19 березня 2024 року
м. Хмельницький
Справа № 684/453/22
Провадження № 11-кп/4820/77/24
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі :
судді - доповідача ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №62022240010000090 від 21.04.2022 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Старосинявського районного суду Хмельницької області від 03 липня 2023 року,
Вироком Старосинявського районного суду Хмельницької області від 03 липня 2023 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Садківці Шаргородського району Вінницької області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, начальника сектору поліцейської діяльності №1 відділу поліції №1 Хмельницького районного управління поліції ГУНП в Хмельницькій області, -
визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК України та виправдано його у зв'язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
Запобіжні заходи не застосовано.
Процесуальні витрати на залучення експерта віднесено за рахунок держави.
Речові докази патрони, кулі та гільзи повернуто до кімнати зберігання речових доказів відділення поліції №1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області, для знищення за ухвалою Старосинявського районного суду Хмельницької області від 20.04.2022, справа №684/59/22.
Судову справу №684/59/22 ухвалено повернути до Старосинявського районного суду Хмельницької області.
За вироком суду, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він, починаючи з 14.02.2022, обіймаючи посаду начальника сектору поліцейської діяльності №1 відділу поліції №1 Хмельницького районного управління поліції ГУНП в Хмельницькій області, умисно, діючи з єдиним умислом, з метою підвищення рівня розкриття тяжких кримінальних правопорушень на території обслуговування, тобто з корисливих мотивів та всупереч інтересам служби, підшукав особу, яка за винагороду в розмірі 500 гривень погодилась добровільно видати співробітникам сектору поліцейської діяльності №1 відділу поліції №1 Хмельницького районного управління поліції ГУНП в Хмельницькій області бойові припаси.
У зв'язку з цим, 16.02.2022, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, начальник сектору поліцейської діяльності №1 відділу поліції №1 Хмельницького районного управління поліції ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_8 прибув в с. Дашківці Хмельницького району Хмельницької області, де під час розмови з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запропонував йому заробити, на що останній погодився, при цьому для уточнення деталей та суми заробітку домовились повторно зустрітись 17.02.2022 поблизу приміщення сільської ради в с. Сьомаки Хмельницького району Хмельницької області.
Надалі, близько 10 год. 00 хв. 17.02.2022 начальник сектору поліцейської діяльності №1 відділу поліції №1 Хмельницького районного управління поліції ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_8 прибув до приміщення сільської ради, що знаходиться по вул. Центральній, 14, в с. Сьомаки Хмельницького району Хмельницької області, де під час зустрічі з ОСОБА_9 , запропонував останньому заробити 500 гривень за те, що він повинен отримати від нього бойові припаси після чого видати їх працівникам сектору поліцейської діяльності №1 відділу поліції №1 Хмельницького районного управління поліції ГУНП в Хмельницькій області. Перебуваючи в скрутному матеріальному становищі, ОСОБА_9 на вказану пропозицію ОСОБА_8 погодився.
В подальшому, 18.02.2022 близько 10 год. 00 хв. начальник сектору поліцейської діяльності №1 відділу поліції №1 Хмельницького районного управління поліції ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_8 , перебуваючи в смт. Стара Синява Хмельницької області, умисно, діючи з єдиним умислом, з метою підвищення рівня розкриття тяжких кримінальних правопорушень на території обслуговування, тобто з корисливих мотивів та всупереч інтересам служби, за невстановлених обставин, незаконно придбав 50 патронів - боєприпасів до нарізної стрілецької вогнепальної зброї, 5,6 мм (.22 «Long Rifle») довгих гвинтівкових спортивно-мисливських патронів кільцевого запалення, виробництва СРСР, до гвинтівок (ТОЗ-8, БІ-7-2) та іншої зброї відповідного калібру та зберігав їх в невстановленому досудовим розслідуванням місці до 13 год. 30 хв. того ж дня.
Після цього, 18.02.2022 близько 13 год. 30 хв. перебуваючи у приміщенні кімнати прийому громадян сектору поліцейської діяльності №1 відділу поліції №1 Хмельницького районного управління поліції ГУНП в Хмельницькій області, що знаходиться за адресою: Хмельницька область смт. Стара Синява вул. Грушевського, 50, начальник сектору поліцейської діяльності №1 відділу поліції №1 Хмельницького районного управління поліції ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_8 умисно, діючи з єдиним умислом, з метою підвищення рівня розкриття тяжких кримінальних правопорушень на території обслуговування, для подальшого вилучення в ОСОБА_9 50 патронів, які являються боєприпасами до нарізної стрілецької вогнепальної зброї, 5,6 мм, тобто з корисливих мотивів та всупереч інтересам служби, збув ОСОБА_9 вказані бойові припаси, які знаходились в картонній коробці. При цьому, начальник сектору поліцейської діяльності №1 відділу поліції №1 Хмельницького районного управління поліції ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_8 наказав ОСОБА_9 вийти з приміщення сектору поліцейської діяльності №1 відділу поліції №1 Хмельницького районного управління поліції ГУНП в Хмельницькій області, відійти на певну відстань, за декілька хвилин підійти до працівників поліції, які будуть його очікувати поблизу сектору поліцейської діяльності №1 відділу поліції №1 Хмельницького районного управління поліції ГУНП в Хмельницькій області, та повідомити останнім про бажання здати незаконно знайдені патрони та добровільно видати їх.
На виконання наказу начальника сектору поліцейської діяльності №1 відділу поліції №1 Хмельницького районного управління поліції ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_8 18.02.2022 близько 14 год. 10 хв. ОСОБА_9 підійшов до службового автомобіля поліції та повідомив старшому інспектору з РПП сектору поліцейської діяльності №1 відділу поліції №1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_10 про те, що має при собі 50 патронів та хоче добровільно видати їх. У зв'язку з цим, старший інспектор РПП сектору поліцейської діяльності №1 відділу поліції №1 Хмельницького районного управління поліції ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_10 з власного мобільного телефону зателефонував на лінію «102» та повідомив про даний факт (ЄО №177 від 18.02.2022).
