27 березня 2024 року справа №200/1262/23
м. Дніпро
Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів Блохіна А.А., Геращенка І.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 травня 2023 р. у справі № 200/1262/23 (головуючий І інстанції Кошкош О.О.) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов'язання вчинити певні дії,-
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач, ВЧ), в якому просив суд: визнати протиправною бездіяльності щодо не розгляду рапорту про звільнення з військової служби за сімейними обставинами; зобов'язати розглянути рапорт про звільнення з військової служби з лав Збройних сил України у зв'язку із сімейними обставинами.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 16 травня 2023 року позов задоволено частково, а саме суд:
Визнав протиправною бездіяльність щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами від 04.01.2023.
Зобов'язав Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) про звільнення з військової служби за сімейними обставинами від 04.01.2023 та надати письмову відповідь по суті порушеного питання.
В задоволені решти позовних вимог відмовив.
Відповідач, не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність, необґрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив суд скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задавлені позовних вимог в повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рапорт це вид службового документа зі звернення військового до вищого по посаді чи званню з викладом питань службового або особистого характеру.
Статут внутрішньої служби Збройних сил України, Інструкцією з діловодства у Збройних Силах України не передбачено надання письмової відповіді на рапорт військовослужбовця.
Судом встановлено, що 04.01.2023 старшим солдатом ОСОБА_1 було подано по команді рапорт на звільнення його з військової служби за сімейними обставинами у зв'язку з вихованням дитини з інвалідністю. Рапорт було розглянуто та прийнято рішення про відмову у задоволенні рапорту, про що було проінформовано позивача.
Отже, за думкою відповідача, командуванням частини НОМЕР_1 не було допущено бездіяльності щодо не розгляду рапорту.
У випадку, якщо рапорт військовослужбовця не було розглянуто, відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, кожний військовослужбовець має право звернутися зі скаргою до компетентних посадових осіб (органів).
Для вирішення службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися з рапортом до свого безпосереднього начальника. За відсутності належного реагування на рапорт військовослужбовець має право звернутися з відповідною скаргою (заявою), на яку має отримати письмову відповідь.
Враховуючи вищевикладене, відповідач вважає, що під час прийняття судового рішення судом не правильно тлумачено ст. 110, 112 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та ст. 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.
Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якій просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
В обґрунтування зазначено, що з огляду на приписи законодавства, суд вірно дійшов висновку, що наслідком написання рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби є наказ по особовому складу про звільнення з військової служби чи відмова у задоволенні рапорту з посиланням на акти законодавства із зазначенням причин відмови та роз'ясненням порядку оскарження прийнятого рішення.
При цьому, згідно частини 1 статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Під час розгляду справи судом встановлено, що позивачем 04.01.2023 подано рапорт про звільнення. Вказаний рапорт містить напис (у правому верхньому куті) «не прийнято позитивного рішення», однак вмотивованої відповіді відповідачем не надано. Вищенаведене свідчить про допущену відповідачем бездіяльність в частині розгляду рапорту позивача від 04.01.2023 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами, у зв'язку з чим позовні вимоги в цій частині належить задовольнити. При цьому, повним та належним способом захисту у такому випадку є зобов'язання відповідача розглянути рапорт від 04.01.2023 та надати письмову відповідь по суті порушеного питання.
Твердження відповідача про те, що рапорт від 04.01.2023 року розглянуто командуванням Військової частини НОМЕР_1 та прийнято відповідне рішення не відповідає дійсності, оскільки доказів прийнятті рішення по даному рапорту представник відповідача не надав.
Відсутність належним чином оформленого наказу про звільнення позивача з військової служби чи відмову у його звільненні, свідчить про протиправну бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а тому позовні вимоги підлягали задоволенню.
Відповідач, посилаючись на вчинення злочину «Дезертирство» позивачем, не надає для підтвердження цього жодних доказів, навіть підтвердження внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, порушуючи презумпцію невинуватості.
Відсутність військовослужбовця у розташуванні військової частини, не позбавляє військову частину виконати свій обов'язок, а саме розглянути рапорт військовослужбовця по суті та прийняти рішення відповідно до чинного законодавства.
Позивач та його представник звертались із рапортами про звільнення позивача з військової служби у зв'язку з наявністю в нього підстав встановлених статтею 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Однак, жоден рапорт позивача відповідачем не був розглянутий, доказів про розгляд поданих рапортів у відповідності до вимог чинного законодавства - не надано.
