Справа №766/2625/24
н/п 3/766/3717/24
25.03.2024 року м. Херсон
Суддя Херсонського міського суду Херсонської області Валігурська Л.В., розглянувши матеріали, які надійшли з Відділу поліції №2 Херсонського районного управління поліції Головного управління національної поліції в Херсонській області про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП) відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , продавець ФОП « ОСОБА_2 », -
Відносно ОСОБА_1 09.02.2024 складено протокол серії ВАД №362888, за змістом якого останній 09.02.2024 о 10:30 годині, перебуваючи у приміщенні торгівельного кіоску №58 по пр. Святих Кирила і Мефодія в м. Херсоні, ринок «Димитрова», здійснював торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку встановленого зразка.
Дії ОСОБА_1 згідно протоколу про адміністративне правопорушення кваліфіковано за ч. 1 ст. 156 КУпАП, а саме: роздрібна торгівля тютюновими виробами без марок акцизного податку.
У судове засідання ОСОБА_1 не з'явився, надав суду письмові заперечення у справі про адміністративне правопорушення, в яких просив розгляд справи здійснювати за його відсутності, а провадження у справі закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу та події адміністративного правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Судом не встановлено поважних причин неявки ОСОБА_1 до суду, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 268 КУпАП не є перешкодою для розгляду адміністративної справи, а тому вважає за можливе надати оцінку фактам, викладеним у протоколі про адміністративне правопорушення за відсутності останнього.
Обґрунтовуючи свої заперечення щодо складеного відносно нього протоколу, ОСОБА_1 зазначив, що матеріали справи не містять відомостей, які б підтверджували його статус як суб'єкта господарювання. Більше того за адресою кіоску, зазначеною в протоколі про адміністративне правопорушення здійснює господарську діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_3 , про що працівниками поліції було зазначено і у протоколі про адміністративне правопорушення. Враховуючи викладене просив суд вирішити питання щодо закриття провадження у справі.
На обґрунтування своєї позиції ОСОБА_1 було надано суду виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, відповідно до якого ФОП ОСОБА_3 має право на здійснення роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами. Крім того суду було надано копію ліцензії строком дії до 01.02.2025, відповідно до якої ФОП ОСОБА_3 має право на роздрібну торгівлю тютюновими виробами на ринку «Димитрова», кіоск, пр. Святих Кирила та Мефодія, м. Херсон.
У свою чергу на обґрунтування вини ОСОБА_1 особою уповноваженою на складання протоколу суду було надано наступні досліджені та перевірені докази:
- протокол про адміністративне правопорушення серії ВАД №362888 від 09.02.2024, в якому викладено обставини, інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, а саме: час та дата (10:30 година 09.02.2024), місце (кіоск на ринку «Димитрова», пр. Святих Кирила і Мефодія, м. Херсон)та дії вчинені останнім (роздрібна торгівля тютюновими виробами без марок акцизного податку).
- акт вилучення тютюнових виробів без марок акцизного податку в кіоску № НОМЕР_2 , ринок «Димитрова», АДРЕСА_2 ;
- письмові пояснення ОСОБА_1 від 09.02.2024, за змістом яких він зазначив про те, що працює продавцем у торгівельному кіоску № НОМЕР_2 ФОП ОСОБА_3 , ринок «Димитрова», м. Херсон. Дійсно здійснював продаж тютюнових виробів без марок акцизного збору, проте не був обізнаний щодо існування відповідної заборони;
- письмові пояснення свідка ОСОБА_4 , який пояснив, що неодноразово купував в кіоску № НОМЕР_2 на ринку «Димитрова» тютюнові вироби, оскільки вони там дешевші. У подальшому приймав участь у вилучення тютюнових виробів без марок акцизного збору працівниками поліції;
- письмовими поясненнями свідка ОСОБА_5 , яка зазначала, що приймала участь у вилучення тютюнових виробів без марок акцизного податку у продавці в кіоску № НОМЕР_2 на ринку «Димитрова» в м. Херсоні.
Оцінюючи досліджені докази, приходжу до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв?язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 КУпАП).
Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу (ч. 2 ст. 251 КУпАП).
Згідно зі ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Норма ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачає відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Об'єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров'я населення. Зазначені відносини регулюються законами України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»; «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби»; «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення», Постановою Кабінету Міністрів України «Про запровадження марок акцизного збору нового зразка з голографічними захисними елементами для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 23.04.2003 №567 та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб'єктах господарювання громадського харчування.
Статтею 15 цього Закону передбачено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.
Частиною 1 ст. 55 Господарського кодексу України визначено, що суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Відповідно до ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб'єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Системне тлумачення вказаних вище норм Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» та ГК України дає підстави дійти висновку, що роздрібна торгівля тютюновими виробами дозволяється лише суб'єкту господарювання і за наявності у суб'єкта господарювання ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами.
З огляду на викладене, суб'єктом адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 156 КУпАП, може бути лише суб'єкт господарювання. Проте, матеріали справи не містять інформації про те, що саме ОСОБА_1 у встановленому законом порядку зареєстрований, як суб'єкт господарської діяльності, тобто є фізичною-особою підприємцем, як і відсутні документальні відомості про те, що останній є найманим працівником ФОП ОСОБА_3 , перевірка якого фактично і проводилась. Тоді як у протоколі про адміністративне правопорушення, так і з наданих суду документів вбачається, що саме ФОП ОСОБА_3 наділена право роздрібної торгівлі тютюновими виробами в кіоску на ринку «Димитрова» в м. Херсоні.