Надалі, 18.02.2022 о 14 год. 33 хв. за повідомленням ОСОБА_10 слідчим відділенням ВП №1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відповідні відомості та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №12022243100000048 від 18.02.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
В подальшому 17.03.2022, в рамках кримінального провадження №12022243100000048, ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд мотивував своє рішення тим, що суд зобов'язаний обґрунтовувати свої висновки лише безпосередньо дослідженими у судовому засіданні доказами, зібраними та наданими учасниками кримінального провадження, в тому числі за сприянням суду, враховуючи обставини, встановлені судом, суд приходить до вмотивованого висновку, що в рамках даного кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 263 КК України, не здобуто переконливих доказів, які б підтверджували пред'явлене ОСОБА_8 обвинувачення, і оцінка яких була б позбавлена відповідних сумнівів щодо доведеності вчинення кримінального правопорушення та участі обвинуваченого у вчиненні саме цього кримінального правопорушення.
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, поклавши обов'язки, передбачені ст.76 КК України.
Вказує, що показання ОСОБА_9 щодо того, що він одного дня прибирав територію поліції, після чого іншого дня приїхав до поліції та видав набої не відповідають встановленим в ході судового розгляду обставинам.
ОСОБА_9 не зміг пояснити чому він злякався працівників, які його допитували на досудовому розслідуванні, адже вони з його ж слів фізичного чи психологічного тиску до нього не застосовували, навпаки в ході досудового розслідування ОСОБА_9 двічі із застосування відеокамери був допитаний в якості свідка різними слідчими ТУ ДБР, а в подальшому із ним був проведений слідчий експеримент, пояснити ОСОБА_9 чому в ході досудового розслідування він не користувався послугами адвоката, а в суді дає показання за участю адвоката також не зміг.
За фактом надання ОСОБА_9 завідомо неправдивих показань в суді до ЄРДР внесено відповідні відомості за №42023240000000014 від 02.03.2023 за ч. 2 ст. 384 КК України.
Зазначає, що суд у вироку допустив суперечливі висновки при оцінці показань ОСОБА_9 , оскільки в одному випадку вказує, що здатність ОСОБА_9 об'єктивно сприймати навколишню реальність та адекватно реагувати на події викликає сумнів, а в іншому приймає до уваги показання надані ним у суді.
Вважає, що показання ОСОБА_9 в суді надані з метою уникнення кримінальної відповідальності ОСОБА_8 , суперечать іншим доказам та матеріалам дослідженим в суді і безпідставно судом не оцінені критично в сукупності із іншими доказами.
Також, судом безпідставно не взято до уваги протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_9 від 21.10.2022 з додатком до нього - флеш накопичувачем «Micro SD 16 GB», що містить відеозапис слідчого експерименту у зв'язку із недотриманням належної правової процедури його проведення і процесуальних гарантій та судом вказано, що слідчий не роз'яснив свідку ОСОБА_9 його права та обов'язки, не попереджав його про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України та за ст. 385 КК України.
Водночас відповідно до протоколу слідчого експерименту від 21.10.2022 свідку ОСОБА_9 у відповідності зі ст. 65-67 КПК України роз'ясненні його права і обов'язки, свідка попереджено про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України та за ст. 385 КК України, про що свідчить підпис ОСОБА_9 . Крім того, вказане зафіксоване й на відеозаписі слідчого експерименту.
Відповідно до протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_9 від 21.10.2022 з додатком до нього - флеш накопичувачем «Micro SD 16 GB», що містить відеозапис ОСОБА_9 шляхом відтворення дій, обстановки, обставин подій, які відбувалися 18.02.2022 показав що в цей день він перебував біля приміщення Сьомаківської сільської ради звідки його близько 09 год. ранку забрав ОСОБА_11 на службовому автомобілі та привіз до відділу поліції в смт.Стара Синява. По приїзду до приміщення поліції в смт.Стара Синява він пройшов до приміщення кімнати прийому громадян, де ОСОБА_8 дістав картонну коробку перемотану целофаном в якій були 50 патронів, перерахував їх, після чого помістив їх назад до коробки та передав її ОСОБА_9 , при цьому сказав ОСОБА_9 вийти з приміщення на вулицю, після чого підійти до службового автомобіля поліції та видати працівникам поліції патрони, що ОСОБА_9 і зробив.
На думку апелянта судом не враховано, що в ході досудового розслідування кримінального провадження №12022243100000048 щодо ОСОБА_9 не встановлено підстав для реєстрації кримінального провадження №62022240010000090 від 21.04.2022, а відомості про дане провадження внесено до ЄРДР на підставі даних протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) № 160т/42-22/01-2022 від 23.02.2022 у кримінальному провадженні №42021240000000122 від 16.11.2021 та відповідного рапорту слідчого ДБР.
Також судом не враховано те, що станом на момент реєстрації кримінального провадження № 62022240010000090, кримінальне провадження № 12022243100000048 щодо ОСОБА_9 вже було розглянуто судом і можливості об'єднати кримінальні провадження або виділити з нього матеріали в окреме провадження не було. Тому слідчим і здійснено в законний спосіб (з дотриманням вимог ст.ст. 159-166 КПК України) тимчасовий доступ та вилучено оригінали судової справи №684/59/22 стосовно ОСОБА_9 (кримінального провадження № 12022243100000048) в матеріалах якої і містився висновок судової експертизи зброї №СЕ-19/123-22/1605-БЛ від 23.02.2022. Аналогічна судова експертиза зброї в кримінальному провадженні № 62022240010000090 не проводилася, ще й тому що під час проведення першої експертизи проводився відстріл бойових припасів і з 50 бойових припасів залишилося 25.
Стверджує, що суд не прийняв до уваги те, що судова експертиза зброї в кримінальному провадженні № 62022240010000090 не проводилася, а висновок судової експертизи зброї №СЕ-19/123-22/1605-БЛ від 23.02.2022 є допустимим доказом у вказаному кримінальному провадженні і підлягає оцінці саме як документ, що отриманий у законний спосіб і містить інформацію про обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
В запереченні захисник ОСОБА_7 просить вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення, відмовити в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів та допиті свідка у зв'язку з його необґрунтованістю.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали даного кримінального провадження, матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_9 та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає за таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
За ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Колегія суддів вважає, що вказаних вимог закону, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку, дотримався.
