21 березня 2024 року
м. Київ
справа №460/3960/20
адміністративне провадження №К/990/3518/22
судді Верховного Суду Уханенка С.А. на постанову Верховного Суду від 21 березня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Офісу Генерального прокурора - про визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку.
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України ) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
Користуючись цією нормою, висловлюю незгоду із постановою колегії суддів у цій справі.
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення Кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №65 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказу прокурора Рівненської області від 30.04.2020 №348к і від 04.05.2020 №363к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04.05.2020; поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
На обґрунтування позовних вимог позивачка, зокрема стверджує, що підстави звільнення, передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», були відсутні, адже реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому вона обіймала посаду, не відбулося. Також позивачка вказує, що була поставлена перед вибором або подати заяву про переведення та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію, або бути звільненою.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 27.04.2021 адміністративний позов задоволено повністю: визнано протиправними і скасовано накази прокурора Рівненської області від 30.04.2020 №348к та від 04.05.2020 №363к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру» з 04.05.2020; визнано протиправним і скасовано рішення Кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 №65 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; поновлено ОСОБА_1 у Рівненській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні; зобов'язано Рівненську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04.05.2020 по дату фактичного поновлення на роботі.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що обов'язковість подання заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб'єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивачки. Також оспорюване рішення кадрової комісії не містить деталізації підстав його прийняття, а має лише висновки без їх обґрунтування. Отже, суд першої інстанції визнав протиправним і скасував спірне рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Суд першої інстанції указав, що оскаржуваний наказ про звільнення підлягає скасуванню, адже відповідачем і третьою особою до суду не надано доказів ліквідації/реорганізації органу прокуратури, в якому позивачка обіймала посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставними. Посилання відповідача у наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав звільнення. Вимоги про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, у зв'язку з цим існують підстави для їхнього задоволення.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.11.2021 апеляційні скарги Рівненської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 27.04.2021 було задоволено частково та прийнято постанову, якою: визнано протиправними і скасовано накази прокурора Рівненської області від 30.04.2020 №348к та від 04.05.2020 №363к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04.05.2020; визнано протиправним і скасовано рішення Кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №65 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; поновлено ОСОБА_1 у Прокуратурі Рівненської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області з 05.05.2020; у задоволенні решти вимог відмовлено.
Додатковою постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21.12.2021 задоволено заяву представника позивача про ухвалення додаткового рішення та стягнуто з Рівненської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.05.2020 по 27.04.2021 в сумі 281 576 грн 52 коп.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що висновок суду першої інстанції щодо безпідставного посилання відповідача у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є помилковим.
Суд апеляційної наголосив, що відображена кадровою комісією у відомості кількість балів, які набрала позивачка за результатами атестації, не відповідає критеріям вказаним у статті 2 КАС України, оскільки не підтверджена належними, допустимими, достатніми та достовірними доказами, відповідно до яких виставлений позивачці бал є таким, що визначений кадровою комісією з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії),безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо та пропорційно з урахуванням кількості неправильних відповідей.
Суд апеляційної інстанції також урахував, що 03.04.2020 позивачка звернулася з відповідною письмовою заявою до голови Другої кадрової комісії, у якій просила розглянути можливість повторної участі в іспиті, який не змогла здати через поганий стан здоров'я, пов'язаний з хворобою. Проте така заява була залишена без розгляду без будь-якої перевірки викладених у ній обставин та надання їм правової оцінки, а також без зазначення причин відмови у перегляді спірного рішення. Указана обставина підтверджується пунктом 7 протоколу засідання Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №5.
Постановою Верховного Суду від 21 березня 2024 року касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Рівненської обласної прокуратури задоволено. Скасовано рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року, постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року і додаткову постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року. Ухвалено нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Офісу Генерального прокурора - про визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку відмовлено повністю.
Приймаючи постанову, Верховний Суд зазначив, що
Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також, надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права і порушення норм процесуального права, звертає увагу на сформовані Верховним Судом правові висновки щодо застосування приписів Закону №113-ІХ, Порядку №221 та Порядку №233 у подібних правовідносинах, зокрема, у постановах від 06.10.2021 у справі №520/5064/2020, від 22.12.2021 у справі №440/2693/20, від 29.09.2022 у справі №120/2209/20-а, від 24.09.2021 у справі №280/4314/20, від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 20.10.2021 у справі №380/5462/20 і від 20.10.2021 у справі №640/25298/19 тощо, які підлягають врахуванню під час розгляду цієї справи.
