Провадження № 11-кп/803/229/24 Справа № 208/2651/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
14 березня 2024 року м. Дніпро
Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
захисника (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12020040160000083, щодо
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинська
Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_1 ,
фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
та ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с.Долина Юр'ївського району Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,
Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 березня 2023 року засуджено:
- ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 10 березня 2020 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання період попереднього ув'язнення з 10 березня 2020 року по день набрання вироком законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
- ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 10 березня 2020 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання період попереднього ув'язнення з 10 березня 2020 року по день набрання вироком законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 солідарно на користь ОСОБА_11 20 000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кожного окремо визнано винуватими у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням у житло, за наступних обставин.
13 січня 2020 року приблизно о 09.10 год. до квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_5 , за якою мешкав потерпілий ОСОБА_11 , знаходячись в зазначений час у приміщенні вказаної квартири, а саме в коридорі, біля кухні ОСОБА_12 , реалізуючи спільний протиправний умисел, спираючись на підтримку ОСОБА_8 , підійшов до ОСОБА_11 та наніс йому один удар рукою в область обличчя, від чого останній втратив рівновагу, але не впав. В цей час до ОСОБА_11 підійшов ОСОБА_8 , який разом з ОСОБА_13 повалили ОСОБА_11 на підлогу перемістившись у кімнату, де стали утримувати останнього у положенні лежачи. Продовжуючи реалізацію свого спільного протиправного умислу, з метою придушення волі потерпілого до супротиву, спираючись на підтримку один одного, ОСОБА_12 дістав із кобури, яка знаходилась у нього на поясі, пістолет "KWC" моделі "SAS PRO 2022" № НОМЕР_1 , застосовуючи до потерпілого ОСОБА_11 погрозу застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров'я останнього, направив зазначений пістолет у напрямку голови потерпілого, висловив на адресу останнього загрозу його застосування, що ОСОБА_11 було сприйнято як реальна загроза його життю та здоров'ю, внаслідок чого він припинив чинити опір протиправним діям нападників.
Після цього ОСОБА_8 разом із ОСОБА_13 , діючи на досягнення спільного умислу на заволодіння майном потерпілого, з метою придушення волі останнього до спротиву та обмеження його у активних діях, які останній міг би вчинити, зв'язали руки та ноги ОСОБА_11 скотчем.
Продовжуючи реалізацію свого спільного протиправного умислу, направленого на заволодіння грошима, які належать ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , спираючись на підтримку ОСОБА_8 , продовжуючи погрожувати ОСОБА_11 пістолетом "KWC" моделі "SAS PRO 2022" № НОМЕР_1 , сказав потерпілому, щоб він повідомив їм місце знаходження грошей, після чого ОСОБА_11 , побоюючись за своє життя та здоров'я, сприймаючи загрозу своєму життю і здоров'ю як реальну, повідомив останнім місце знаходження грошей, які знаходилися у кишені його кофти, одітої на ньому. ОСОБА_12 рукою дістав з кишені кофти, яка знаходилась на ОСОБА_11 , гроші в сумі 20 000,00 грн., а також дістав гроші в сумі 1 000 грн. з гаманця, який також знаходився у кишені зазначеної кофти.
Заволодівши майном потерпілого ОСОБА_11 у виді грошових коштів на загальну суму 21000 гривень, тобто досягнувши мету нападу, утримуючи майно потерпілого при собі, ОСОБА_8 та ОСОБА_12 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись майном потерпілого на власний розсуд.
В результаті незаконних умисних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_14 потерпілому ОСОБА_11 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді саден на обличчі, крововиливу в слизову верхньої та нижньої губи, які відноситься до легких тілесних пошкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки, завдав потерпілому майнову шкоду на суму 21 000 (двадцять одна тисяча) гривень 00 копійок, яка не відшкодована.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що рішення суду є незаконним, необгрунтованим і таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження та істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону. Вказує, що потерпілим було повідомлено про неможливість впізнати пістолет, яким було здійснено пограбування, разом з тим не бачив він і на чому приїхали злочинці і куди зникли. Зазначає, що в протоколі огляду місця події 13 січня 2020 року не правильно зазначено час його проведення. При цьому, під час огляду місця події не було виявлено відбитків пальців, часток шкіри або волосся в квартирі, також не виявлено і слідів взуття. Також вказує, що в місце, куди привела службова собака, при перевірці камер спостереження “Безпечне місце” на відеозаписах не виявлено ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Зазначає, що 08 лютого 2020 року свідок ОСОБА_15 впізнав їх, втім перед впізнанням фоторобот не складався, а на фотознімках статисти значно молодші і неправильно зазначений номер будинку. Вказує, що потерпілим було повідомлено про можливість впізнання пістолета, втім не зазначено за якими конкретно ознаками. Зазначає, що згідно отриманих даних трафіків оператора зв'язку, телефонів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на місці вчинення злочину не було. Крім того зазначає, що згідно висновку експерта №19/104/-7/49 від 16 січня 2020 року було вилучено сліди ділянки долоні з місця події, які згідно з наявних