Визнаючи ОСОБА_8 невинуватим у пред'явленому обвинуваченні та виправдовуючи за недоведеністю, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, суд мотивував своє рішення тим, що письмовими доказами та речовими доказами патронами, гільзами та кулями не підтверджується вчинення ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення. Судом встановлено, що ці речові докази є речовими доказами кримінальному провадженні №12022243100000048 відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, яке закрито ухвалою Старосинявського районного суду Хмельницької області від 20.04.2022. Цією ж ухвалою постановлено знищити речові докази. Походження цих боєприпасів суд встановив на підставі показань свідка ОСОБА_9 , згідно яких він знайшов їх у лісі в с.Сьомаки, сховав і десь через тиждень він здав їх працівникам поліції.
В судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції ОСОБА_8 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, не визнав в повному обсязі та пояснив, що викладені в обвинувальному акті обставини не відповідають дійсності. Кримінальне правопорушення він не вчиняв, ніяких домовленостей з ОСОБА_9 з приводу видачі бойових припасів він не мав та не передавав їх останньому для видачі. ОСОБА_9 він знав як особу, яка за плату наймається виконувати різну роботу, і раніше він допомагав йому грузити зерно. Дійсно у лютому 2022 року він розшукував ОСОБА_9 та спілкувався з ним лише з приводу прибирання території відділу поліції. На прибирання він погодився та разом з двома іншими особами Верхогляд ОСОБА_12 і Верхогляд ОСОБА_13 за гроші виконували роботи з прибирання території навколо райвідділу поліції. За виконану роботу кожен із них отримав по 500 гривень. Аналогічне прибирання ці троє осіб за плату виконували й у березні 2022 року. Вважає, що кримінальна справа сфальсифікована його колишнім підлеглим працівником. Також вважає, що ОСОБА_9 , який є психічно хворою людиною і на показах якого ґрунтувалось обвинувачення, працівник УВБ з метою отримання необхідних показів переконав надати завідомо неправдиві покази, вивізши за межі населеного пункту у якому він постійно проживає та даючи йому їжу і спиртні напої після кожного допиту, що є своєрідним підкупом свідка. Просив суд виправдати його. По матеріалам НСРД пояснив, що у зафіксованих розмовах використовувались сленги, йшла мова про роботу зі «стукачами», «інформаторами», «агентами» - пошук людини, яка надасть інформацію про незаконний обіг зброї та про кількість боєприпасів, яка необхідна для того, щоб прокурор дав хід кримінальному провадженню.
Виступали предметом детальної перевірки судом першої інстанції також і надані прокурором на підтвердження обґрунтованості обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України письмові докази, та їм була надана належна оцінка з точки зору належності, допустимості та достовірності, зокрема:
- показання свідка ОСОБА_14 , надані в суді першої інстанції, з яких вбачається, що він є оперуповноваженим сектору кримінальної поліції, обвинувачений був його начальником до переведення у м.Старокостянтинів до іншого підрозділу поліції. Протягом лютого 2022 року з ОСОБА_8 він мав телефонні розмови у яких обговорювалась добровільна видача боєприпасів на території Старокостянтинівського району мешканцем Старосинявської ОТГ. Обговорювалось питання виявлення та документування злочину щодо незаконного обігу зброї та боєприпасів на території обслуговування колишнього Старосинявського району, бо він там працював та знає мешканців, закріплений за цим районом. Питання штучного створення доказів не обговорювалось, бо це є незаконним.
- показання свідка ОСОБА_15 , надані в суді першої інстанції, з яких вбачається, що вона станом на лютий 2022 року і тепер є слідчим відділу поліції №1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області, до зони обслуговування якого входить Старосинявська ОТГ. У лютому 2022 року на початку робочого дня до неї підійшов начальник та сказав їхати у ОСОБА_16 для проведення допиту свідка у кримінальній справі Кушнірук, сказав що її відвезуть та привезуть. Вона сіла до службового авто поліції «Дастер», ОСОБА_8 сидів попереду на пасажирському сидінні, вона була позаду. Коли приїхали до Старої Синяви ОСОБА_8 запропонував випити кави, приблизно 30 хвилин пили каву. ОСОБА_8 сказав, оскільки тут слідчий, то можна провести слідчі дії, бо чоловік видав патрони. Вона погодила питання внесення до ЄРДР відомостей, внесла та на першому поверсі провела слідчу дію - огляд та вилучення, після внесення. Людина видала 50 патронів. Проводилась фіксація в присутності понятих, яких забезпечили працівники поліції. Потім зробила запит на матеріали, що характеризують особу. Під час слідчої дії вона з'ясовувала питання - чи застосовували до нього будь-яке насильство, на що він відповідав, що ні. Вилучене передали на експертизу. Пізніше їздили на слідчий експеримент, він показував де знайшов патрони.;
- показання свідка ОСОБА_11 , надані в суді першої інстанції, з яких вбачається, що він станом на лютий 2022 року і тепер працює заступником начальника сектору поліцейської діяльності №1 відділу поліції №1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області. У лютому 2022 року вони (працівники поліції) шукали людей зробити суботник - прибирання території навколо приміщення поліції. Поїхали у с.Дашківці шукати ОСОБА_9 , знайшли його, запропонували заробити - він погодився. Наступного разу він один їздив забирав ОСОБА_9 на прибирання. Він разом з ОСОБА_8 їздив до ОСОБА_17 для переоформлення зброї, привозили слідчу ОСОБА_18 . На записаних розмовах з ОСОБА_8 обговорювалось питання з приводу оперативного працівника, якого у секторі поліції немає, мав приїхати ОСОБА_19 , щоб виявити злочини. Мова йшла про патрони, що було пріоритетним напрямком.;
- показання свідка ОСОБА_20 , надані в суді першої інстанції, з яких вбачається, що він у лютому 2022 року був у с.Дашківці та разом з ОСОБА_9 прибирав дерево ясен, яке впало на дах будинку. Під'їхав ОСОБА_8 та ОСОБА_11 на службовому авто поліції, відізвали ОСОБА_9 поговорити. Потім ОСОБА_9 повернувся та розповів, що поліцейські хотіли, щоб він прибрав біля поліції. ОСОБА_9 заробляє на життя тим, що наймається виконувати різну роботу.;