У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом №1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно «вмонтовано» в загальну систему правосуддя. При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ «Правосуддя», змінила характер їхньої діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроєкту вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.
Верховний Суд узяв до уваги, що, згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України, організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону №113-ІХ.
Отож проведення атестації прокурорів є обов'язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Верховний Суд також зазначив, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.
Отож проведення атестації прокурорів є обов'язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Верховний Суд також зазначив, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.
Водночас зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX убачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Системний аналіз положень абзацу 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
Суд уважав наведені висновки Верховного Суду застосовними у цій справі, а тому твердження суду першої інстанції про незаконність звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, за умови відсутності ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.
Суд також уважав неприйнятними висновки суду першої інстанції, що вказівка в оскаржуваному наказі про звільнення на пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, указав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури і окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації, що виключає негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав звільнення.
Як установлено судами попередніх інстанцій та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 , на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, подала Генеральному прокурору України заяву за встановленою формою про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, тобто фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.
За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, 03.03.2020 позивачка набрала 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання, і її не допущено до проходження наступного етапу.
На засіданні Другої кадрової комісії від 09.04.2020, зафіксованому у протоколі №5, було заслухано членів комісії щодо питання розгляду заяви ОСОБА_1 від 03.04.2020 про повторне проходження тестування з використання комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки через погіршення стану здоров'я 03.03.2020 вона набрала бал менше прохідного. Згідно з відомостями лікарняних листів, позивачка перебувала на лікарняному з 05.03.2020 по 27.03.2020. Указане звернення надійшло на адресу комісії 09.04.2020, а до Офісу Генерального прокурора - 08.04.2020. Зауважено, що комісією 02.04.2020 прийнято рішення про неуспішне проходження атестації позивачки, оскільки остання за результатами тестування набрала 56 балів та будь-яких звернень на адресу комісії від неї не надходило. Ураховуючи викладене, Другою кадровою комісією вирішено звернення позивачки залишити без розгляду.
Суд виснував, що за наявності відповідного рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 №65 про неуспішне проходження позивачкою атестації, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пов'язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Суд констатує, що накази прокурора Рівненської області від 30.04.2020 №348к і від 04.05.2020 №363к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області видані на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання їх протиправними і скасування задоволенню також не підлягають.Проте я не можу погодитися із таким висновком Суду щодо застосування цих норм права з огляду на наступне.
Профільний Закон №1697-VII у приписах частини першої і третьої статті 16 встановлює гарантії незалежності прокурора, яка забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Необхідно наголосити, що Законом №113-ІХ внесені, зокрема, такі зміни до Закону №1697-VII:
- змінено назву органів прокуратури: слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури» та «місцеві прокуратури» замінені відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури»;
- статтю 14 Закону №1697-VII доповнено положенням про те, що із загальної чисельності працівників органів прокуратури, яка становить не більше 15000 осіб, загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб;
- статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною п'ятою такого змісту: «На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».
При цьому пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ зупинено до 01 вересня 2021 року дію статтей, зокрема, 38, 60 Закону №1697-VII, а пунктами 6 і 10 цього розділу Закону унормовано, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», та мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Системний аналіз запроваджених Законом №113-ІХ новел у взаємозв'язку з приписами Закону №1697-VII дає підстави для висновку, що законодавець, втілюючи намір щодо кадрового перезавантаження органів прокуратури, заклав підвалини для проведення організаційних змін у системі органів прокуратури та встановив тимчасовий (до відновлення дії статті 60 Закону №1697-VII) порядок звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII під час здійснення передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ процедури надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності (атестації).
Так, припис пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ був сформульований як попередження про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII одразу всіх прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих і військових прокуратур, пункт 7 цього розділу Закону №113-ІХ встановлював порядок переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, які мали бути створені внаслідок відповідних організаційних дій (шляхом переведення, за умови успішного проходження атестації), а пункт 19 - умови (порядок) звільнення прокурора за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у період проведення передбаченої Законом №113-ІХ атестації.
З огляду на запроваджене Законом зменшення загальної кількості прокурорів, створення нової структури органів прокуратури повинно передбачати скорочення штатів цих органів шляхом видання розпорядчих актів Генеральним прокурором на реалізацію приписів частини четвертої статті 10 та частини першої статті 12 Закону, зміни до яких в цій частині також були внесені Законом №113-ІХ.
