26 березня 2024 року м. Дніпросправа № 340/6503/23
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Семененка Я.В. (доповідач),
суддів: Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби
на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2023 року (суддя Притула К.М.) по справі №340/6503/23 за КП «Долинське міське комунальне господарство» при Долинській міській раді до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 24.07.2023 “Про результати моніторингу закупівлі №б/н щодо закупівлі UA-2023-06-05-013775-a заходи з енергозбереження (придбання матеріалів: клей для мінеральної вати та пінополістиролу ДК 021:2015: 24910000-6; клей для армування мінеральної вати та пінополістиролу ДК 021:2015: 24910000-6; піна монтажна професійна ДК 021:2015: 24910000-6 для поточного ремонту господарським способом фасаду багатоквартирного житлового будинку №54 по вул. Соборності України, м. Долинська, Кропивницького району, Кіровоградської області”.
Підставами позову визначено непропорційність визначеного способу усунення порушень законодавства у сфері закупівлі. Позивач зазначав, що за наслідками проведеної процедури закупівлі був визначений переможець, з ним укладено договір, договір фактично виконано сторонами, у зв'язку з чим такий спосіб усуненні виявлених порушень, як розірвання договору, позивач вважав безпідставним.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2023 року позов задоволено.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що зобов'язання відповідача усунути порушення законодавства у сфері закупівель шляхом розірвання договору у спірному випадку є непропорційним. З цього приводу суд зазначив, що в ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з'ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, відповідач фактично посилається на ті обставини, які встановлені під час
моніторингу процедури закупівлі та яким, за позицією відповідача, судом першої інстанції було надано не правильну правову оцінку. Так, відповідач вказує на те, що заходом державного контролю було встановлено порушення Закону України «Про публічні закупівлі», в частині вимог до тендерної документації і вказане порушення не спростовано під час розгляду справи, а отже, за позицією відповідача, наявні правові підстави для вжиття заходів щодо усунення виявленого порушення. При цьому, на думку відповідача, визначений у висновку спосіб усунення порушень тендерного законодавства, є пропорційним та співмірним із виявленим порушенням.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.311 КАС України.
Перевіривши, в межах доводів апеляційної скарги, законність та обґрунтованість судового рішення, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Встановлені обставини справи свідчать про те, що 05.06.2023 року позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-06-05-013775-a) опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-06-05-013775-a з предметом закупівлі “Придбання матеріалів: клей для мінеральної вати та пінополістиролу; піна монтажна професійна для поточного ремонту господарським способом фасаду багатоквартирного житлового будинку №54 по вул. Соборності України, м. Долинська, Кропивницького району, Кіровоградської області, код ДК 021:2015:24910000-6 - клей, очікуваною вартість закупівлі - 443550,00 грн”.
05.06.2023 позивачем оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі.
В процедурі закупівлі прийняли участь Товариство з обмеженою відповідальністю “Айбудмаркет” та Товариство з обмеженою відповідальністю "Ніка Трейд Сервіс".
Переможцем торгів стало ТОВ "Ніка Трейд Сервіс", остаточна пропозиція.
Відповідачем на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 11.07.2023 № 48-з “Про початок моніторингу процедур закупівель”, в т.ч. закупівлі здійсненої позивачем.
Внаслідок моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-06-05-013775-а від 24.07.2023 №163.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44, підпункту 1 пункту 51 “Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування”, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178.
Такі висновки органу державного контролю грунтуються на тому, що під час здійснення моніторингу закупівлі встановлено, що на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» як такого, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.
Так, пунктом 1 розділу 3 тендерної документації передбачено, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідну технічну специфікацію (згідно Додатку 2), та інші відомості, що передбачені тендерною документацією.
Пунктом 6 Додатка 2 «Технічна специфікація (вимоги)» (далі - Додаток 2) тендерної документації передбачено, що у складі тендерної пропозиції учасник надає на кожний товар документ, який підтверджує якість запропонованого учасником товару, сертифікат якості або декларацію відповідності тощо.
В пункті 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» (далі - пункт 6 розділ 3) тендерної пропозиції зазначено, якщо тендерна пропозиція, що не відповідає вимогам Додатка 2 тендерної документації, буде відхилена як така, що не відповідає вимогам тендерної пропозиції.
У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» відсутній будь-який документ, що підтверджує якість запропонованого учасником товару піни монтажної SOMA FIX (професійна піна-клей Profit 750 мл. для теплоізоляційних плит), чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3, Додатка 2, пункту 6 Розділу 3 тендерної документації та не підтверджено відповідність технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі тендерній пропозиції учасника ТОВ «Ніка Трейд Сервіс».
Крім того, установлено, що строк поставки товару з дня отримання заявки від Замовника, який зазначено в Проекті договору, відрізняється від строку поставки, який зазначив учасник ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» в тендерній пропозиції.
Так, пунктом 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати заповнену тендерну пропозицію за формою наведеною у додатку 4 тендерної документації, в пункті шостому якої учасник повинен замість прочерку вказати протягом якого періоду він має можливість та погоджується поставити товар з дня отримання заявки від Замовника.
В додатку 3 тендерної документації міститься Проект договору про закупівлю товарів, згоду на істотні умови якого учасник завантажує у складі тендерної пропозиції шляхом проставляння засвідчуваного напису на кожній сторінці Проекту договору «З умовами договору згідні».