матеріалів не належить ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Вказує, що 10 березня 2020 року його було незаконно затримано без ухвали суду та незаконно застосовано спеціальні засоби, при проведенні обшуку оперативним працівником було підкинуто гранату Ф-1 і оранжеву жилетку, працівники поліції здійснювали переміщення по квартирі, що вбачається на відеозапису при обшуку, та після цього було повідомлено про обшук. Зазначає, що при проведенні обшуку не було роз'яснено його права, та було порушено його право на захист, фактично його було затримано без складання протоколу, первинний документ було складено 11 березня 2023 року. Протокол затримання є підробленим, втім судом даний факт проігноровано. Зазначає, що під час обшуку 10 березня 2023 року були залучені сумнівні поняті ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , оскільки ОСОБА_16 перебуває в дружніх відносинах зі слідчим та оперуповноваженим, вони підписані один на одного в соцмережі “Інстаграм”. Вказує, що під час проведення обшуку слідчий ОСОБА_18 фотографував докази на свій власний телефон, який не вказаний у протоколі, як технічний засіб, який використовувався під час проведення обшуку, що може вплинути на впізнання пістолету, згодом ці фото з'явилися в соцмережах. Вказує, що після проведення обшуку пістолет забули в квартирі та через 2-3 години повернулися опертивники, які і вилучили його, втім таке вилучення було незаконним, оскільки вони не уповноважені на здійснення вказаної процесуальної дії без слідчого та без ухвали суду. Вважає, що вказаний пістолет є незаконним доказом у справі. Зазначає, що неповним є відеозапис проведення обшуку, слідчий просто зупинив відеозйомку, при цьому не повідомив про закінчення. Вказує, що 10 березня 2020 року було незаконно вилучено кросівок під час проведення обшуку, при цьому протокол і відомості в ньому не відповідають дійсності, на місці вчинення злочину не було виявлено слідів протектора кросівок. Зазначає, що 10 березня 2020 року його впізнання потерпілим та свідками відбувалося без захисника, а статисти мали значні відмінності у віці, при цьому не було вказано і ознаки, за якими здійснювалося впізнання. Вказує, що після проведення слідчих дій його було доставлено до прокуратури та без захисника вручено повідомлення про підозру. Зазначає, що слідчим не було встановлено його місцеперебування 13 січня 2020 року за номером телефону, який він йому надав 10 березня 2020 року. Вказує, що судом не було враховано показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 стосовно того, що він 12 - 13 січня 2020 року перебував на роботі та повернувся з роботи о 07.30 - 07.40 год., та до 16:00 год. з дому не виходив. Зазначає, що не прийнято до уваги дані оператору “Київстар” стосовно здійснення ним дзвінків зі свого номеру телефону з різних частин міста і додому. Акцентує увагу на тому, що покази потерпілого, свідка ОСОБА_15 та ОСОБА_21 є неправдивими.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 (в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ) просить оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги вказує, що рішення суду є незаконним, необгрунтованим і таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження та істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону. Зазначає, що відповідно до змісту даних, отриманих у оператора мобільного зв'язку ПрАТ “ Київстар”, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не спілкувалися між собою, не були знайомі і в районі місця вчинення злочину не були. Крім того вказує, що судом безпідставно було не взято до уваги покази свідків сторони захисту, а саме його керівника по роботі ОСОБА_22 , який не є близькою до ОСОБА_7 людиною. Крім того зазначає, що згідно висновку експерта №19/104/-7/49 від 16 січня 2020 року було вилучено сліди ділянки долоні з місця події, які згідно з наявних матеріалів не належить ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , разом з тим невідому особу навіть не шукали. Також вказує, що висновки експерта не доводять і факт перебування обвинувачених в квартирі потерпілого. Зазначає, що згідно вироку зазначено, що ОСОБА_7 дістав із кобури, яка знаходилась у нього на поясі пістолет, проте згідно протоколу обшуку жодної кобури не було знайдено. Одночасно вказує, що є недопустимим доказом протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , оскільки відеозапис проведення обшуку є неповним, у ньому відсутня фінальна частина. Зазначає, що впізнання обвинуваченого ОСОБА_7 відбувалося за фотознімком 2-3 річної давнини, де він без бороди та без медичної маски, хоча фактично було вказано, що обвинувачений був у масці під час вчинення злочину та мав бороду місячної давнини. Крім того вказує, що ОСОБА_7 було затримано 10 березня 2020 року, втім йому не було надано захисника, що в свою чергу повторилося і добою пізніше, під час його затримання в порядку ст. 208 КПК України, та весь цей час він був без правової допомоги. Висновки суду в цій частині підтверджуються відеозаписом проведення обшуку.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 (в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ) просить оскаржуваний вирок суду скасувати та кримінальне провадження закрити у зв'язку із недоведеністю винуватості обвинувачених.