25 березня 2024 року № 640/21716/19
Суддя Київського окружного адміністративного суду Лапій С.М., розглянувши в м. Києві у порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом громадянина ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії,
До Окружного адміністративного суду міста Києві звернувся громадянин ОСОБА_1 з позовом, в якому просить:
визнати протиправним та скасувати Наказ № 1190ц від 22 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури;
поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді керівника підрозділу (управління) Офісу Генерального прокурора;
стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.11.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.07.2022, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 05.07.2023 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.11.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.07.2022 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції - Київського окружного адміністративного суду.
Скасовуючи рішення попередніх інстанцій, Верховний Суд вказав, що судами не досліджено Положення про управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, затверджене наказом Генерального прокурора України від 30 жовтня 2018 року №217, зокрема, в частині повноважень керівника органу досудового розслідування, а також чи займаючи адміністративну посаду в органі прокуратури та відповідно до посадових обов'язків, маючи можливість безпосередньо здійснювати розслідування кримінальних проваджень, позивач у розумінні Закону №1697-VII міг відноситися до слідчого органу прокуратури.
Аналогічний підхід у подібних правовідносинах застосований у постановах Верховного суду від 15 березня 2023 року у справі №640/22932/19, від 22 вересня 2022 року у справі №580/34/20 та від 01 червня 2023 року у справі №640/22782/19.
Отже, ураховуючи, що Закон №1697-VII розмежовує поняття посад слідчого та прокурора, дослідженню підлягає саме питання правового статусу через функціональні обов'язки, які виконував позивач, обіймаючи посаду начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України.
Оскільки вказані вище обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження суду, то з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають суду касаційної інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність висновків судів попередніх інстанцій по суті спору.».
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 18.07.2023 справу прийнято до провадження та призначено розгляд за правилами загального позовного провадження.
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про те, що Закон України «Про прокуратуру» не поширюється на слідчих та керівників органів досудового розслідування прокуратури, не встановлює прав, обов'язків та гарантій для таких осіб, що підтверджується позицією Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» також не визначено правовий статус слідчих та керівників органів досудового розслідування прокуратури саме як прокурорів та не встановлено можливість розповсюдження норм Закону України «Про прокуратуру» на таких осіб. Вважає що спеціального порядку та підстав звільнення з органів прокуратури слідчих та керівників органів досудового розслідування прокуратури не встановлено, а тому звільнення такої категорії осіб відбувається в порядку, встановленому загальними нормами Кодексу законів про працю України. Посилання в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» як на підставу звільнення є неправомірним з огляду на відсутність відповідних підстав та відсутність конкретної підстави.
Позивач також вважає, що саме його принципова позиція щодо недопущення порушень законодавства з питань організації проведення атестації прокурорів, повідомлення керівництва відповідача про незаконність дій та рішень окремих посадових осіб стала дійсною підставою для його звільнення з органів прокуратури.
Представником відповідача до суду подані відзиви, відповідно до яких проти задоволення позовних вимог заперечує повністю з підстав правомірності прийняття оскаржуваного наказу.
На підставі ст. 194, 205 КАС України судом прийнято рішення про розгляд справи у порядку письмового провадження.
Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора України від 16 липня 2018 року № 753ц ОСОБА_1 призначено на посаду начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України.
Верховною Радою України 19 вересня 2019 року прийнято Закон України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” № 113-ІХ, яким передбачено проведення процедури реформування органів прокуратури.
Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, пунктом 5 якого визначено, що метою атестації є оцінка професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок), професійної етики та доброчесності прокурора.
Позивачем було подано до Генерального прокурора України заяву “Про переведення на адміністративну посаду, рівнозначну займаній, у Офіс Генерального прокурора з часу початку його роботи для виконання службових обов'язків щодо здійснення функцій прокуратури”.
Однак, відповідно до наявних в матеріалах справи документів вбачається, що надіслана ОСОБА_1 . Генеральному прокурору заява про переведення до Офісу Генерального прокурора була відхилена, оскільки за своїм змістом та формою не відповідає вимогам Порядку, у поданій заяві не зазначено про його бажання пройти атестацію, що свідчить про відсутність його волевиявлення щодо переведення та призначення до Офісу Генерального прокурора.
