21 березня 2024 року
м. Київ
справа №340/2343/20
адміністративне провадження №К/9901/26145/21, №К/9901/26709/21
судді Верховного Суду Уханенка С.А. на постанову Верховного Суду від 21 березня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку.
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України ) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
Користуючись цією нормою, висловлюю незгоду із постановою колегії суддів у цій справі.
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 №130 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою та наказу Кіровоградської області від 29.04.2020 №81к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020; поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
На обґрунтування позовних вимог позивач указує, що не погоджується з оскаржуваним рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації у зв'язку з неявкою та з наказом про його звільнення з посади. Позивач наголошує на відсутності повноважень Другої кадрової комісії щодо вирішення питання про проходження ним атестації, адже графік складання іспитів до якого він внесений був сформований протоколом Першої кадрової комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 №1. Позивач також стверджує, що підстави для звільнення, передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відсутні. Звертає увагу на те, що відповідач при звільненні не дотримався норм Кодексу законів про працю України.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 позов задоволено повністю. Визнано протиправним і скасовано рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 №130 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою. Визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 №81к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду/кримінальному провадженні Прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Кіровоградської обласної прокуратури та на службі в органах прокуратури з 01.05.2020. Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в сумі 275 092,26 грн (двісті сімдесят п'ять тисяч дев'яносто дві гривні, двадцять шість копійок).
Задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що сторонами не оспорюється, що 09.10.2019 позивач подав Генеральному прокуророві заяву про згоду на переведення та про намір пройти атестацію, а також те, що на анонімне тестування 03.03.2020 позивач не прибув. У судовому засіданні представник позивача підтвердив, що про причини неприбуття ОСОБА_1 відповідачів не повідомляв, клопотання про перенесення дати іспиту не направляв. Проте, на думку суду першої інстанції, за наявності заяви позивача про бажання пройти атестацію, неприбуття на певний її етап у визначений день, не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилося. Другою кадровою комісією не встановлено причин неявки позивача, а також не досліджено питання можливості продовження його участі в атестації та його бажання проходити атестацію загалом. За наведеного обґрунтування, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що Друга кадрова комісія не мала правових підстав для висновку про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації на підставі факту його неприбуття на іспит. Отож рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є протиправним та підлягає скасуванню.
Суд першої інстанції також наголосив, що відповідачами не надано доказів погодження з Генеральним прокурором розподілу між Першою та Другою кадровою комісією атестації прокурорів списків прокурорів, тобто не доведена відповідність такого розподілу вимогам абзацу першого пункту 18 Порядку роботи кадрових комісій. Таким чином, у спірних правовідносинах питання про проходження позивачем атестації вирішено органом, повноваження якого не підтверджено, що є безумовною підставою для скасування рішення, прийнятого за наслідками атестації.
Ураховуючи вказане, наявні правові підстави для визнання протиправним і скасування наказу про звільнення позивача з посади, як похідної позовної вимоги. Суд першої інстанції також дійшов висновку про те, що звільнення позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону «Про прокуратуру» відбулося за відсутності для цього законних та обґрунтованих підстав, адже позивач не міг бути звільнений за вказаним пунктом без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації або скорочення штатів Прокуратури Кіровоградської області, де він був працевлаштований. Вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку також є похідними, у зв'язку з чим наявні підстави для їхнього задоволення.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17.06.2021 рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 у справі № 340/2343/20 змінено в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виклавши абзац 5 резолютивної частини рішення в такій редакції: «Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.08.2020 по 17.12.2020 в розмірі 159 172,88 грн». У решті рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 у справі № 340/2343/20 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 21 березня 2024 року касаційні скарги Кіровоградської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задоволено. Скасовано рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року. Ухвалено нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, відмовлено повністю.
Приймаючи постанову, Верховний Суд врахував, що у контексті порушених у касаційній скарзі питань Суд, передусім, має висловити правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX щодо підстав для звільнення з посади прокурора за наслідками (неуспішного) проходження атестації.
Суд зазначив, що питання застосування вказаних положень законів за подібних обставин справи вже досліджувалося Верховним Судом у низці справ. Зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а і № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20 і № 280/4314/20 досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативно-правового врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.
У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ).
У наведених справах Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом у постановах від 20.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX, а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
Щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 указаного Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
У наведених справах Верховний Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону №113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.
Отже, зважаючи на правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IХ, висловлену у наведених постановах, то Суд, у контексті порушених відповідачами у касаційних скаргах питань, констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
Суд уважав наведені висновки Верховного Суду застосовними у цій справі, а тому твердження судів попередніх інстанцій про незаконність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, за умови відсутності ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.
Проте я не можу погодитися із таким висновком Суду щодо застосування цих норм права з огляду на наступне.
Профільний Закон №1697-VII у приписах частини першої і третьої статті 16 встановлює гарантії незалежності прокурора, яка забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Необхідно наголосити, що Законом №113-ІХ внесені, зокрема, такі зміни до Закону №1697-VII:
- змінено назву органів прокуратури: слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури» та «місцеві прокуратури» замінені відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури»;
- статтю 14 Закону №1697-VII доповнено положенням про те, що із загальної чисельності працівників органів прокуратури, яка становить не більше 15000 осіб, загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб;
- статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною п'ятою такого змісту: «На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».