Як зазначалося, процедура скорочення прокурорів запроваджена пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, яким усіх діючих прокурорів попереджено про наступне вивільнення, а підставою визначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Отже черговість впровадження законодавчих змін повинна відбуватися по-перше шляхом запровадження Генеральним прокурором нового органу прокуратури із визначенням структури, штатного розпису та територіальної юрисдикції, а по-друге, заповнення штатних одиниць прокурорами, які пройшли атестацію та за результатами конкурсного відбору.
Таким чином, процедура атестації, запроваджена Законом №113-ІХ, не є самостійною, а є частиною процедури переведення прокурорів до нового органу прокуратури із врахуванням результатів її проходження.
Щодо визначеного Законом №113-ІХ попередження про наступне вивільнення усіх діючих прокурорів, то воно є невід'ємною частиною процедури звільнення за скороченням штатів, застосування якої також повинно відбуватися у відповідності до закону.
Аналізуючи застосування цього елементу процедури скорочення, не можна залишити поза увагою Рішення Конституційного Суду України від 21 липня 2021 року №4-р(II)2021, яким визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 8 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VІІІ, за яким «з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів».
У цьому рішенні Конституційний Суд України дійшов висновку, що такий законодавчий припис, сформульований як попередження про звільнення одразу всіх працівників міліції, суперечить конституційному принципові верховенства права в аспекті дотримання вимоги юридичної визначеності та, як наслідок, не забезпечує гарантованого Основним Законом України захисту від незаконного звільнення.
Крім того, згідно з висновком Конституційного Суду України, пункт 8 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» ухвалено Верховною Радою України за межами її конституційних повноважень, оскільки Верховна Рада України шляхом ухвалення законів, що є нормативними актами, не може звільняти окремого працівника або певні категорії працівників та повідомляти їх про можливе майбутнє звільнення. Звільнення особи можливе на підставі не закону, а лише індивідуального акта права, повноважень щодо ухвалення якого Верховна Рада України не має.
Зазначена правова позиція Конституційного Суду України дає підстави для незастосування пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX через суперечність Конституції установленого Законом №113-ІХ порядку звільнення прокурорів у частині попередження їх про можливе майбутнє звільнення.
На час ухвалення судом касаційної інстанції рішення у цій справі Конституційний Суд України прийняв Рішення від 01 березня 2023 року № 1р(ІІ)2023, яким визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 6 розділу II „Прикінцеві і перехідні положення" Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX.
Ця обставина підтверджує правильність висновку про неможливість застосування пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX через суперечність Конституції установленого Законом №113-ІХ порядку звільнення прокурорів у частині попередження їх про можливе майбутнє звільнення.
Визначаючи як одну з цілей прийняття Закону необхідність скорочення кількості прокурорів, проголошуючи про попередження про наступне вивільнення лише на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII та зупиняючи дію статті 60 цього ж Закону, законодавець запровадив інший порядок, відобразивши його у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Підтвердженням такого висновку свідчить побудова пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, у якому чітко встановлено, що звільнення прокурора за вказаних у підпунктах 1-4 цього пункту умов (обставин) здійснюється на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, тобто безальтернативно визначено законну підставу звільнення прокурора при застосуванні зазначених норм Закону №113-ІХ.
Іншим аргументом на користь того, що приписи пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ не встановлювали інших підстав для звільнення прокурора з посади, крім тих, які передбачені частиною першою статті 51 Закону №1697-VII, може слугувати порівняльний аналіз підпунктів 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та пунктів 1-3 частини першої статті 60 Закону №1697-VII, які містять схожі за своїм змістом положення процедурного характеру, що не мають самостійного значення, а лише вказують на умови, за яких допускається звільнення в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (наприклад, неподання прокурором заяви про переведення до іншого органу прокуратури або відсутність вакантних посад тощо).
Матеріали справи не містять відомостей про ліквідацію чи реорганізацію, скорочення штатної чисельності органу прокуратури, в якому проходив службу позивач.
Встановлені факти свідчать про відсутність обставини, з якими Закон № 1697-VII обумовлює звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону.
Підсумовуючи зазначу, що застосований у цій справі Верховним Судом висновок щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у сукупності із пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX не сприяє реалізації приписів частини 6 статті 43 Конституції та частин першої і третьої статті 16 Закону «Про прокуратуру» щодо встановлених гарантій від незаконного звільнення прокурорів зі служби.
Суддя С.А. Уханенко