і містить у собі конкуруючий приватний інтерес, зумовлюється причинами, що виправдовують втручання. Причини такого втручання у свою чергу мають бути відповідними і достатніми. Для такого втручання має бути нагальна суспільна потреба, а втручання має бути пропорційним законній меті.
Критерій "пропорційності" передбачає дотримання справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Відповідач як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування своєї позиції, не довів наявності правових підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі та повноти правопорушення позивача у сфері публічних закупівель, а тому приймаючи оскаржуваний висновок, діяв протиправно, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.
Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об'єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.
Крім того, колегія суддів зазначає, що інші зазначені відповідачем в апеляційній скарзі обставини, крім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.
Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torijav. Spain) № 303-A, пункт 29).
Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватися судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості в межах відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про підставність позовних вимог, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ст. 316 КАС України апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.
Оскільки апеляційний суд залишає без змін рішення суду першої інстанції, то відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України понесені сторонами судові витрати новому розподілу не підлягають.
Керуючись ст. 139, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд
Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 04 липня 2023 року у справі № 460/9967/21 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише у випадках, передбачених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий суддя Р. Й. Коваль
судді В. В. Гуляк
Н. В. Ільчишин