Склад адміністративного правопорушення - це сукупність установлених законом об'єктивних і суб'єктивних ознак, наявність яких характеризує діяння як адміністративне правопорушення (проступок). За допомоги такої характеристики, як склад адміністративного правопорушення, є можливість отримати його загальну характеристику. Ознаками адміністративного правопорушення є: об'єкт; об'єктивна сторона; суб'єкт; суб'єктивна сторона. Лише у разі наявності всіх складових адміністративного правопорушення можна стверджувати про наявність в діях особи складу того чи іншого адміністративного правопорушення.
Отже, на стадії складання протоколу про адміністративне правопорушення, особою уповноваженою на складання такого протоколу з'ясуванню серед іншого підлягало в першу чергу питання чи є особа, щодо якої вирішується питання про притягнення до відповідальності, суб'єктом даного правопорушення, в протилежному випадку притягнення останньої до адміністративної відповідальності не можливе.
Оскільки ж наявність будь-якого правопорушення, про що зазначалось вище, визначається такими обов'язковими складовими як суб'єкт, суб'єктивна сторона, об'єкт, об'єктивна сторона, можна зробити висновок, що за відсутності хоча б однієї зі складових, відсутній і склад адміністративного правопорушення, в тому числі і в даному конкретному випадку.
У свою чергу Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011, заява №16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява №36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у вчиненні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
З огляду на зазначене, суд приходить до висновку, що жодних належних та допустимих доказів, які б вказували на те, що саме ОСОБА_1 є суб'єктом інкримінованого йому правопорушення суду не надано не було, що виключає можливість кваліфікації дій останнього за ч. 1 ст. 156 КУпАП. Протокол про адміністративне правопорушення, з огляду на вимоги ст. 251 КУпАП хоча і є самостійним видом доказу, проте без обґрунтування іншими матеріалами є лише констатацією обставин, встановлених працівником поліції. За таких обставин дійти висновку про вчинення незаконних дій ОСОБА_1 не можливо, а всі сумніви щодо доведеності вини останнього у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ст. 156 КУпАП необхідно тлумачити на його користь.
За таких обставин, з урахуванням загального принципу про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи у вчиненні правопорушення необхідно тлумачити на її користь (ст. 62 Конституції України), суд приходить до висновку, що обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, що виключає можливість притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності. Отже, в діях останнього відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ст. 156 КУпАП, що на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України має своїм наслідком закриття провадження, оскільки провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. ст. 23, 33, 156, 247, 250-252, 280, 283, 284 КУпАП, -
Провадження в справі про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити у зв'язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.
Вилучені на підставі акту вилучення тютюнових виробів без марок акцизного податку від 09.02.2024 тютюнові вироби, а саме:
-Bond Blue 2 пачки;
-Bond Blue Selection 20 пачок;
-Brut Leader 12 пачок;
-Brut Royal 4 пачки;
-Camel 20 пачок;
-Compliment amber 33 пачки;
-Compliment black 12 пачок;
-Compliment black king size 17 пачок;
-Compliment blue 114 пачок;
-Compliment red 54 пачки;
-Compliment violet 20 пачок;
-Corset 5 пачок;
-Corset Pulse Slims 20 пачок;
-Dand B comfort 31 пачка;
-Evening Desert 18 пачок;
-Fredo Nano Flash 40 пачок;
-Jet Set 10 пачок;
-Jin Ling 42 пачки;
-Kansas 19 пачок;
-Kent blue 30 пачок;
-Kent сірі 52 пачки;
-Kent фіолетові 46 пачок;
-King compact 30 пачок;
-King Super Slim blue 3 пачки;
-King Super Slims 33 пачки;
-LD 2 пачки;
-LD blue 20 пачок;
-LD red 36 пачок;
-LM loft 20 пачок;
-Lucky Strike 20 пачок;
-Marlboro blue 52 пачки;
-Marlboro gold 28 пачок;
-Marlboro red 5 пачок;
-Marshal black 20 пачок;
-Marshal Blue Ultra Slim 20 пачок;
-Marshal Classic red 19 пачок;
-Marshal Classic Slims 20 пачок;
-Marshal Deluxe Power 6 пачок;
-Marshal Deluxe Ultra 8 пачок;
-Marshal Power 2 пачки;
-Marshal Power Deluxe Slims 30 пачок;
-Marshal Ultra 10 пачок;
-Marvel blue 20 пачок;
-Marvel red 21 пачка;
-Men Cigaretes 5 пачок;
-Merilyn 30 пачок;
-Oskar red 7 пачок;
-Palermo 20 пачок;
-Palermo blue 4 пачки;
-Palermo red 47 пачок;
-Piramide 70 пачок;
-Piramide black 20 пачок;
-Piramide white 7 пачок;
-Ritm 110
-Rothmens Demi 31 пачка;
-Sobranie Gold 60 пачок;
-The King Compakt 12 пачок;
-The King Cut 20 пачок;
-The King Nano Series 59 пачок;
-Urta 90 пачок;
-Urta Slim 30 пачок;
-Winston blue 6 пачок;
-Winston premium blend blue 10 пачок;
-Winston Xstyle Demi 20 пачок;
-Прилуки 30 пачок;
-Прилуки класичні сині 6 пачок;
-Прилуки класичні червоні 7 пачок;
-Прима 7, а всього: 1714 пачок, повернути ФОП ОСОБА_3 .
Постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 (десяти) днів з дня винесення постанови.
У разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.
Суддя: Людмила ВАЛІГУРСЬКА