- показання свідка ОСОБА_21 , надані в суді першої інстанції, з яких вбачається, що у лютому 2022 року він разом з ОСОБА_20 та ОСОБА_9 їздили у с.Дашківці. Коли вони були у с.Дашківці, то до нього зателефонував начальник поліції ОСОБА_8 розшукував ОСОБА_9 , він передав телефон ОСОБА_9 , про що була розмова не знає. ОСОБА_9 свого телефону не мав.;
- показання свідка ОСОБА_9 , надані в суді першої інстанції, допит якого проводився з участю його захисника-адвоката ОСОБА_22 , з яких вбачається, що з ОСОБА_8 він познайомився, коли допомагав йому отримувати зерно, потім він дізнався, що це начальник поліції. У 2022 році ОСОБА_8 просив навколо відділку поліції позамітати. Про інше він з ним не спілкувався. Коли він допомагав лагодити дах у с.Дашківці, то ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_21 , той покликав і передав трубку телефону. ОСОБА_8 запитував де він знаходиться і все. І в той же день ОСОБА_8 з ОСОБА_11 приїхали до нього у с.Дашківці та запропонували заробити, він погодився. Наступного дня біля сільради його забрали та привезли до будівлі поліції, де він замітав, виносив листя. Окрім нього ще працювали брати ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з с.Щербані. За роботу отримали гроші. Так двічі прибирали. За патрони пояснив, що він знайшов їх у лісі в с.Сьомаки, сховав на цегляному заводі, і десь тиждень вони побули у нього, потім він вирішив їх здати. Підійшов до відділу поліції побачив начальника поліції на порозі, запитав як правильно зробити, щоб здати патрони, а він відповів, щоб підійшов до службового авто в якому були поліцейські. Він підійшов до службового авто, та видав працівникам поліції патрони, що знято на відео. Він казав, що знайшов та добровільно їх видає. Суд визнав, що він невинен. Потім до нього приїхали інші працівники поліції з м. Хмельницький посадили в автомобіль, від'їхали та сказали, що ти брешеш, ти їх не знайшов, тобі їх дав начальник поліції. Вивезли за межі населеного пункту, в авто казали, що йому нічого не буде, він злякався. Три рази його допитували, в тому числі й у м. Хмельницький, де він також злякався. Спочатку поговорили з ним, а потім просили все сказати на відео, включили камеру і записали його пояснення. З ним був проведений слідчий експеримент під час якого він надавав інші покази, що ОСОБА_8 видав йому патрони, однак такі пояснення він надав через те, що злякався за своє життя і здоров'я, не знав що робити, боявся сісти до в'язниці. Працівник поліції, який возив його на допит у місто Хмельницький, купував йому пляшку горілки та їжу. Правдивими є показання, які він надає у суді, що він патрони знайшов у лісі та сам добровільно видав. Показання, які він надавав під час слідчого експерименту не відповідають дійсності.;
- рапорт №35вн/14-01-22 від 21.04.2022, згідно якого слідчий ТУ ДБР у місті Хмельницькому доповідає про виявлення вчинення кримінального правопорушення за результатами НСРД, що вчинене ОСОБА_8 спільно з іншими працівниками поліції (т.1 а.128);
- витяг з ЄРДР від 21.04.2022, згідно якого 21.04.2022 до ЄРДР за №62022240010000090 внесені відомості за ч.2 ст.372 КК України, про те, що в лютому 2022 начальник сектору поліцейської діяльності №1 ВП №1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області за допомогою інших працівників поліції підшукав особу, яка погодилась отримати від працівників поліції бойові припаси, організував видачу бойових припасів органам поліції та притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності (т.1 а.129);
- рапорт від 06.05.2022, згідно якого на виконання доручення слідчого ТУ ДБР у м.Хмельницькому встановлено анкетні дані причетних до злочину осіб, та те, що обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК України скеровано до Старосинявського районного суду Хмельницької області (т.1 а.130-131);
- клопотання про надання дозволу на використання матеріалів НСРД у іншому провадженні від 04.05.2022, згідно якого прокурор звернувся до Тернопільського апеляційного суду з клопотанням надати дозвіл на використання у межах розслідування кримінального провадження №62022240010000090 інформації, що здобута у межах розслідування кримінального провадження №42021240000000122 (т. 1 а.132-134);
- ухвала слідчого судді Тернопільського апеляційного суду від 05.05.2022, якою надано дозвіл на використання в кримінальному провадженні №62022240010000090 за ч.2 ст.372 КК України інформації, що здобута у межах розслідування кримінального провадження №42021240000000122 за ч.3 ст.368 КК України, а саме, результатів зафіксованих в протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №160т/42-22/01-2022 від 23.02.2022 з додатком оптичний диск №1052т. (т. 1 а.135-136);
- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23.02.2022, який містить роздруківку телефонних розмов між обвинуваченим та іншими співрозмовниками, що мали місце у період січень - лютий 2022 року, з додатком оптичний диск ДВД №1052т. на якому містится звукозаписи роздрукованих у протоколі телефонних розмов (т. 1 а.137-148, 149);
- протокол огляду аудіо записів, які містяться на оптичному диску ДВД №1052т. від 19.08.2022, згідно змісту якого проведено огляд ДВД диску на якому містяться аудіо записи та текстові документи телефонних розмов між ОСОБА_8 та іншими співрозмовниками у період з 09.02.2022 по 18.02.2022 (т.1 а.150-169);
- копія книги нарядів та графіків чергування ВП №1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області, згідно яких затверджено порядок чергування працівників поліції на лютий 2022, зокрема, 18.02.2022 (т.1 а.170-175, 176, 177, 178, 179,180, 181);
- рапорт від 10.08.2022, згідно якого оглянуто оптичний носій на якому міститься інформація про телефонні зв'язки абонентів оператора мобільного зв'язку України ПрАТ «Київстар» (т.1 а.182-244).