Генеральним прокурором 22.10.2019 винесено наказ № 1190ц, яким керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України “Про прокуратуру”, підпунктом 1 пункту 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, звільнено ОСОБА_1 з посади начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру” з 23 жовтня 2019 року.
Позивач, вважаючи протиправним наказ про його звільнення, звернувся до суду за захистом своїх прав.
Надаючи правову оцінку обставинам, що склалися між сторонами, а також враховуючи висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 05.07.2023, суд зазначає наступне.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У справах щодо оскарження рішень суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема, чи прийняті вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (частина друга статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України).
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України “Про прокуратуру”.
Норми Закону України “Про прокуратуру”, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексом законів про працю України.
Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” від 19.09.2019 № 113-IX статтю 40 Кодексу законів про працю України доповнено частиною 5, де зазначено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1, частини 2 цієї статті, статей 42, 42-1, частин 1-3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
У свою чергу, особливості звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури врегульовані статтею 60 Закону “Про прокуратуру”. Однак, Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” зупинено дію статті 60 Закону “Про прокуратуру” до 01.09.2021.
Враховуючи викладене, на час звільнення позивача була відсутня діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка б встановлювала особливості застосування до прокурорів положень частин 1-2 ст. 40, статей 42, 42-1, частин 1-3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 Кодексу законів про працю України при звільненні прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Верховним Судом констатовано, що спеціальним законодавством, а саме Законом України “Про прокуратуру”, не встановлено порядок звільнення, процедуру та гарантії для працівників, які підлягають звільненню у випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи статей 42, 49-2 Кодексу законів про працю України.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду: від 19 вересня 2019 року у справі № 808/588/17; від 26 вересня 2018 року у справі № 804/7940/16; від 30 січня 2019 року у справі № 808/932/17; від 24 квітня 2019 року у справі № 808/892/17; від 05 вересня 2019 року у справі № 826/5593/16; від 11 вересня 2019 року у справі № 803/63/16.
Таким чином, суд вважає, що Закон України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” не регулює статус прокурора, а лише вносить зміни до інших законів України, а тому норми розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” цього закону не можуть бути пріоритетними до норм Кодексу законів про працю України.
Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, позивача було звільнено на підставі пункту 9 статті 51 Закону України “Про прокуратуру”, яким встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Натомість, 25.09.2019 набрав чинності Закон України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навики, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори, зокрема, Генеральної прокуратури України вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” (пункт 6 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”).
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”).
Відповідно до частини дев'ятнадцятої розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
З аналізу наведених правових норм вбачається, що Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” регламентовано чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв'язку з реформуванням органів прокуратури.
Як встановлено судом вище, ОСОБА_1 звільнено з посади начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 23.10.2019.
Наказом Генерального прокурора від 27.12.2019 №358 “Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора” здійснено перейменування юридичної особи “Генеральна прокуратури України” в “Офіс Генерального прокурора” без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Таким чином, станом на час звільнення позивача з посади ні реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), ні ліквідації не відбулось, а здійснено лише перейменування юридичної особи.
Також відповідач не надав доказів на підтвердження скорочення посади, яку займав позивач.
Отже, доведеними в судовому засіданні та не спростованими відповідачем є обставини відсутності реорганізації чи ліквідації юридичної особи відповідача на момент звільнення позивача.
Таким чином, суд наголошує, що позивач не міг бути звільнений на підставі пункту 9 статті 51 Закону України “Про прокуратуру” без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України.
Більше того, суд звертає увагу, що Генеральний прокурор не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав інших, ніж визначені Законом України “Про прокуратуру”, застосовуючи норми розділу “Прикінцеві і перехідні положення Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”. Підпункт 1 пункту 19 Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.
Так, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру” встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз'єднувальний сполучник “або” виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:
1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;
2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Суд наголошує, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру” двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником “або”, покладає на роботодавця обов'язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.