До обов'язків відповідача, як суб'єкта до повноважень якого належить вирішення питання щодо можливості звільнення позивача з військової служби, належить - прийняття рішення, за наслідком розгляду рапорту, про звільнення останнього з військової служби або мотивовану відмову в такому. Таким чином, у даних правовідносинах суб'єкт владних повноважень не може утриматись від прийняття рішення, що входить до його виключної компетенції.
Подання рапорту не особисто військовослужбовцем не може вказувати на відсутність дійсного волевиявлення останнього, оскільки про звільнення з аналогічних підстав спочатку звертався з рапортом позивач, а потім звертався із рапортом його представник.
Право на звернення із рапортом до Військової частини, в тому числі його підписання, було передбачено договором про надання професійної правничої допомоги від 02.01.2023 року № 02-02.
Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.
Позивача мобілізовано на військову службу з 24.05.2022 та призначено на посаду старшого водія 3 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 4 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 .
25 лютого 2023 року адвокатом ОСОБА_2 в інтересах старшого солдата ОСОБА_3 складено рапорт (вих.№25-02) про звільнення.
04 січня 2023 року ОСОБА_4 подано командиру рапорт про звільнення з військової служби згідно ч.4 ст.26 Закону України “Про військовий обов'язок та військову службу” за сімейними обставинами. Вказаний рапорт містить напис у верхньому лівому куті - “не прийнято позитивного рішення”.
Наказом Командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_2 ” (по особовому складу) від 10.02.23 №35-рс ОСОБА_1 звільнено від займаних посад та зараховано в розпорядження ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Відповідно до пояснень відповідача, вказаний наказ не реалізовано, оскільки 12.02.2022 солдат самовільно залишив місце служби. Наказом від 20.02.2023 №51 позивача увільнено від займаних посад та зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , як військовослужбовця, що скоїв дезертирство. Повідомлено, що інші рапорти не надходили.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що на час розгляду справи до суду не надано доказів розгляду командиром військової частини рапорту позивача.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Згідно з пунктом 20 частини 1 статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Відповідно до частини 2 статті 1 Закону №2232 військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Відповідно до частин 1, 2 статті 2 Закону № 2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який востаннє продовжений до 18.08.2023 року.
У свою чергу, Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" № 69/2022 від 24.02.2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Приписами підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232 визначено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час дії воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв'язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
у зв'язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров'я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, але якій не встановлено інвалідність;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я;
у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
у зв'язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
військовослужбовці-жінки - у зв'язку з вагітністю;
військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;
перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;
якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 (далі - постанова КМУ), відповідно до статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”, статті 106 Кодексу цивільного захисту України, пункту 35 Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого Указом Президента України від 10 серпня 2012 р. № 470, пункту 28 Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 29 жовтня 2012 р. № 618, Кабінет Міністрів України затверджено Перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу .
Даний Перелік є діючим.
Так, відповідно до постанови КМУ №413 військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини:
виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, особою рядового чи начальницького складу, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей, що з нею (з ним) проживають, без батька (матері);
утримання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, особою рядового чи начальницького складу, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дочки, сина віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи або продовжує навчання (студенти, курсанти, слухачі (крім курсантів і слухачів військових навчальних закладів), стажисти вищого навчального закладу) і у зв'язку з цим потребує матеріальної допомоги матері (батька);
укладення шлюбу військовослужбовцем, особою рядового чи начальницького складу із громадянкою (громадянином) України, іноземцем або особою без громадянства, що постійно проживає за межами України;
хвороба військовослужбовця, особи рядового чи начальницького складу або члена його сім'ї, якщо така хвороба згідно з висновком лікарської або лікарсько-експертної комісії перешкоджає військовослужбовцю або особі рядового чи начальницького складу проходити службу в даній місцевості чи проживати в ній членові його сім'ї, у разі відсутності можливості переміщення (переведення) до іншої місцевості;
необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років;
наявність у військовослужбовця, особи рядового чи начальницького складу трьох і більше дітей;
неможливість призначення одного з військовослужбовців, осіб рядового чи начальницького складу, які перебувають у шлюбі, в межах одного населеного пункту (гарнізону) в разі переміщення (переведення) дружини (чоловіка) на нове місце служби до іншого населеного пункту (гарнізону);
довгострокове відрядження за кордон дружини (чоловіка) військовослужбовця, особи рядового і начальницького складу.