- клопотання від 02.06.2022 про тимчасовий доступ до інформації про зв'язок абонента, надання телекомунікаційних послуг з телефонних номерів оператора мобільного зв'язку України ПрАТ «Київстар» (т.1 а.245-249).
- ухвала слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02.06.2022, якою надано дозвіл слідчим першого слідчого відділу ТУ ДБР розташованого у місті Хмельницькому на тимчасовий доступ до речей і документів, котрі знаходяться у володінні ПрАТ «Київстар» (т.2 а.1-2);
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 25.07.2022, з додатком ДВД диском, згідно якого слідчим здійснено доступ до інформації про зв'язок абонентів, надання телекомунікаційних послуг за абонентськими номерами ПрАТ «Київстар», інформація записана на ДВД диск вх.№6223 (т.2 а. 3-5, 6);
- доручення від 26.07.2022, яким слідчий доручає провести огляд компакт-диску вх..6523 з метою встановлення відомостей, що мають значення для кримінального розслідування (т.2 а.7-9);
- рапорт від 01.08.2022, згідно якого на виконання доручення проведено огляд оптичного компакт-диску на якому міститься інформація про телефонні зв'язки абонента оператора мобільного зв'язку ПрАТ «ВФ Україна» (т.2 а.10-33);
- клопотання від 03.06.2022 про тимчасовий доступ до інформації про зв'язок абонента, надання телекомунікаційних послуг з телефонного номера оператора мобільного зв'язку ПрАТ «ВФ Україна» (т.2 а.34-37);
- ухвала слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07.06.2022, якою надано дозвіл на тимчасовий доступ до інформації про зв'язок абонента, надання телекомунікаційних послуг з телефонного номера оператора мобільного зв'язку ПрАТ «ВФ Україна» (т.2 а.38), ухвалою цього ж слідчого судді від 14.06.2022 виправлено допущену описку в ухвалі від 07.06.2022 в частині строку дії ухвали (т.2 а.39);
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 07.07.2022, з додатком ДВД диском, згідно якого слідчим здійснено доступ до інформації про зв'язок абонентів, надання телекомунікаційних послуг за абонентським номером ПрАТ «ВФ Україна», інформація записана на ДВД диск СД-22-03268/кі від 21.06.2022 (т.2 а. 40-41, 42);
- доручення від 11.07.2022, яким слідчий доручає провести огляд диску з інформацією про надання телекомунікаційних мереж за номером телефону, яким користується слідча ОСОБА_23 на предмет часу та місць її перебування 18.02.2022, 17.03.2022 та у інші дні проведення слідчих дій (т.2 а.43-44);
- рапорт від 17.08.2022, згідно якого слідчий ДБР доповідає про виявлення в діях начальника СПД №1 ВП №1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України (т.2 а.45-47);
- витяг з ЄРДР від 17.08.2022, згідно якого 17.08.2022 до ЄРДР за №62022240010000214 внесені відомості за ч.1 ст.263 КК України, про те, що 18.02.2022 начальник сектору поліцейської діяльності №1 ВП №1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_8 за попередньою змовою з іншими співробітниками національної поліції незаконно придбали 50 боєприпасів до нарізної стрілецької зброї 5,6 мм, які незаконно зберігали у приміщенні СПД, після чого того ж дня збули їх ОСОБА_9 (т.2 а.48);
- клопотання про надання дозволу на використання матеріалів НСРД у іншому провадженні від 19.08.2022, згідно якого прокурор звернувся до Тернопільського апеляційного суду з клопотанням надати дозвіл на використання у межах розслідування кримінального провадження №62022240010000214 інформації, що здобута у межах розслідування кримінального провадження №42021240000000122 (т.2 а.49-51);
- витяг з ЄРДР від 18.08.2022, згідно якого 16.11.2022 до ЄРДР за №42021240000000122 внесені відомості за ч.3 ст.368 КК України, про те, що начальник сектору поліцейської діяльності №1 ВП №1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_8 за попередньою змовою із заступником начальника вказаного сектору та інспекторами на території Старосинявської ОТГ систематично, шляхом вимагання, одержують неправомірну вигоду за не притягнення до відповідальності водіїв транспортних засобів та за не створення перешкод господарській діяльності фермерам.(т.2 а.52);
- ухвала слідчого судді Тернопільського апеляційного суду від 23.08.2022, якою надано дозвіл на використання в кримінальному провадженні №62022240010000214 за ч.1 ст.263 КК України інформації, що здобута у межах розслідування кримінального провадження №42021240000000122 за ч.3 ст.368 КК України, а саме, результатів зафіксованих в протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №160т/42-22/01-2022 від 23.02.2022 з додатком оптичний диск №1052т. (т. 2 а.54-55);
- постанова про об'єднання матеріалів досудових розслідувань, згідно якої прокурор об'єднав кримінальні провадження в одне за №62022240010000090 (т.2 а.56-58);
- витяг з ЄРДР від 22.08.2022, згідно якого кримінальне провадження №62022240010000090 містить відомості про кримінальні правопорушенні за ч.2 ст.372, ч.1 ст.263, ч.1 ст.366, ч.2 ст.383, ч.2 ст.384 КК України.(т.2 а.59-62);
- копія висновку службового розслідування №792/121/56/01-2022 від 05.09.2022, згідно якого було проведено службове розслідування за фактом повідомлення про підозру начальнику СПД №1 ВП №1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області підполковнику поліції ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України (т.2 а.63-78);
- копія листа від 05.09.2022, згідно змісту якого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 не являється власником будь-якої зброї. (т.2 а.79);
- лист ГУНП в Хмельницькій області №3088/121/55-2022 від 25.08.2022, згідно змісту якого ОСОБА_8 являється власником мисливської гладко ствольної зброї. (т.2 а.80);
- лист від 21.09.2022 з додатком копією накладної, згідно якого в СПД №1 ВП №1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області знаходились набої 5,6 мм, які згідно прибуткової накладної №98 від 14.09.2021 були здані на склад УЛМТЗ ГУНП в Хмельницькій області. (т.2 а.81);
- висновок експерта №СЕ-19/102-22/13625-БД від 11.10.2022, згідно якого на наданих на дослідження 25 патронах калібру 5,6мм, 25 гільзах калібру 5,6мм, 25 кулях патронів калібру 5,6мм виявлені клітини з ядрами. В результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки зразка букального епітелію підозрюваного ОСОБА_8 , які наведені в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, що додається до висновку експерта). Генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на 25 патронах калібру 5,6мм, 25 гільзах калібру 5,6мм, 25 кулях патронів калібру 5,6мм не встановлені, тому дати відповідь на питання 2.3 чи збігаються встановлені генетичні ознаки клітин, виявлених у 25 патронах калібру 5,6мм, 25 гільзах калібру 5,6мм, 25 кулях патронів калібру 5,6мм зі зразком букального епітелію підозрюваного ОСОБА_8 неможливо.(т.2 а.83-98);