Враховуючи зазначене, суд доходить висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади від 22.10.2019 №1190ц року не відповідає вимогам Закону України “Про прокуратуру” № 1697-VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу, що фактично унеможливлює прийняття особою свідомого рішення про свою подальшу долю.
До того ж суд заважує, що всупереч статті 22 Конституції України, якою закріплено, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані, а при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, всупереч статті 16 Закону України “Про прокуратуру”, якою закріплені гарантії незалежності прокурора, у тому числі те, що прокурор призначається на посаду безстроково, Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” та Порядком було суттєво погіршені права прокурорів на працю, її вільний вибір, правову визначеність, гарантовану Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод гарантію незалежності і, яка відповідно до статті 6 Конституції України є частиною національного законодавства.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, зокрема, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, звільняються Генеральним прокурором з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, зокрема, Генеральної прокуратури України.
Так, Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).
Згідно з пунктами 9, 10 Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України до 15 жовтня 2019 року (включно).
Згідно з пунктом 9 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
З матеріалів справи вбачається, що позивач, маючи намір бути переведеним до Офісу Генерального прокурора, 15 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, в якій зазначив, що враховуючи проведення реорганізації Генеральної прокуратури України, просить перевести його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора. Водночас у вказаній заяві позивачем зазначено: “При розгляді та вирішенні даної заяви пропоную дотримуватися вимог статті 8 Конституції України, якою визначено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй, а також роз'яснень Конституційного суду України, який у своєму Рішенні від 8 вересня 2016 року № 6-рп/2016 зазначив, що пряма дія норм Конституції України означає, що ці норми застосовуються безпосередньо. Законами України та іншими нормативно-правовими актами можна лише розвивати конституційні норми, а не змінювати їх зміст. Закони України та інші нормативно-правові акти застосовуються лише у частині, що не суперечить Конституції України.
Зазначене унеможливлює застосування в цьому випадку положень розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” та затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 Порядку проходження прокурорами атестації при призначенні на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора.”
Також позивачем на ім'я Генерального прокурора подано заяву від 15 жовтня 2019 року про неможливість виконання вимог наказу Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, в якій останній повідомляє про невідповідність затвердженого ним Порядку №221 вимогам Конституції України та Закону № 113, зазначає, що такі дії містять ознаки злочину, тому є достатньою підставою утриматись від їх виконання.
У відзиві на позов представник відповідача зазначає, що надіслана позивачем Генеральному прокурору заява про переведення до Офісу Генерального прокурора за своїм змістом та формою не відповідає вимогам Порядку № 221, оскільки, зокрема, у поданій заяві не зазначено про його бажання пройти атестацію, що свідчить про відсутність його волевиявлення щодо призначення до Офісу Генерального прокурора.
Листом від 31.10.2019 №1441-2345вих-19 виконувача обов'язків начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Т. Дунас надано відповідь на заяви позивача про переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, відповідно до якої повідомлено, що вони подані за невстановленими Порядком проходження прокурорами атестації формою та змістом, повідомлено Генерального прокурора, яким прийнято рішення про відхилення цих заяв та звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до п.п. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону.
Таким чином, відповідач як висновок зазначає, що позивачем не подано в установлений строк заяву затвердженої форми до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, що є обов'язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора.
У свою чергу, суд звертає увагу на правову позицію Верховного Суду у складі суддів Касаційного адміністративного суду при розгляді 26.11.2020 справи №200/13482/19, де висловлено, що не є тотожним подання позивачем заяви про переведення невстановленої форми і неподання позивачем взагалі заяви про переведення.
Зокрема, Верховний Суд у згаданій справі зазначив, що вимога суб'єкта владних повноважень слідувати встановленій формі, розміщеній в додатку, є недотриманням процедурного принципу на “доступ”, який стосується якості адміністративних рішень і захищає права людини відповідно до Рекомендацій Комітету міністрів Ради Європи СМ/Rec (2007) 7 щодо належного адміністрування. Суб'єкт владних повноважень повинен сприяти особі у правильному заповненні заяви з метою ухвалення ним обґрунтованого рішення. У разі якщо особа не використовує належної форми заяви, то це не може бути підставою для автоматичного відхилення суб'єктом владних повноважень такої заяви.