Водночас, частиною 7 статті 26 Закону № 2232-XII встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Частиною 3 ст. 24 Закону № 2232-XII визначено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Статтями 12, 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо). Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.
Пунктом 1 Розділу І Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення №1153/2008) передбачено, що цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв'язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Отже, за наявності однієї із зазначених підстав військовослужбовець має право на звільнення зі служби за його рапортом.
Відповідно до абз. 2 п. 12 Положення, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Відповідно до пункту 233 Положення, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця. При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.
Відповідно до підпункту 2 пункту 225 Положення, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється: під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п'ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу":
у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;
у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;
у військових званнях до полковника (капітана 1 рангу) включно за всіма підставами - командувачами видів Збройних Сил України, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, командиром військової частини НОМЕР_3 , начальником Генерального штабу Збройних Сил України, керівником служби персоналу Міністерства оборони України, начальником Національного університету оборони України імені Івана Черняховського;
у військових званнях до бригадного генерала (коммодора) та прирівняних до них згідно із пунктом 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців" військових звань включно за всіма підставами - Головнокомандувачем Збройних Сил України;
у військових званнях до генерал-лейтенанта (віце-адмірала) та прирівняних до них згідно із пунктом 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців" військових звань включно за всіма підставами - Міністром оборони України;
у військових званнях генерала (адмірала) та прирівняному до них згідно із пунктом 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців" військовому званні - Президентом України.
Розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірка документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 № 170, уточняються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов'язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.
Згідно із абзацом 2 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції № 170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 року №413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п'ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років) (пункт 5 Додатку 19 до Інструкції).
Наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 07.04.2017 № 124 затверджено Інструкцію з діловодства у Збройних Силах України, яка встановлює загальні вимоги до документування управлінської інформації та організації роботи з документами у військових частинах (установах) Збройних Сил України, штабах угруповань військ, (далі військові частини, установи), включаючи їх підготовку, реєстрацію, облік, зберігання і контроль за виконанням (далі Інструкція № 124).
За п. 1.3 Інструкції відповідальним за організацію діловодства у військовій частині (установі) є командир (керівник).
Пунктом 2.1.6. Інструкції № 124 визначено, що у Збройних Силах України створюються такі види документів (далі - документи): наказ, директива, розпорядження, бойовий наказ, бойове розпорядження, окреме доручення (доручення), рішення, протокол, положення, постанова, інструкція, історичний формуляр, формуляр, правила, план, звіт, доповідь, донесення, доручення, акт, звуко- та відеозаписи, програма, алгоритм, рапорт, заява, телеграма, телефонограма, факсограма, службовий лист, довідка, методичні рекомендації, доповідна та пояснювальна записки, протокол, припис, посвідчення про відрядження, відпускний квиток, графік відпусток, обхідний лист та інші документи, розроблені в установленому порядку.
Рапорт (заява) - письмове звернення військовослужбовця (працівника) до вищої посадової особи з проханням (надання відпустки, матеріальної допомоги, поліпшення житлових умов, переведення, звільнення тощо) чи пояснення особистого характеру.
Наказ командира (керівника) основний розпорядчий документ командира (керівника) військової частини (установи), виданий на правах єдиноначальності; рапорт (заява) письмове звернення військовослужбовця (працівника) до вищої посадової особи з проханням (надання відпустки, матеріальної допомоги, поліпшення житлових умов, переведення, звільнення тощо) чи пояснення особистого характеру.
За п. 2.7.9 Інструкції, деякі внутрішні документи (заяви, рапорти, пояснювальні та доповідні записки, довідки тощо) та документи, що створюються від імені кількох структурних підрозділів, оформлюються не на бланках.
За п. 2.8.14 Інструкції, резолюція - це зроблений командиром (керівником) військової частини (установи) або посадовою особою напис на документі, який містить стислий зміст прийнятого ним рішення щодо виконання документа.
Резолюція складається з таких елементів: військове звання, ініціал, прізвище виконавця (виконавців) у називному відмінку, зміст доручення, строк виконання, особистий підпис командира (керівника), дата.