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник вказує, що рішення суду є незаконним, необгрунтованим і таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження та істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону. Зазначає, що покази потерпілого ОСОБА_11 і свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_23 мають чисельні суперечності, які не були узгоджені, зокрема в частині впізнання обвинуваченого, при цьому суперечливим є і те, що з 13 січня 2020 року до 07 лютого 2020 року слідством не було складено фоторобот нападників на потерпілого. Крім того вказує, що потерпілим не було пояснено наявність у нього 21 000 грн. в гаманці та кишенях, що є неправдоподібним. Також зазначає, що покази свідка ОСОБА_23 є сумнівними, оскільки він раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності, та його покази відрізняються. Також вказує, що перед здійсненням впізнання по фотознімку не було допитано ні потерпілого, ні свідка ОСОБА_15 , чим порушено вимоги ст. 228 КПК України. Зазначає, що протоколи впізнання особи обвинуваченого є недопустимими доказами, оскільки впізнання було проведено без участі захисника. Разом з тим впізнання за участі свідка ОСОБА_15 є недопустимим, оскільки не було зазначено ознаки, за якими буде здійснено впізнання, крім того 10 березня 2023 року потерпілий та свідки бачили обвинувачених у відділку в кайданах, як затриманих, при цьому вони знали, що їх викликано для впізнання. Одночасно вказує, що протокол огляду місця події від 13 січня 2020 року є недопустимим доказом, оскільки він має всі ознаки проведення обшуку житлового приміщення, а тому не можна було проводити такі слідчу дію без ухвали. Зазначає, що при впізнанні потерпілим ОСОБА_11 пістолету, останній не був попередньо допитаний стосовно ознак, за якими буде впізнання пістолету, при цьому згідно рапорту поліцейського від 13 січня 2020 року потерпілий не може впізнати пістолет, оскільки його не бачив. Крім того вказує, що судом не було зазначено з яких міркувань відхилено покази ОСОБА_8 стосовно його місця перебування 13 січня 2020 року в іншому місці, що підтверджується показами свідків сторони захисту, які підтверджують іншими матеріалами, зокрема факт перебування ОСОБА_8 в іншому місці підтверджується і трекінгом телефону останнього. Також зазначає, що протокол проведення обшуку місця проживання ОСОБА_7 є недопустимим, оскільки його проведено в порушення процесуального закону, протокол не підписано всіма учасниками, відеозапис не повний, не забезпечено участі захисника, та спочатку до квартири зайшли поліцейські, а вже потім розпочали обшук. Вказує, що є недопустимими і протоколи впізнання потерпілим пістолета та кросівка від 10 березня 2020 року з огляду на доктрину “плодів отруйного дерева”. Вважає, що безпідставно відкинуті покази ОСОБА_24 та стороною обвинувачення здійснюється лише посилання на доведеність причетності обвинувачених до вчинення злочину показами потерпілого ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_23 , показання яких суперечливі.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвали новий вирок, яким призначити:
- ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна;
- ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня затримання 11 березня 2020 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинувачених, доведеності вини, у той же час зазначає, що призначене судом покарання є недостатнім, оскільки судом не враховано належним чином ступінь суспільної небезпеки злочину, скоєного обвинуваченими. Зазначає, що судом першої інстанції помилково було визнано, що ОСОБА_7 було затримано 10 березня 2020 року, посилаючись на протокол від 10 березня 2020 року про проведення обшуку та відеозапис, втім фактично судом не прийнято до уваги протокол його затримання від 11 березня 2020 року. Вважає, що до ОСОБА_7 було виправдано застосовано кайданки, оскільки було повідомлено про вчинення розбійного нападу з використанням зброї. Крім того вказує, що судом не враховано в достатній мірі поведінка обвинувачених при вчиненні злочину, метод вчинення злочину, які після того як зв'язали скотчем обвинуваченого погрожували йому пістолетом, разом з тим не враховано, що обвинувачені не визнали свою вину у вчиненому злочині, а тому вважає, що призначене покарання є надмірно м'яким.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 уточнили вимоги своїх апеляційних скарг, просили вирок скасувати та кримінальне провадження закрити у зв'язку із недоведеністю винуватості обвинувачених, підтримали вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 підтримали вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 , а також апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 , заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечував проти задоволення апеляційних скарги сторони захисту.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисників на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є необгрунтованими.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження з'ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.
Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні в суді першої інстанції вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав,зазначив, що з ОСОБА_7 та потерпілим знайомий не був, 13 січня 2020 року знаходився за місцем мешкання, разом з ОСОБА_25 з 8 год. до 12 год. ранку ремонтував свій автомобіль, приблизно о 12 год. відвіз останнього та забрав свою дитину у матері, потім поїхав в центр міста і був у піцерії до 16 год. Ввечері гуляв та о 17 год. був дома, до них прийшли гості. За адресою по вул.Грушевського в той момент він не перебував, користувався номером телефону НОМЕР_2 , телефонував протягом дня, але не пам'ятає кому. Зранку його бачили на автостоянці за ремонтом автомобіля.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні в суді першої інстанції вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, пояснив, що з потерпілим він не знайомий, до цього його ніколи не бачив, 13 січня 2020 року по вул.Харківській в м.Кам'янському він був вдома о 7-й ранку. Коли він прийшов додому, там була ОСОБА_20 , приблизно о 9 год. ранку прийшла його дружина, після чого вони лягли відпочивати.
Разом з тим, незважаючи на невизнання своєї винуватості обвинуваченими у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у кримінально-караному діянні зроблено на підставі об'єктивного з'ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у їх взаємозв'язку відповідно до приписів ст. 94 КПК України.
Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу змісту показань потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_23 , які були безпосередньо допитані в судовому засіданні і надали пояснення щодо обставин та подій, свідками яких вони були; протоколами огляду місця події, тимчасового доступу до документів (інформації), які містять охоронювану законом таємницю, пред'явлення особи для впізнання, обшуків, проведення слідчих експериментів, висновками експертиз, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.
Так, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку показання потерпілого ОСОБА_11 , який в суді першої інстанції вказував на обставини вчинення щодо нього злочинів, а саме пояснив, що 13 січня 2020 року він повернувся з роботи о 9.00 год. ранку, коли піднімався по сходинах у під'їзді на сходинковому майданчику побачив двох раніше незнайомих йому чоловіків, як він дізнався пізніше ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які стояли біля його дверей в квартиру. ОСОБА_7 був у медичній масці, а ОСОБА_8 був у робочому жилеті, в той момент, коли він дістав ключі від квартири, вони сказали, що прийшли перевіряти газові лічильники та знімати покази з них, він відкрив двері і впустив їх у квартиру. Коли вони пройшли в кухню, один з них, той, що був у масці, дістав зошит і переписав покази з лічильника, а другий залишився в коридорі. Після чого вони зібралися виходити з квартири і тут неочікувано для нього він отримав удар кулаком в обличчя від ОСОБА_7 , після чого той став його валити на підлогу, в подальшому дістав пістолет чорного кольору з чорної кобури та приставив його до його потилиці і погрожував застрелити, якщо він почне кричати. Сприйнявши це як реальну загрозу його життю і здоров'ю він припинив чинити опір. Далі ОСОБА_7 і ОСОБА_8 змотали його скотчем, і поки він лежав, зв'язаний, обличчям до підлоги, вони питали, де гроші, він їм відповів, що в квартирі грошей не має, є тільки гроші у нього в кишені. У нього було 20 000 грн. у гаманці та 1 000 грн. по різним кишеням. Потім вони десь 5 хв. ходили по квартирі, викидали зі шафи речі, а потім, коли виходили, сказали йому лежати і не рипатися, після чого пішли, забравши гроші у сумі 21 000 грн. Нападників він добре розгледів і запам'ятав, як і одяг, в якому вони були одягнуті, запам'ятав колір та форму кросівок. ОСОБА_8 , який був в жилеті, так як лежав обличчям на підлозі і їх роздивився. Збирався в той день їхати у село до батьків, тому і гроші були у нього, оскільки він збирав їх на пам'ятник брату. Після того, як вони залишили його зв'язаного в квартирі, він звільнився сам, десь хвилин 5-10 полежав, потім піднявся з підлоги, скотч, який був на руках, розірвав об кут та після того як звільнив руки, розв'язав і ноги.
Також суд послався у вироку на показання свідка ОСОБА_15 , яка пояснила, що є його цивільною дружиною ОСОБА_11 , вони проживають разом без реєстрації. 13 січня 2020 року вранці десь о 08:20 - 08:25 год. вона пішла на роботу разом зі старшою дитиною, щоб відвести його до школи, за ними вийшов ОСОБА_11 з меншою дитиною, яку вів у садочок. Коли вона йшла по дорозі із сином, то звернула увагу на двох чоловіків, один з яких стояв у медичній масці, як потім вона дізналася це був ОСОБА_7 , а інший знаходився поряд з першим, на площадці біля будинку, яким є ОСОБА_8 . Так як це була світла пора і невелика відстань, то вона достатньо розгледіла цих чоловіків, і це були саме ті чоловіки, які є обвинуваченими. Пізніше, десь на 10 год. ранку, їй зателефонував ОСОБА_11 і повідомив, що його пограбували, розповів, що грабіжники представилися представниками газової служби і зазначили, що треба перевірити лічильник, але потім нанесли йому удари по голові, погрожували і вимагали гроші, які вони в нього забрали. Вона після цього прийшла додому десь о 10:00 -10:30 год., речі в квартирі були розкидані, в спальні теж речі були вивернуті. ОСОБА_11 був у квартирі, знаходився у кімнаті, його вигляд був переляканий, трусило, хвилювався.
Також судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_23 , який пояснив, що на час події, що сталося, він вже тривалий час мешкав в будинку АДРЕСА_6 . 13 січня 2020 року вранці приблизно о 7.00 год. він вийшов погуляти з собакою, коли побачив біля третього під'їзду на лавочці двох чоловіків, які не є мешканцями його будинку, а тому вони кинулись у вічі. Крім того, у дворі більше нікого не було. Ці чоловіки дивились у бік будинку, де він мешкає, досить детально його роздивлялись, а потім один чоловік пішов у під'їзд, але в який саме, він точно не бачив, а інший залишився його чекати. На одному з чоловіків була вдягнена медична маска на обличчі, це був, як потім він дізнався, ОСОБА_7 , у іншого, яким був ОСОБА_8 , маски не було. Біля під'їзду, де він проживає, проходить труба опалення та стоять сміттєві баки з правої сторони біля першого під'їзду. Один з чоловіків зайшов в під'їзд, де він мешкає, а інший пішов в інший під'їзд, він його роздивився і впізнав по очах, це був ОСОБА_7 . В чому саме вони були вдягнені, він не пам'ятає, але пам'ятає, що одяг був темний. Оскільки ці чоловіки йому показались підозрілими, він постояв трохи в кущах, спостерігав за ними, а потім пішов до магазину. Може точно сказати, що обвинувачені саме ті чоловіки, яких він бачив у дворі свого будинку 13 січня 2020 року вранці. Про те, що сталося пограбування, він дізнався увечері від сусідів та продавця в магазині. Крім того, він бачив обвинувачених за декілька днів до цього у дворі будинку АДРЕСА_6 .
Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності цих показань потерпілого та свідків, вони є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими письмовими доказами у провадженні.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий або свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинувачених у зазначеному злочині.
Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження, у цих показаннях не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , як безпідставно про це зазначає в апеляційних скаргах сторона захисту.
При цьому, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо критичного ставлення до показань свідків, які були допитані за клопотанням сторони захисту у суді першої інстанції, а саме: ОСОБА_22 , ОСОБА_19 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_20 та ОСОБА_19 , оскільки зазначені особи не були допитані під час досудового розслідування щодо підтвердження алібі обвинувачених та вони всі є або родичами, або особами, з якими обвинувачені малі дружні та/або близькі стосунки, і безпосередніми свідками самої події, яка мала місце 13 січня 2020 року, не були.
Крім того, показання потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_23 підтверджуються також наступними письмовими доказами у провадженні, дослідженими в ході судового розгляду.
Так, судом першої інстанції досліджено та враховано відомості протоколу огляду місця події від 13 січня 2020 року з фотознімками до нього, відповідно до якого було проведено огляд квартири АДРЕСА_7 , в ході якого було виявлено та вилучено: 4 сліди папілярних візерунків; 5 слідів структури матеріалу; кулькову ручку; два фрагменти липкої стрічки «скотч».
Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на дані протоколів пред'явлення особи для впізнання від 08 лютого 2020 року та 10 березня 2020 року з доданими до них фототаблицями, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_11 , свідки ОСОБА_27 та ОСОБА_23 впізнали ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . При цьому, потерпілий впізнав їх як осіб, які 13 січня 2020 року скоїли щодо нього розбій, свідок ОСОБА_27 впізнала їх як чоловіків, які знаходились біля буд. №7 (номер будинку було уточнено під час допиту у судовому засіданні) по вул. М.Грушевського у м. Кам'янському 13 січня 2020 року приблизно о 08.30 год. в той момент, коли вона виходила з будинку, а свідок ОСОБА_23 впізнав обвинувачених як чоловіків, яких він 13 січня 2020 року приблизно о 08.00-08.30 год. бачив біля будинку АДРЕСА_6 , та яких він бачив за декілька днів до цього у дворі зазначеного будинку.
Суд першої інстанції правильно оцінив та врахував дані протоколу проведення слідчого експерименту від 21 квітня 2020 року з фотознімками до нього, з якого слідує, що потерпілий в присутності понятих на місці вчинення злочину показав та пояснив обстановку та обставини скоєного відносно нього кримінального правопорушення 13 січня 2020 року, що було зафіксовано на фотокамеру «Сanon» РС 1732.
Водночас, дослідивши дані висновків судово-медичних експертиз 34-Е від 16 січня 2020 року та №426-Е від 24 квітня 2020 року, суд першої інстанції зазначив, що виявлені у потерпілого ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді саден на обличчі, крововиливу в слизову верхньої та нижньої губи, відносяться до легких тілесних пошкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки (п.п. 2.3.5. Наказ № 6, МОЗ України від 17 січня 1995 року), ушкодження виникли внаслідок дії твердого предмета, предметів, характерологічні властивості котрих не відобразились, враховуючи характер ушкоджень, процеси їх загоєння, давність їх утворення становить близько 1-ї доби на момент огляду. За механізмом утворення не суперечать механізму та взаємному розташуванню потерпілого та нападаючого, зазначеному в протоколі слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_11 .
Крім того, судом першої інстанції досліджено протокол обшуку від 10 березня 2020 року з оптичним диском до нього, відповідно до якого в присутності понятих та ОСОБА_8 на підставі ухвали Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 березня 2020 року було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , з метою відшукання та вилучення предмету, схожого на пістолет, марлевої пов'язки, світловідбиваючого жилету, інших знарядь та засобів вчинення кримінального правопорушення речових доказів. Під час обшуку виявлено та вилучено: предмет, схожий на пістолет, чорного кольору з надписом «Major Eagle 2,5», «E2VP-134163», «Cal. 4mm Flober Made in Turkey»; документ на автомобіль «Peugeot 307 XS», реєстраційний номер: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 ; куртка чоловіча чорного кольору з надписом «Columbia Sport Swear Company»; куртка синього зі вставками коричневого та сірого кольорів з надписом на бірці «WHS»; черевики чоловічі чорного кольору, виготовлені із шкіри, з надписом на бірці всередині «Tomfrie», 45 розміру; кросівки чорного кольору, виготовлені зі шкірозамінника, з надписом «Puma», 45 розміру; пластикову ємкість з надписом «ONE-A-DAY», в якій знаходиться висушена речовина рослинного походження; мобільний телефон «iPhone A1533» сріблястого кольору з пошкодженим корпусом; гроші в сумі 3 600 грн.; маски медичні для захисту дихання у кількості 6 штук; ноутбук «HP» чорного з сірим кольорів, без серійного номеру, із зарядним пристроєм.