У той же час, зі змісту пункту 10 та підпункту 1 пункту 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” саме факт неподання позивачем у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу генерального прокурора із зазначенням про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації тягне за собою звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”.
Закон не пов'язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру” у зв'язку із відсутністю у поданій прокурором заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію абзаців, зміст яких визначений у формі типових заяв прокурора, встановлені у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, за умови подання таким прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора про намір у зв'язку із цим пройти атестацію.
Єдиним наслідком подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, наведеним у додатках до вказаного Порядку, є невідкладне повернення відповідним прокурорам таких заяв для належного оформлення.
Ані Законом України “Про прокуратуру”, ані Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, ані Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 не передбачене ототожнення невідповідності поданої позивачем заяви формі, що встановлена Додатком 2 до Порядку, неподанню такої заяви взагалі.
Подана позивачем заява надійшла до Генеральної прокуратури та не була повернута позивачу у зв'язку з можливим неналежним, на думку відповідача, її оформленням, а наслідками розгляду заяви позивача Генеральним прокурором стало не лише прийняття оскаржуваного наказу, а ще й надання відповіді Генеральною прокуратурою України на ту ж саму заяву позивача листом від 31.10.2019 №1441-2345вих-19 про те, що подана позивачем заява складена за невстановленої форми та змісту, що, на переконання суду, свідчить про те, що заява позивача була розглянута не в спосіб, що встановлений законом.
Більше того, суд звертає увагу, що розгляд заяви позивача відбувся вже після прийняття оскаржуваного наказу, що також вказує на відсутність правових та взаємопов'язаних з ними фактичних підстав для прийняття спірного наказу про звільнення.
Крім того, як вже було зазначено вище, позивач працював на посаді начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України.
За визначенням, наведеним у пункті 15 частини першої статті 3 КПК України, прокурор - це особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.
Отже, статус прокурора визначається не лише за критерієм посади у системі органів прокуратури, що на прикладі спірної ситуації не є вирішальним, а й за критерієм реалізації на цій посаді функцій прокуратури та виконання повноважень прокурора, які визначені у статті 36 КПК України, статтях 22-26 Закону №1697-VII.
Як вбачається з Положення про управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 30.10.2018 №217 (далі - Положення), управління спеціальних розслідувань (далі - управління) є самостійним структурним підрозділом Генеральної прокуратури України, до основних завдань якого віднесено організацію та проведення відповідно до вимог пункту 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України та пункту 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України досудового розслідування злочинів, вчинених під час акцій протесту в період листопада 2013 року - лютого 2014 року колишніми високопосадовцями та керівниками правоохоронних органів, суддями та представниками судової гілки влади (пункти 1.1, 3.1 Положення).
Згідно з пунктами 2.1 і 2.2 Положення до управління спеціальних розслідувань входять три слідчі відділи, відділ криміналістичного супроводження досудового розслідування та інформаційно-аналітичної роботи, відділ документального забезпечення. Управління очолює начальник, який має трьох заступників.
У пункті 5.1 Положення, зокрема, встановлено, що начальник управління: безпосередньо контролює роботу відділу криміналістичного супроводження досудового розслідування та інформаційно-аналітичної роботи щодо виконання покладених функцій та завдань; погоджує питання про виїзд працівників управління у відрядження та для проведення слідчих (розшукових) дій; виконує повноваження керівника органу досудового розслідування, передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України; організовує роботу з обліку речових доказів, цінностей та документів, вилучених під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, їх зберігання та схоронність тимчасово вилученого майна, проведення щоквартальних перевірок наявності речових доказів і тимчасово вилученого майна; затверджує плани досудових розслідувань у кримінальних провадженнях.
Таким чином, організаційно-розпорядчі документи безпосередньо вказують на виконання позивачем на посаді начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України повноважень керівника органу досудового розслідування, передбачених КПК України.
Аналогічні за змістом правові висновки по вказаному Управлінню спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України зроблені Верховним Судом у постанові від 15.03.2023 у справі №640/22164/19.