- лист-відповідь РСЧ Хмельницької обласної прокуратури від 05.09.2022, згідно якого підтвердити факт виготовлення клопотань та доручень з грифом секретності «таємно» у кримінальному провадженні №42021240000000122 неможливо у зв'язку зі знищенням журналів обліку режимно-секретного частини Хмельницької обласної прокуратури, дублікат наглядового провадження знищено, акт №2 від 07.03.2022. (т.1 а.99);
- лист-відповідь Хмельницького управління ДВБ НП України від 12.09.2022, згідно якого ухвала слідчого судді Тернопільського апеляційного суду від 21.12.2021, як додаток до завдання на проведення НСРД, була направлена 04.01.2022 до Департаменту ВБ НП України, але у зв'язку із наявною загрозою широкомасштабного вторгнення в Україну збройних сил російської федерації була знищена 24.02.2022. (т.2 а.100);
- доручення від 24.12.2021, згідно якого прокурор доручає виконання негласних слідчих дій. (т.2 а.101-102);
- лист-відповідь Тернопільського апеляційного суду від 12.09.2022, згідно якого слідчим суддею Тернопільського апеляційного суду винесено ухвалу №01/4851т від 21.12.2021 за наслідками розгляду клопотання прокурора Хмельницької обласної прокуратури про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії у кримінальному провадженні №42021240000000122. Документи Тернопільського апеляційного суду з грифом «Таємно», що знаходились в секторі режимно-секретної роботи суду, знищені акт №8 від 24.02.2022.(т.2 а.103);
- протокол проведення слідчого експерименту від 21.10.2022 з додатком до нього - флеш накопичувачем «Мicro SD 16 GB», що містить відеозапис слідчого експерименту, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_9 розповів та показав про події 18.02.2022, він перебував поблизу будівлі Сьомаківської сільської ради у с.Сьомаки, приїхав Пасічник на службовому автомобілі поліції та повіз його до відділу поліції в смт.Стара Синява. ОСОБА_9 сів в автомобіль на заднє пасажирське сидіння та попрямували до смт.Стара Синява. Відеозапис призупинено о 10 год. 03 хв. Відеозапис продовжено о 10 год. 35 хв. Перебуваючи вже поблизу СПД №1 ВП №1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 повідомив, що сюди його привіз Пасічник. Декілька хвилин він почекав на дворі, потім його гукнули в середину в кабінет, де приймають громадян. В кімнаті показав місце де він сидів. Зайшов до кімнати ОСОБА_24 , сів за стіл, витягнув з коробочки патрони і показав, перерахував їх 50 штук. Після чого він сказав йому вийти та підійти до службового авто, здати патрони та сказати, що їх знайшов. ОСОБА_9 показав як вийшов з приміщення поліції, підійшов до службового автомобіля поліції та видав патрони і повідомив, що знайшов їх та видає добровільно.(т.2 а.104-106, 107);
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 19.05.2022, згідно якого на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12.05.2022 був здійсненний доступ до матеріалів кримінального провадження №12022243100000048 справа №684/59/22, справа із аудіо записом судового засідання вилучена (т.3 а.4-5, 6, 7);
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 19.05.2022, згідно якого на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12.05.2022 був здійсненний доступ до речових доказів у кримінальному провадженні №12022243100000048 - 50 патронів калібру 5,6мм. Вилучено спеціальний пакет експертної служби №2882908 з вмістом. (т.3 а.4-5, 6, 7);
- лист-відповідь Старосинявської багатопрофільної лікарні від 15.03.2023, згідно якого ОСОБА_9 дійсно був зарахований до групи консультативного нагляду з діагнозом легка розумова відсталість у 2004 році. З 2019 року по кінець 2022 року, у зв'язку з відсутністю повторних звернень, медична картка хворого була передана до архіву. З кінця 2022 року хворого поновлено у групі консультативного нагляду у зв'язку зі зверненням (т.3 а.52);
- витяг з ЄРДР від 21.04.2023, з якого вбачається, що 02.03.2023 до Реєстру були внесені відомості за правовою кваліфікацією ч.2 ст.384 КК України про те, що свідок ОСОБА_9 під час допиту у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України надав суду завідомо неправдиві показання, поєднані зі штучним створенням доказів захисту, про те, що ОСОБА_8 не передавав йому 50 патронів, вказані патрони він знайшов та добровільно видав працівникам поліції. (т.3 а.53-54).
- речові докази 25 патронів калібру 5,6мм, 25 гільз калібру 5,6мм, 25 куль патронів калібру 5,6мм, які містяться в спеціальному пакеті експертної служби МВС України№2882908;
- матеріали судової справи № 684/59/22 за результатами розгляду клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, кримінальне провадження №12022243100000048. Справа містить: 1) на аркуші 26 рапорт від 18.02.2022, згідно якого 18.02.2022 о 14год. 13хв. надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 18.02.2022 о 14год. 12хв. до працівника поліції звернувся ОСОБА_9 про здачу набоїв калібру 5,6мм в кількості 50 штук; 2) на аркушах 49-53 висновок судової експертизи зброї №СЕ-19/123-22/1605-БЛ від 23.02.2022, згідно якого надані на експертизу п'ятдесят патронів є боєприпасами до нарізної стрілецької вогнепальної зброї, 5,6мм (.22 «Long Rifle») довгими гвинтівковими спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення, виробництва СРСР, до гвинтівок (ТОЗ-8, БІ-7-2) та іншої зброї відповідного калібру, які придатні до стрільби; 3) на аркуші 71 довідка Старосинявської багатопрофільної лікарні від 21.02.2022 №107, згідно якої ОСОБА_9 1988 року народження на обліку у лікаря психіатра не перебуває; 4) на аркушах 103-104 міститься ухвала Старосинявського районного суду Хмельницької області від 20.04.2022, якою постановлено закрити кримінальне провадження №12022243100000048 відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, у зв'язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за вчинене ним діяння. Судом було встановлено, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України, у лютому 2022, 18.02.2022 добровільно видав патрони працівникам поліції. В апеляційному порядку ухвала оскаржена не була, набрала законної сили.