Також, судом першої інстанції було досліджено та наведено у вироку дані протоколу обшуку від 10 березня 2020 року з оптичним диском до нього, відповідно до якого в присутності понятих та ОСОБА_7 на підставі ухвали Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 березня 2020 року було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 з метою відшукання та вилучення предмету, схожого на пістолет, марлевої пов'язки, світловідбиваючого жилету, інших знарядь та засобів вчинення кримінального правопорушення речових доказів. Під час обшуку виявлено та вилучено: предмет, схожий на корпус гранати Ф-1 із маркуванням "1073 9-73Т"; предмет, схожий на запал гранати типу УЗРГМ із маркуванням "84-81УЗРГМ-2 583"; жилетка світловідбиваюча оранжевого кольору; пара черевик чоловічих чорного кольору "TALAN" 43 розміру; пара черевик чоловічих чорного кольору "TREND SHOES" 42 розміру; пара черевик чоловічих чорного кольору "TIMDERLAND" 43 розміру; пара черевик чоловічих чорного кольору "ЕССО" 42 розміру; пара кросівок чоловічих чорного кольору "REEBOK" 43 розміру; пара кросівок чоловічих білого кольору із синіми вставками "asics" 42 розміру; куртка двостороння, чорного кольору з однієї сторони та оранжевого кольору з іншої; мобільний телефон "Nokia" IMEI НОМЕР_5 ; мобільний телефон "Samsung" IMEI НОМЕР_6 , НОМЕР_7 ; мобільний телефон "Nokia" IMEI НОМЕР_8 , НОМЕР_9 ; мобільний телефон "Samsung" IMEI НОМЕР_10 , НОМЕР_11 ; сім-карта оператора мобільного зв'язку "Київстар" НОМЕР_12 ; пара кросівок чоловічих білого кольору із блакитними вставками" asics" 42 розміру; пара кросівок чоловічих чорного кольору з білою підошвою "Speedform" 43 розміру; куртка чоловіча синього кольору "Savage"; куртка чоловіча чорного кольору "Adidas" розмір "L"; куртка чоловіча чорного кольору "Regatta" розмір "М"; куртка чоловіча чорного кольору із синіми вставками "Reebok"; предмет, схожий на гвинтівку чорного кольору із оптичним прицілом із маркуванням "KRAL A1-445S Magnum Cal. 4.5mm/177 14-y01012 Made in Turckey"; предмет, схожий на пістолет чорного кольору із маркуванням "KRUGER MARKI"Ta"15K00332"; предмет, схожий на пістолет чорного кольору з рукояткою коричневого кольору із маркуванням "KWC Made in Taiwan НОМЕР_13 " та ".177 Cal. 4.5mm"; предмет, схожий на пістолет чорного кольору із маркуванням "KWC" та "SAS PRO 2022"; три предмети, схожі на магазин для пневматичних пістолетів; гроші у сумі 10 000 грн.
При цьому, з досліджених судом першої інстанції протоколів пред'явлення речей для впізнання від 10 березня 2020 року з фототаблицями до них слідує, що потерпілий ОСОБА_11 серед пред'явлених для впізнання речей впізнав предмет, схожий на пістолет, який було вилучено під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , як предмет, яким йому погрожував один із нападників 13 січня 2020 року під час вчинення розбійного нападу у відношенні нього, також впізнав пару кросівок чоловічих чорного кольору з білою підошвою "Speedform" 43 розміру, що було вилучено під час проведення обшуку у квартирі ОСОБА_7 , як саме те взуття, в яке був взутий чоловік, на якому була одягнена медична маска на обличчі, який 13 січня 2020 року разом з іншим чоловіком, погрожуючи йому пістолетом, заволодів його грошима у сумі 21 000 грн.
Крім того, відповідно до висновку експерта № 19/104-7/1/315 від 26 березня 2020 року, дослідженого судом першої інстанції, пістолет, вилучений 10 березня 2020 року за адресою: АДРЕСА_4 , до вогнепальної зброї не належить. Він є газобалонним пневматичним пістолетом «KWC» моделі «SAS PRO 2022» № НОМЕР_1 калібру 4,5 мм, що виготовлений промисловим способом (виробництва торгової марки «KWS», Тайвань). Вирішити питання про придатність пістолета до стрільби не надається можливим з причини відсутності магазину з балоном із стислим вуглекислим газом, а також відсутності куль сферичної форми до пневматичної зброї калібру 4,5 мм.
Надаючи оцінку цим доказам у сукупності апеляційний суд вважає їх належними та допустимими для доведеності винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
За таких обставин з урахуванням установлених судом сукупності фактів, що належать до предмета доказування у провадженні, винні дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обгрунтовано отримали юридичну оцінку за ч. 3 ст. 187 КК України.