Відповідно до частини шостої статті 13 Закону України Про судоустрій і статус судів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Крім того, з аналізу положень статті 39 КПК України вбачається, що керівник органу досудового розслідування уповноважений не лише здійснювати організаційні і контрольні функції щодо проведення слідчими досудового розслідування, а й самостійно здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого.
Натомість висновок відповідача про виконання позивачем на займаній посаді повноважень прокурора, який не обґрунтований посиланням на будь-які фактичні обставини справи, які б це підтверджували, суперечить базовому принципу кримінального процесу щодо розмежування функції організації і здійснення досудового розслідування та функції процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що здійснюються різними за своїм службовим становищем і процесуальним статусом посадовими й службовими особами органів досудового розслідування та прокуратури.
Отже, за своїм правовим статусом і процесуальними повноваженнями ОСОБА_1 не виконував повноваження прокурора, передбачені КПК України і Законом №1697-VII, а отже, не був прокурором, що виключало можливість застосування до нього станом на день звільнення (22 жовтня 2019 року) положень Закону №1697-VII, у тому числі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону щодо звільнення прокурора з посади з підстави ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Подібного висновку щодо поширення з початком роботи Державного бюро розслідувань, а саме з 27 листопада 2018 року, дії норм Закону №1697-VII виключно на прокурорів та відсутності підстав для їх застосування після цієї дати до керівника органу досудового розслідування (начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України), зокрема в частині положень про дисциплінарну відповідальність прокурорів, дійшла й Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів у рішенні від 11.09.2019 №272дп-19.
Так само приписи пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), що визначали порядок звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII під час проведення їхньої атестації, стосувалися виключно прокурорів. При цьому системний аналіз положень Закону №113-ІХ у взаємозв'язку з положеннями Закону №1697-VII не дає підстав для висновку про ототожнення законодавцем у тексті Закону №113-ІХ понять прокурора і слідчого прокуратури в єдиному терміні «прокурори», на чому наполягає відповідач у відзиві на позов.
Суд зазначає, що норма пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, яка була єдиною в цьому Законі станом на час виникнення спірних правовідносин, що стосувалася слідчих органів прокуратури і передбачала можливість їх переведення на посаду прокурора у реформованих органах прокуратури за умови успішного проходження ними атестації, не означала застосування до таких осіб усіх професійних процедур, обов'язкових для посади прокурора, а також можливість звільнення їх з посад слідчих в разі непроходження або неуспішного проходження атестації для зайняття посади прокурора.
Отже, Законом №113-ІХ в редакції на час звільнення позивача не передбачено підстав, за яких може бути звільнено слідчих органів прокуратури.
Пунктом 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (у редакції Закону України від 2 червня 2016 року №1401-VIII) обумовлено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції, а також функцію нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян, - до набрання чинності законом про створення подвійної системи регулярних пенітенціарних інспекцій.
Зазначені перехідні положення Конституції України в частині виконання прокуратурою функції досудового розслідування знайшли своє продовження у пункті 1 розділу X «Прикінцеві положення» і пункті 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України, якими закріплені повноваження слідчих органів прокуратури щодо здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які відповідно до частин четвертої і п'ятої статті 216 цього Кодексу підслідні слідчим органів Державного бюро розслідувань і детективам Національного антикорупційного бюро України, - до дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п'яти років з дня набрання чинності цим Кодексом, та до дня початку діяльності Національного антикорупційного бюро України, але не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Кодексом відповідно.
Аналогічна норма щодо здійснення слідчими органів прокуратури досудового розслідування у визначеному КПК України порядку до початку діяльності Державного бюро розслідувань, але не пізніше п'яти років після набрання чинності цим Кодексом, закріплена в пункті 4 розділу XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру».
Одночасно, відповідно до пункту 5 розділу XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності Державного бюро розслідувань.
Державне бюро розслідувань розпочало свою діяльність з 27 листопада 2018 року, про що офіційно повідомлено в газеті «Урядовий кур'єр» від 23 листопада 2018 року №221 (6337).
Отже, до 27 листопада 2018 року прокуратура продовжувала виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування у підслідних їй кримінальних провадженнях, а на її слідчих поширювалися положення Закону України «Про прокуратуру».