Якщо доручення надано кільком посадовим особам, першою зазначається особа, яка займає вищу посаду. Головним виконавцем документа є особа, яка зазначена першою або визначена окремо (“відп.”, “узаг.”).
За п. 2.8.20.1 Інструкції, погодження може здійснюватися як у військовій частині (установі) посадовими особами, які відповідно до їх компетенції вирішують питання, порушені в проекті документа (внутрішнє погодження), так і за її межами іншими заінтересованими установами (зовнішнє погодження).
Внутрішнє погодження проектів документів, що розробляються на виконання завдань, визначених у розпорядчих документах та дорученнях вищих органів військового управління, проводиться не пізніше ніж у дводенний термін після завершення їх розроблення безпосереднім виконавцем. Проекти таких документів розглядаються командиром (керівником) військової частин (установи) невідкладно.
Зовнішнє погодження зазначених проектів документів проводиться не пізніше ніж у триденний термін після їх реєстрації у військовій частині (установі), до якої проект надсилається для розгляду.
Інші проекти документів посадові особи зобов'язані розглядати в першочерговому порядку, але не пізніше ніж у 10-денний термін.
Посадова особа, якій надано документ на погодження, проводить його погодження лише в межах своїх повноважень, без внесення коригувань до змісту документа.
За п. 2.8.20.2 Інструкції, внутрішнє погодження оформляється шляхом проставляння візи. Віза включає напис “ПОГОДЖЕНО” (“ПОГОДЖЕНО із зауваженнями”), військове звання, особистий підпис, ініціали і прізвище особи, яка візує документ, дату візування із зазначенням найменування посади цієї особи.
За п. 2.9.1.5 Інструкції, юридичним підрозділом військової частини (установи) обов'язково візуються за наявності всіх необхідних віз (погоджень) усі проекти розпорядчих документів нормативно-правового характеру, а також накази по особовому складу.
Проекти наказів, що подаються для підпис командиру (керівнику) військової частини (установи), обов'язково візуються (погоджуються) їх заступниками відповідно до розподілу повноважень та обов'язків.
Якщо в процесі погодження до проекту наказу вносяться істотні зміни, він підлягає повторному погодженню.
Відповідно до п. 2.2.4. Інструкції № 124, у військових частинах (установах) Збройних Сил України, зокрема, видаються: накази командира (керівника) військової частини (установи) (по стройовій частині).
Згідно п.2.3.4. Інструкції № 124, накази по стройовій частині видаються з питань, зокрема, щодо: перебування на лікуванні та повернення на службу з лікувального закладу; звільнення від виконання службових обов'язків за станом здоров'я і виходу на службу після хвороби; призначення, переміщення та звільнення працівників Збройних Сил України (крім державних службовців); вибуття у відрядження, відпустку, на навчання, прибуття з відрядження, відпустки, навчання (крім державних службовців) .
Пунктом 2.9.1.6. Інструкції № 124 визначено, що накази підписуються командиром (керівником) військової частини (установи), а в разі його відсутності посадовою особою, яка виконує його обов'язки згідно з письмовим наказом.
Також згідно з пунктом 3.11.6 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, документи, в яких не зазначено строк виконання, повинні бути виконані не пізніше ніж за 30 календарних днів із моменту реєстрації документа у військовій частині (установи), до якої надійшов документ.
Аналіз положень законодавства свідчить, що звільнення військовослужбовців з підстав передбачених пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону у період дії військового стану наділені командири бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадові особи, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них. Військова частина є окремою юридичною особою, керівником якої є командири бригад (полків, кораблів 1 рангу).
За наведеного правового регулювання, повноваженнями щодо звільнення військовослужбовців військової частини за сімейними обставинами наділені відповідні посадові особи військової частини.
Отримання рапорту відповідачем підтверджується поясненнями самого відповідача наведеними у скарзі, в яких він повідомляє суд про реагування на рапорт позивача.
Матеріали справи свідчать, що позивач 04.01.2023 звертався із рапортом до командира.
Вказаний рапорт містить напис (у лівому верхньому куті) - “не прийнято позитивного рішення полковник” та підпис, однак вмотивованої відповіді відповідачем не надано з зазначенням мотивів відмови та законодавчо визначених підстав. Також не можливо встановити особу яка здійснила вказаний напис.
Отже, командир військової частини за результатами розгляду рапорту (заяви) позивача - військовослужбовця, зобов'язаний був протягом встановленого строку розглянути рапорт військовослужбовця та надати відповідь по суті порушеного питання.