Доводи сторони захисту в апеляційних скаргах щодо недопустимості певних доказів, зокрема, протоколів затримання та обшуку, а також протоколів пред'явлення особи та речей для впізнання не заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Пунктом 1 ч. 2 ст. 87 КПК України передбачено, що суд зобов'язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод отримання доказів внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що вищеназвані норми закону не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов'язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК України істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи. В разі, якщо суд дійде висновку про необхідність визнати недопустимими докази, отримання яких потребує попереднього дозволу суду і такий дозвіл був отриманий, суд повинен зазначити, в чому саме полягають порушення при наданні судом відповідного дозволу і яких саме суттєвих умов вони стосуються.
Таким чином, сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду, у тому числі на допустимості доказів, використаних у судовому розгляді.
Сторона захисту, вказавши в своїх апеляційних скаргах про недотримання вимог кримінального процесуального закону під час здійснення затримання обвинувачених, проведення обшуків та пред'явлення особи й речей для впізнання, не обґрунтувала належним чином своїх доводів, а саме не зазначила, які саме порушення КПК України є такими, що істотно вплинули на законність доказів та потягли необхідність визнання отриманих у ході вказаних слідчих дій даних недопустимими доказами.
Статтею 234 КПК України під обшуком визначається така слідча (розшукова) дія, що направлена на пошук предметів, що могли бути знаряддям вчинення злочину, здобуті за результатами вчинення злочину чи мають відношення до вчиненого злочину. Також метою обшуку є виявлення осіб, чи встановлення місця перебування осіб, що можуть бути причетними до вчиненого злочину, чи які перебувають у розшуку.
Так, одним з доводів апеляційних скарг сторони захисту є те, що 10 березня 2020 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 останнього було фактично затримано без роз'яснення прав підозрюваного чи затриманого, передбачених КПК України, зокрема, право мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього.
Разом з тим, з долученого до протоколу проведення обшуку від 10 березня 2020 року відеозапису вказаної слідчої дії слідує, що слідчим відповідно до вимог ст. 236 КПК України було роз'яснено ОСОБА_7 підстави проведення обшуку, оголошено ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 березня 2020 року про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , роз'яснено його права як учасника слідчої дії, зокрема, право на адвоката, право надавати пояснення, зауваження та заперечення з приводу слідчої дії. При цьому, під час проведення обшуку ОСОБА_7 просив залучити до участі адвоката, але на запитання слідчого, якого саме він потребує адвоката, ОСОБА_7 жодного разу не назвав прізвище адвоката та його контактний номер телефону, а коли слідчий наполягав на цих даних, ОСОБА_7 кожен раз переводив розмову в іншій бік.
Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що відповідно до ч.ч.1,3 ст.236 КПК України слідчий вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, а також має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку, що в даному випадку було здійснено.
Суд першої інстанції погодився з позицією сторони захисту про те, що фактично ОСОБА_7 був затриманий та набув статусу підозрюваного за ч. 3 ст. 187 КК України 10 березня 2020 року під час проведення обшуку за місцем його проживання. Проте той факт, що йому при фактичному затриманні не було роз'яснено права, передбачені ч. 4 ст. 208 КПК України, зокрема, права зберігати мовчання і не свідчити проти себе, за обставин цієї справи в суду апеляційної інстанції не викликають підстав вважати, що виявлення під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого речових доказів стало безпосереднім наслідком порушення цього права в значенні ч. 1 ст. 87 КПК України, оскільки такі властивості цих доказів не залежали від волі особи і обшук місця проживання обвинуваченого міг бути проведений і без його участі, тобто без будь-якого впливу інформації, отриманої від нього.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про незаконне застосування до нього під час проведення обшуку кайданків, є необгрунтованими, оскільки згідно ч. 3 ст. 45 Закону України “Про національну поліцію” кайданки та інші засоби обмеження рухомості застосовуються при проведення процесуальних дій з особами у випадках, коли вони можуть створити реальну небезпеку для оточуючих або собі, при цьому з матеріалів провадження було відомо, що розбійний напад було вчинено із застосуванням зброї, а саме пістолету, а тому кайданки були застосовані працівниками підрозділу спецпризначення, які забезпечували порядок під час слідчої дії, з метою усунення небезпеки для оточуючих.
Апеляційний суд підкреслює, що в цій справі не йдеться про допустимість свідчень, наданих ОСОБА_7 під час проведення обшуку та фактичного затримання, оскільки жодні відомості, які були повідомлені ним в цей час, не були використані під час судового розгляду і не бралися до уваги судом при оцінці обставин провадження.
Крім того, як слідує з матеріалів провадження обшук за місцем проживання обвинуваченого було проведено відповідно до вимог КПК України із застосуванням безперервної відеофіксації за допомогою відеокамери “Panasonic” слідчим ОСОБА_18 , якому відповідною ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 березня 2020 року було надано дозвіл на проведення обшуку, у присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_28 , які не мали жодних заперечень чи зауважень за наслідками проведеного обшуку, за участю власника квартири ОСОБА_19 , його доньки ОСОБА_19 , обвинуваченого ОСОБА_7 , а також інспекторів відео-техніки ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , начальника сектору ВКП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_31 , оперуповноваженого ВКП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_32 та начальника СКВ КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_33 , які відповідно до наказу начальника СВ КВП ГУНП в Дніпропетровській області від 13 січня 2020 року на час проведення обшуку були включені до слідчо-оперативної групи у даному кримінальному провадженні. Під час обшуку були виявлені та вилучені предмети, які були перелічені в протоколі обшуку, та у встановленому КПК України порядку поміщені в спеціальні пакети, опечатані спеціальними бірками.