При цьому слід зазначити, що умовами пункту 5.1, підпункту 5.3.2 пункту 5.3 розділу V «Поставка товару» Проекту договору про закупівлю, а в подальшому і умовами Договору, передбачено термін, протягом якого поставка товару повинна бути здійсненна після надання заявки Замовником, а саме, не пізніше 2-х робочих днів. Учасник ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» погодився з умовами проекту договору, завантаживши його у складі тендерної пропозиції, на кожній сторінці зроблено засвідчувальний напис «З умовами договору згідні».
Учасником ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» у складі тендерної пропозиції надано тендерну пропозицію, в пункті шостому якої зазначив, що має можливість та погоджується поставити товар протягом 7-ми днів з дня отримання заявки від Замовника, чим не дотримано вимоги додатка 3 тендерної документації.
Внаслідок встановленого на порушення вимог підпункту 1 пункту 51 Особливостей відкриті торги автоматично не відмінено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ'єктивне та упереджене визначення переможця відкритих торгів з особливостями, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов'язує здійснити заходи щодо усунення встановлених порушень вимог підпункту 2 пункту 44, підпункту 1 пункту 51 Особливостей, шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку необхідно оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття зазначених заходів.
Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, позивач звернувся з даним позовом до суду.
За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Згідно із ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Особливості здійснення публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану в Україні визначено постановою КМУ №1178 від 12.10.2022
Згідно із пп.2 п.44 постанови КМУ №1178 від 12.10.2022 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився.
Підпунктом 1 пунктом 51 постанови КМУ №1178 передбачено, що відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі: відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями.
У спірному випадку встановлено, що не виконання замовником вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», пп.2 п.44, пп.1 п.51 постанови КМУ №1178, орган державного фінансового контролю пов'язує з тим, що учасником закупівлі - ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» не було дотримано вимог тендерної документації, в частині не надання в тендерній пропозиції документу, який підтверджує якість запропонованого учасником товару, сертифікат якості або декларацію відповідності тощо.
Суд апеляційної інстанції погоджується з такою позицією органу державного контролю, оскільки в тендерній документації (пункт 6 Додатка 2 тендерної документації) замовником прямо визначено такий обов'язок учасника процедури закупівлі. При цьому, в пункті 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» прямо визначено те, якщо тендерна пропозиція, що не відповідає вимогам Додатка 2 тендерної документації, буде відхилена як така, що не відповідає вимогам тендерної пропозиції.
Отже, враховуючи встановлені обставини справи та приймаючи до уваги вищенаведені норми права, суд апеляційної інстанції вважає обгрунтованою позицію відповідача про те, що у спірному випадку позивач, як Замовник, був зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Ніка Трейд Сервіс».
З цього приводу слід звернути увагу і на те, що позивачем вказані висновки органу державного контролю під сумнів не ставляться, таких підстав заявленого позову КП «Долинське міське комунальне господарство» визначено не було.
Надаючи оцінку визначеним в оскаржуваному Висновку способом усунення виявлених порушень, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Так, суд апеляційної інстанції не погоджується з аргументами позивача та з висновками суду першої інстанції, з цього приводу, про те, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, а визначений спосіб усунення виявлених порушень не узгоджується з повноваженнями відповідача, що свідчить про неправомірність оскаржуваного висновку.
Частиною дев'ятнадцятою статті 8 Закону про закупівлі встановлено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
На виконання даної норми наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241) (далі - Порядок № 552) затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
У пункті 3 розділу III Порядку № 552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Таким чином, зазначення у Висновку зобов'язання щодо усунення порушення, у разі його виявлення, є обов'язком, а не правом органу державного фінансового контролю, незважаючи на те, чи є таке порушення суттєвим.
В той же час, чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов'язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.
Верховний Суд неодноразово наголошував, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб'єкту (об'єкту контролю, його посадових осіб), які є обов'язковими до виконання останнім. Зобов'язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Така правова позиція неодноразово була висловлена Верховнім Судом, зокрема, у постановах від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020року в справі №160/6502/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19, на деякі з яких також здійснює покликання і скаржник.
В подальшому Верховним Судом сформовано правову позицію відповідно до якої Державна аудиторська служба України (її територіальні органи) має право за результатами проведення моніторингу вимагати розірвання договору після його підписання з переможцем та під час його фактичного виконання. Так, у справі №440/13534/21 (постанова від 20.07.2023) Верховний Суд зазначив: «Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою статті 203 цього Кодексу. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору».
Отже, приймаючи до уваги законодавчо визначені повноваження Державної аудиторської служби України (її територіальні органи), наведені правові позиції Верховного Суду, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для висновку про те, що у спірному випадку визначений органом державного контролю спосіб усунення виявлених порушень не узгоджується із суттю встановлених порушень та виходить за межі наданих відповідачу повноважень.
З цих підстав суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.
На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.315, ст.ст.317, 321, 322, 325 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - задовольнити.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2023 року по справі №340/6503/23 - скасувати та прийняти нову постанову.
В задоволенні позову КП «Долинське міське комунальне господарство» при Долинській міській раді - відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена касаційному порядку у випадках та строки, які визначені ст.ст.328, 329 КАС України.
Повний текст судового рішення складено 26.03.2024
Головуючий - суддя Я.В. Семененко
суддя Н.А. Бишевська
суддя І.Ю. Добродняк