Матеріали справи не містять будь-яких доказів відповіді чи рішень відповідача стосовно розгляду по суті питання, порушеного позивачем у рапорті стосовно можливості (наявності підстав) для його звільнення, прийнятого посадовою особою, яка відповідно до їх компетенції вирішують таке питання.
Наявність вказаного напису ( резолюції) без будь якого обґрунтування не може свідчити про прийняття вмотивованого рішення згідно з поданим рапортом, безпосереднім командиром позивача або посадовою особою до якого такий рапорт спрямовано (посадовою особою, яка відповідно до їх компетенції вирішують ці питання).
Таке повідомлення (відмітка у рапорті) не звільняє відповідача, як суб'єкта, до повноважень якого належить вирішення питання щодо можливості звільнення позивача з військової служби, від обов'язку прийняття рішення, за наслідком розгляду рапорту, про звільнення останнього з військової служби або мотивовану відмову в такому. Суб'єкт владних повноважень не може утриматись від прийняття рішення, що входить до його виключної компетенції.
Вищенаведене свідчить про допущену відповідачем бездіяльність в частині розгляду рапорту позивача від 04.01.2023 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами, у зв'язку з чим позовні вимоги в цій частині належить задовольнити.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17 квітня 2019 року у справі № 342/158/17 суд касаційної інстанції зазначив, що протиправну бездіяльність суб'єкта владних повноважень треба розуміти як зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов'язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб'єкта владних повноважень, були об'єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.
Таким чином, оскільки за наслідками поданого позивачем рапорту про звільнення відповідачем відповідно до вимог законодавства не прийнято належним чином оформленого наказу про звільнення позивача з військової служби чи відмову у його звільненні, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про протиправну бездіяльність суб'єкта владних повноважень.
Так, частиною другою статті 245 КАС України визначено, що у разі задоволення позову суд може прийняти рішення, зокрема, про: визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень (пункт 2); визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними та зобов'язання утриматися від вчинення певних дій (пункт 3); визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії (пункт 4); інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів (пункт 10).
Таким чином, статтею 245 КАС України не передбачено прийняття рішення судом в разі задоволення позову про стягнення коштів.
Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі “Афанасьєв проти України” від 05.04.2005 (заява № 38722/02)).
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Дана правова позиція узгоджується із позицією, висловленою Верховним Судом України в постанові у справі № 21-1465а15 від 16 вересня 2015 року.
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно з частиною другою статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
У постанові Верховного Суду 25 березня 2020 року у справі № 752/18396/16-а сформульована правова позиція, що принцип диспозитивності в адміністративному процесі має своє специфічне змістове наповнення, пов'язане з публічно-правовим характером адміністративного позову та активною участю суду в процесі розгляду адміністративних справ, тому адміністративний суд може та зобов'язаний в окремих випадках вийти за межі позовних вимог, якщо спосіб захисту, який обрав позивач, є недостатнім для захисту його прав, свобод і законних інтересів.
Отже, суд може та зобов'язаний в окремих випадках вийти за межі позовних вимог, якщо спосіб захисту, який обрав позивач, є недостатнім для захисту його прав, свобод і законних інтересів. Такий вихід за межі позовних вимог має бути пов'язаний із захистом саме тих прав, свобод та інтересів, щодо яких подана позовна заява. Вихід за межі позову можливий у виняткових випадках, зокрема, коли це необхідно для ефективного та повного захисту прав, свобод, інтересів людини, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин (сторін чи третіх осіб), про захист яких вони просять, від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
На підставі викладеного суд погоджується з судом першої інстанції про протиправну бездіяльність Військової частини щодо розгляду рапорту з зобов'язанням відповідача розглянути рапорт.
Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.
З огляду на результати апеляційного перегляду справи, колегія суддів вважає, що підстави для розподілу судових витрат відповідно до ст. 139 КАС України відсутні.
Керуючись ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 травня 2023 р. у справі № 200/1262/23 - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 травня 2023 р. у справі № 200/1262/23 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та не підлягає касаційному оскарженню до Верховного Суду, крім випадків, встановлених п.2 ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повне судове рішення складено 27 березня 2024 року.
Суддя-доповідач Е.Г. Казначеєва
Судді А.А. Блохін
І.В. Геращенко