Досліджено судом першої інстанції і докази захисту:
- показання свідка ОСОБА_25 , з яких вбачається, що ще до війни у лютому 2022 та вдруге у березні 2022 року він разом з братом ОСОБА_13 та ОСОБА_26 з с.Сьомаки працювали за проханням працівників поліції прибирали територію навколо будівлі відділу поліції, замітали, виносили листя та гілля дерев, білили, підкрашували. За виконану роботу у лютому їм дали по 500 гривень кожному, а у березні по 100 гривень кожному та 1,5 літра горілки із їжею;
- показання свідка ОСОБА_27 , з яких вбачається, що в кінці лютого 2022 року йому та брату ОСОБА_12 працівники поліції запропонували заробити по 500 гривень поприбиравши територію поліції. Вони погодились і працювали утрьох разом із ОСОБА_26 з с.Сьомаки, отримали по 500 гривень. У березні 2022 також працювали утрьох за що їм дали по 100 гривень кожному та 1,5 літра горілки із їжею;
- характеристики ОСОБА_9 від 05.12.2022 та від 25.11.2022, згідно яких ОСОБА_9 проживає у с.Сьомаки, зловживає алкоголем, не працевлаштований, заробляє на життя фізичною працею громадянам, які цього потребують, за отримані кошти купує алкогольні напої.(т.3 а.69, 70);
- лист-відповідь КРП «Старосинявська багатопрофільна лікарня» №702 від 24.11.2022, згідно якого ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 перебуває на обліку у лікаря-психіатра з 2004 року з діагнозом легка розумова відсталість (F70.0).(т.3 а.71).
Згідно зі ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України, обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Положеннями о статті 94 КПК України визначено, що, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_9 не підтверджуються обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, що інкримінується ОСОБА_8 , придбання, зберігання та збут бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Однак, показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_20 підтверджується показання обвинуваченого ОСОБА_8 та показання свідка ОСОБА_9 про те, що розшукували ОСОБА_9 та спілкувались з ним лише з приводу виконання робіт по прибиранню території навколо будівлі поліції, яку йому запропонували виконати. Виконання ОСОБА_9 робіт по прибиранню території навколо будівлі поліції у лютому 2022 року та отримання плати за виконану роботу підтвердили свідки сторони захисту брати ОСОБА_25 та ОСОБА_27 , які разом з ОСОБА_9 виконували такі роботи.
Показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_11 підтверджується показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що у зафіксованих НСРД розмовах обговорювалось питання виявлення та документування злочину щодо незаконного обігу зброї та боєприпасів на території обслуговування колишнього Старосинявського району, оперативним працівником ОСОБА_14 , який працював у цьому районі, знає мешканців та закріплений за цим районом.
Також на переконання колегії суддів, судом першої інстанції вірно встановлено, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 в основу його обвинувачення покладено доказ, здобутий в іншому кримінальному провадженні №12022243100000048 щодо ОСОБА_9 ; висновок судової експертизи зброї №СЕ-19/123-22/1605-БЛ від 23.02.2022, згідно якого надані на експертизу п'ятдесят патронів є боєприпасами до нарізної стрілецької вогнепальної зброї, 5,6мм (.22 «Long Rifle») довгими гвинтівковими спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення, виробництва СРСР, до гвинтівок (ТОЗ-8, БІ-7-2) та іншої зброї відповідного калібру, які придатні до стрільби. Цей доказ здобуто в іншому кримінальному провадженні до внесення даних до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 . З кримінальним провадженням щодо ОСОБА_9 кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 не об'єднувалось і не виділялось в окреме провадження.
Слідчим ТУ ДБР 19.05.2022 хоча і було здійснено тимчасовий доступ та вилучено судову справу №684/59/22, кримінальне провадження №12022243100000048, однак після її вилучення слідчий чи прокурор не здійснив огляд судової справи в порядку ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №62022240010000090, судова справа №684/59/22 речовим доказом не визнавалась. За вказаних обставин висновок судової експертизи зброї №СЕ-19/123-22/1605-БЛ від 23.02.2022, як окремий доказ, не долучався до кримінального провадження та не набув значення доказу у кримінальному провадженні №62022240010000090. Оскільки висновок судової експертизи зброї №СЕ-19/123-22/1605-БЛ від 23.02.2022 здобутий в іншому кримінальному провадженні до внесення даних до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 , з кримінальним провадженням щодо ОСОБА_9 . кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 не об'єднувалось і не виділялось в окреме провадження; слідчим чи прокурором не здійснено огляд судової справи в порядку ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №62022240010000090, зокрема наявності у справі висновку експертизи, судова справа №684/59/22 речовим доказом не визнавалась, вказані обставини унеможливлюють використання висновку судової експертизи зброї №СЕ-19/123-22/1605-БЛ від 23.02.2022, як окремого доказу, в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 .
А тому зазначений доказ вірно визнаний недопустимим, оскільки він отриманий не у порядку, встановленому цим КПК. Використання доказу, який здобутий в іншому кримінальному провадженні, є істотним порушенням норм КПК.
Зазначене узгоджується з позицією Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №127/25394/18, постанова від 26.01.2021, згідно якої докази, які були здобуті в результаті проведення слідчих дій в одному кримінальному провадженні, унеможливлює подальше їх використання в іншому провадженні, які не об'єднувалось та не виділялось, та є безумовною підставою для визнання таких доказів недопустимими.