При цьому пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ зупинено до 01 вересня 2021 року дію статтей, зокрема, 38, 60 Закону №1697-VII, а пунктами 6 і 10 цього розділу Закону унормовано, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», та мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Системний аналіз запроваджених Законом №113-ІХ новел у взаємозв'язку з приписами Закону №1697-VII дає підстави для висновку, що законодавець, втілюючи намір щодо кадрового перезавантаження органів прокуратури, заклав підвалини для проведення організаційних змін у системі органів прокуратури та встановив тимчасовий (до відновлення дії статті 60 Закону №1697-VII) порядок звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII під час здійснення передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ процедури надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності (атестації).
Так, припис пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ був сформульований як попередження про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII одразу всіх прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих і військових прокуратур, пункт 7 цього розділу Закону №113-ІХ встановлював порядок переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, які мали бути створені внаслідок відповідних організаційних дій (шляхом переведення, за умови успішного проходження атестації), а пункт 19 - умови (порядок) звільнення прокурора за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у період проведення передбаченої Законом №113-ІХ атестації.
З огляду на запроваджене Законом зменшення загальної кількості прокурорів, створення нової структури органів прокуратури повинно передбачати скорочення штатів цих органів шляхом видання розпорядчих актів Генеральним прокурором на реалізацію приписів частини четвертої статті 10 та частини першої статті 12 Закону, зміни до яких в цій частині також були внесені Законом №113-ІХ.
Як зазначалося Судом, процедура скорочення прокурорів запроваджена пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, яким усіх діючих прокурорів попереджено про наступне вивільнення, а підставою визначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Отже черговість впровадження законодавчих змін повинна відбуватися по-перше шляхом запровадження Генеральним прокурором нового органу прокуратури із визначенням структури, штатного розпису та територіальної юрисдикції, а по-друге, заповнення штатних одиниць прокурорами, які пройшли атестацію та за результатами конкурсного відбору.
Таким чином, процедура атестації, запроваджена Законом №113-ІХ, не є самостійною, а є частиною процедури переведення прокурорів до нового органу прокуратури із врахуванням результатів її проходження.
Щодо визначеного Законом №113-ІХ попередження про наступне вивільнення усіх діючих прокурорів, то воно є невід'ємною частиною процедури звільнення за скороченням штатів, застосування якої також повинно відбуватися у відповідності до закону.
Аналізуючи застосування цього елементу процедури скорочення, не можна залишити поза увагою Рішення Конституційного Суду України від 21 липня 2021 року №4-р(II)2021, яким визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 8 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VІІІ, за яким «з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів».
У цьому рішенні Конституційний Суд України дійшов висновку, що такий законодавчий припис, сформульований як попередження про звільнення одразу всіх працівників міліції, суперечить конституційному принципові верховенства права в аспекті дотримання вимоги юридичної визначеності та, як наслідок, не забезпечує гарантованого Основним Законом України захисту від незаконного звільнення.
Крім того, згідно з висновком Конституційного Суду України, пункт 8 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» ухвалено Верховною Радою України за межами її конституційних повноважень, оскільки Верховна Рада України шляхом ухвалення законів, що є нормативними актами, не може звільняти окремого працівника або певні категорії працівників та повідомляти їх про можливе майбутнє звільнення. Звільнення особи можливе на підставі не закону, а лише індивідуального акта права, повноважень щодо ухвалення якого Верховна Рада України не має.
Зазначена правова позиція Конституційного Суду України дає підстави для незастосування пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX через суперечність Конституції установленого Законом №113-ІХ порядку звільнення прокурорів у частині попередження їх про можливе майбутнє звільнення.
На час ухвалення судом касаційної інстанції рішення у цій справі Конституційний Суд України прийняв Рішення від 01 березня 2023 року № 1р(ІІ)2023, яким визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 6 розділу II „Прикінцеві і перехідні положення" Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX.
Ця обставина підтверджує правильність висновку про неможливість застосування пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX через суперечність Конституції установленого Законом №113-ІХ порядку звільнення прокурорів у частині попередження їх про можливе майбутнє звільнення.
Визначаючи як одну з цілей прийняття Закону необхідність скорочення кількості прокурорів, проголошуючи про попередження про наступне вивільнення лише на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII та зупиняючи дію статті 60 цього ж Закону, законодавець запровадив інший порядок, відобразивши його у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Підтвердженням такого висновку свідчить побудова пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, у якому чітко встановлено, що звільнення прокурора за вказаних у підпунктах 1-4 цього пункту умов (обставин) здійснюється на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, тобто безальтернативно визначено законну підставу звільнення прокурора при застосуванні зазначених норм Закону №113-ІХ.
Іншим аргументом на користь того, що приписи пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ не встановлювали інших підстав для звільнення прокурора з посади, крім тих, які передбачені частиною першою статті 51 Закону №1697-VII, може слугувати порівняльний аналіз підпунктів 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та пунктів 1-3 частини першої статті 60 Закону №1697-VII, які містять схожі за своїм змістом положення процедурного характеру, що не мають самостійного значення, а лише вказують на умови, за яких допускається звільнення в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (наприклад, неподання прокурором заяви про переведення до іншого органу прокуратури або відсутність вакантних посад тощо).
Матеріали справи не містять відомостей про ліквідацію чи реорганізацію, скорочення штатної чисельності органу прокуратури, в якому проходив службу позивач.
Встановлені факти свідчать про відсутність обставини, з якими Закон № 1697-VII обумовлює звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону.
Підсумовуючи зазначу, що застосований у цій справі Верховним Судом висновок щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у сукупності із пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX не сприяє реалізації приписів частини 6 статті 43 Конституції та частин першої і третьої статті 16 Закону «Про прокуратуру» щодо встановлених гарантій від незаконного звільнення прокурорів зі служби.
Суддя С.А. Уханенко