За наведених обставин суд приходить до висновку, що питання подальшого перебування ОСОБА_1 на посаді начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, яке не було вирішено до 27 листопада 2018 року, після цієї дати мало вирішуватися в інший спосіб, аніж звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Відповідач ототожнював звільнення працівників Управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України зі звільненням прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”, пославшись при цьому на положення пункту 9 розділу XV “Перехідні положення” Конституції України (в редакції Закону №1401-VIII від 02 червня 2016 року), за якими прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції.
Як вже зазначалось, пунктом 1 частини дев'ятнадцятої розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” регламентовано чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора.
Разом з тим, наведені вище норми законодавства покладають певні обов'язки та відповідальність за невиконання таких обов'язків саме на прокурора. При цьому, згадані норми не містять жодного натяку на обов'язки та відповідальність інших осіб органів прокуратури, в тому числі начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури та органів прокуратури.
Оскільки Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” та Законом України “Про прокуратуру” врегульовані питання звільнення з органів прокуратури за наслідками неуспішного проходження атестації саме прокурорів, довільне тлумачення зазначених норм законів, зокрема в питаннях звільнення слідчих органів прокуратури, є неприпустимим задля додержання принципу верховенства права.
Таким чином, встановлення судом факту незаконного звільнення позивача і, як наслідок, поновлення його на посаді, є нерозривними складовими одного процесу із захисту порушеного права, що співпадають у часі.
Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідачем наказ №1190ц від 22.10.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України з 23.10.2019 та органів прокуратури прийнято протиправно, а тому він підлягає скасуванню.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Оскільки наказ про звільнення позивача визнано протиправним, тому позивач підлягає поновленню з 24.10.2019 (наступний день після звільнення) на посаді начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та в органі прокуратури.
Суд відмовляє позивачу в задоволенні позовних вимог щодо поновлення його на посаді керівника підрозділу (управління) Офісу Генерального прокурора, оскільки норми ч. 1 ст. 235 КЗпП передбачають поновлення на попередній роботі.
Щодо вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, слід зазначити, що відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться, виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
При цьому, згідно з п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Судом встановлено, що за період з 24.10.2019 по 25.03.2024 кількість днів вимушеного прогулу позивача становить 1119 днів.
Згідно довідки Генеральної прокуратури України від 27.11.2019 №18-980зп середньоденний розмір заробітної плати позивача складає 2436,47грн.
Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 , становить 2 726 409,93грн. (2436,47грн.*119).
В частині позовних вимог щодо застосування коефіцієнту підвищення заробітної плати на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 «Про умови оплати праці прокурорів» слід зазначити, що вказана постанова КМУ до спірних правовідносин не застосовується, оскільки позивача не було переведено до Офісу Генерального прокурора.
У постанові Верховного Суду від 27.09.2022 у справі №826/18139/14 зазначено, що пункт 10 Порядку №100 був чинним до 11 грудня 2020 року, а отже, вказаний пункт стосовно обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення підлягає застосуванню по дату 11 грудня 2020 року. Підстави для застосування коефіцієнта підвищення з 12 грудня 2020 року відсутні.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04 листопада 2021 року у справі №826/6301/15, від 20 січня 2022 року у справі №826/17709/14, від 08 лютого 2022 року у справі № 826/17610/14.
Таким чином, відсутні правові підстави застосування у даних правовідносинах коефіцієнту підвищення заробітної плати.
Згідно з п.п. 2 та 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді з 24.10.2019 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 51 165,87грн. (2436,47грн.*21 робочий день) підлягає негайному виконанню.
Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку про те, що вимоги позивача є законними та обґрунтованими, такими, що підлягають задоволенню частково.
У відповідності до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
У зв'язку із тим, що позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись ст. ст. 241-246, 255, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, Київський окружний адміністративний суд, -
Адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 1190ц від 22 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури.
Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2019 року.
Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2019 року по 25 березня 2024 року у розмірі 2 726 409 (два мільйони сімсот двадцять шість тисяч чотириста дев'ять) грн 93 коп.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2019 року.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 51 165 (п'ятдесят одна тисяча сто шістдесят п'ять) грн 87 коп.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Лапій С.М.