Тому, доводи прокурора про необхідність визнання висновку експерта №СЕ-19/123-22/1605-БЛ від 23.02.2022 як належного та допустимого, є безпідставними.
Не можуть бути задоволеними і твердження прокурора про суперечливі висновки суду при оцінці показань ОСОБА_9 з огляду на наступне.
Частиною 4 ст. 95 КПК України визначено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.
В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_9 , допит якого проводився з участю його захисника-адвоката ОСОБА_22 , надав показання відмінні від тих показань, які він надав під час досудового слідства, про те, що бойові припаси він знайшов та добровільно видав працівникам поліції.
За вищевказаним фактом у кримінальному провадженні №12022243100000048 Старосинявським судом винесено ухвалу про закриття кримінального провадження № 12022243100000048, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 лютого 2022 року, відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України у зв'язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за вчинене ним діяння.
Зазначене кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 було досліджено судом апеляційної інстанції.
Судом апеляційної інстанції вживалися всі заходи для забезпечення явки ОСОБА_9 для допиту в судовому засіданні, однак останній за місцем проживання відсутній, не вдалося забезпечити його явку в судове засідання і прокурору, що підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.
Слід залишити поза увагою і посилання прокурора про те, що судом безпідставно не взято до уваги протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_9 враховуючи наступне.
Метою слідчого експерименту за змістом ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Саме з метою перевірки і уточнення відомостей прокурор, слідчий має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Фактично йдеться про випадки, за яких необхідне експериментальне відтворення моделі об'єктивної реальності для того, щоби переконатись у ймовірності версії, побудованої на вже наявних відомостях. Отже на момент проведення слідчого експерименту такі відомості вже мають бути наявними й КПК передбачає низку шляхів їх здобуття. Ключовим серед таких є проведення допиту, адже метою останнього якраз і є отримання відомостей, що мають значення для кримінального провадження. Обидві процедури (допит та слідчий експеримент) тісно пов'язані й обидві оперують категорією відомостей. Відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження, за змістом ч. 1 ст. 95 КПК України є показаннями. Незважаючи на те, що показаннями вважаються як відомості отримані в ході допиту на досудовому розслідуванні прокурором або слідчим так і відомості отримані в ході судового розгляду, лише останні мають доказову силу для суду. Отже фактично маємо двоетапну процедуру формування показань, на яких суд може обґрунтовувати свої висновки: 1) отримання відомостей на досудовому розслідуванні (шляхом допиту слідчим або прокурором під час досудового розслідування) та 2) їх безпосереднє сприйняття судом в ході судового розгляду або слідчим суддею під час досудового розслідування.
З відеозапису слідчого експерименту вбачається, що слідчий не роз'яснював свідку ОСОБА_9 його права та обов'язки, не попереджав його про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України (завідомо неправдиве показання свідка) та за ст.385 КК України (відмова свідка від давання показань), а лише обмежився висловом, що свідку роз'яснено його права та обов'язки і попереджено про кримінальну відповідальність.
Поняті до участі у слідчому експерименті залучені не були.
Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України, слідчий, прокурор зобов'язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для проведення, зокрема, слідчого експерименту. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення слідчої дії.
Відеозапис проведення слідчої дії не є безперервним, складається з двох файлів. Відеозапис проведення слідчої дії призупинявся на 32 хвилини з 10 год. 03 хв. до 10 год. 35 хв.
Слідчий задає навідні запитання, не надаючи можливості свідку самостійно розповісти про обставини події.
Свідок ОСОБА_9 пояснював в судовому засіданні, про обставини його допиту працівниками поліції тричі, вивезення за межі населеного пункту в якому він мешкає, та появу у нього страху і побоювання за життя і здоров'я та побоювання сісти до в'язниці. Також розповів про те, що працівник поліції після допиту купував йому горілку та їжу.
Окрім цього, свідок ОСОБА_9 має психічне захворювання, перебуває на обліку у лікаря-психіатра з 2004 року, його здатність об'єктивно сприймати навколишню реальність та адекватно реагувати на події викликає сумнів.
Зазначене свідчить про недотримання належної правової процедури проведення слідчого експерименту і процесуальних гарантій, та наявність обґрунтованих сумнівів щодо правомірного отримання відомостей від свідка під час проведення слідчого експерименту за його волею та вільним волевиявленням.
Показання, які надав свідок ОСОБА_9 21.10.2022 під час слідчого експерименту про те, що 50 патронів він отримав від начальника поліції ОСОБА_8 і за його вказівкою видав працівникам поліції не підтверджуються іншими доказами та суперечать показанням обвинуваченого і показанням, які надав свідок ОСОБА_9 безпосередньо в суді з участю його захисника.
У судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_9 був допитаний з участю його захисника, з демонстрацією відеозапису слідчого експерименту від 21.10.2022, свідок був попереджений про кримінальну відповідальність за статтею 384 КК України (завідомо неправдиве показання свідка) та за статтею 385 КК України (відмова свідка від давання показань). Отримані у такий спосіб безпосередньо від свідка ОСОБА_9 показання, якими він повністю спростував свої показання надані під час слідчого експерименту, є належними та допустимими, які не суперечать і узгоджуються з показаннями інших свідків та обвинуваченого. Надані в суді показання свідка ОСОБА_9 також підтверджуються змістом встановлених судом обставин в ухвалі Старосинявського районного суду Хмельницької області від 20.04.2022, зокрема була встановлена добровільна видача ОСОБА_9 патронів працівникам поліції.
Статтею 17 КПК України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно вимог ст. 373 КПК України, п.п. 17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства» і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.
З урахуванням вищевказаного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду про виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України, є правильним. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки судом досліджено та надано оцінку всім доказам наданим сторонами кримінального провадження, що свідчить про всебічний, повний та об'єктивний розгляд всіх обставин провадження в їх сукупності.
Суд дійшов до правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.
Будь - яких істотних порушень вимог кримінального - процесуального закону, що перешкодило суду постановити законний та обґрунтований вирок, колегією суддів не встановлено, а тому апеляційна скарга прокурора в частині скасування виправдувального вироку задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Вирок Старосинявського районного суду Хмельницької області від 03 липня 2023 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3