З протоколу обшуку слідує, що в учасників вказаної слідчої дії жодних заперечень чи зауважень щодо порядку проведення обшуку чи вилучення речових доказів не було, а тому посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 на підкидання йому працівниками поліції гранати Ф-1 та оранжевої жилетки є безпідставними.
При цьому, під час вилучення речей, зокрема, кросівок, про незаконність вилучення яких посилається в апеляційній скарзі обвинувачений, в учасників слідчої дії, а саме власника квартири ОСОБА_19 , його доньки ОСОБА_19 та ОСОБА_7 , уточнювалось їх приналежність, а саме останні вказали, що пара кросівок чоловічих чорного кольору з білою підошвою "Speedform" 43 розміру належать обвинуваченому ОСОБА_7 .
А тому, виходячи з наведеного, апеляційний суд вважає безпідставними доводи апеляційних скарг сторони захисту про те, що слідчий фотографував докази на свій власний телефон, який не вказаний у протоколі, що після проведення обшуку пістолет забули в квартирі, та через 2-3 години повернулися опертивники, які і вилучили його, та про неповноту відеозапису проведення обшуку. При цьому, будь-яких доказів на підтвердження доводів сторони захисту про проведення інших слідчих дій за місцем проживання обвинуваченого чи повторного вилучення пістолету оперуповноваженими за місцем проживання обвинуваченого під час апеляційного перегляду не надано та в матеріалах провадження відсутні.
Крім того, хоча обвинувачений ОСОБА_7 і посилається в апеляційній скарзі на те, що під час обшуку 10 березня 2023 року були залучені сумнівні поняті ОСОБА_28 та ОСОБА_17 , оскільки ОСОБА_28 перебуває в дружніх відносинах з слідчим та оперуповноваженим, вони підписані один на одного в соцмережі “Інстаграм”, разом з тим в матеріалах провадження відсутні та під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження зазначених обставин.
Як слідує з протоколу обшуку останній підписаний усіма учасниками вказаної слідчої дії, окрім обвинуваченого ОСОБА_7 , власника квартири ОСОБА_19 та його доньки ОСОБА_19 , які відмовились від підпису у протоколі, про що в останньому міститься відповідна відмітка, а тому доводи обвинуваченого про недопустимість протоколу обшуку з підстав того, що він не підписаний усіма учасниками слідчої дії, не заслуговують на увагу.
З викладеного слідує, що обшук за місцем проживання обвинуваченого 10 березня 2020 року було проведено відповідно до вимог КПК України, протокол, складений за результатами вказаної слідчої дії, з відеозаписом до нього, є належними та допустимими доказами у розумінні вимог КПК України, а тому відсутні підстави для визнання недопустимими доказами протоколів впізнання потерпілим пістолета та кросівка від 10 березня 2020 року з огляду на доктрину “плодів отруйного дерева”, як про це зазначає в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 .
Не заслуговують на увагу і твердження сторони захисту в апеляційних скаргах з приводу недопустимості протоколів впізнання ОСОБА_7 і ОСОБА_8 .
Так, ч. 6 ст. 228 КПК України визначено, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, з додержанням вимог, зазначених у чч.1 і 2 цієї статті. Зокрема, перед пред'явленням особи для впізнання слідчий, прокурор повинен з'ясувати, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред'явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.
Як під час розгляду провадження у суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду були досліджені протоколи пред'явлення особи для впізнання від 08 лютого 2020 року та 10 березня 2020 року з доданими до них фототаблицями, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_8 та ОСОБА_7 як осіб, які 13 січня 2020 року скоїли щодо нього розбій, свідок ОСОБА_27 впізнала їх як чоловіків, які знаходились біля буд. №7 (номер будинку було уточнено під час допиту у судовому засіданні) по вул. М.Грушевського у м. Кам'янському 13 січня 2020 року приблизно о 08.30 год. в той момент, коли вона виходила з будинку, а свідок ОСОБА_23 впізнав обвинувачених як чоловіків, яких він 13 січня 2020 року приблизно о 08.00-08.30 год. бачив біля будинку АДРЕСА_6 , та яких він бачив за декілька днів до цього у дворі зазначеного будинку.
Як слідує з протоколів вказана слідча дія була проведена відповідно до вимог ст. 228 КПК України, у потерпілого та свідків перед тим, як пред'явити обвинувачених для впізнання, було попередньо з'ясовано можливість впізнати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , опитано їх про зовнішній вигляд і прикмети обвинувачених, а також про обставини, за яких вони їх бачили, про що було складено відповідний протокол. При цьому обвинувачені пред'являлись потерпілому та свідкам разом з іншими особами тієї ж статі, яких було не менше трьох і які не мали різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.
Твердження захисника ОСОБА_9 про те, що під час впізнання обвинуваченого ОСОБА_7 свідком ОСОБА_15 останній був без бороди та без медичної маски, хоча фактично у вироку вказано, що обвинувачений був у масці під час вчинення злочину, та мав бороду місячної давнини, мають місце, проте не є підставою для визнання протоколу пред'явлення ОСОБА_7 для впізнання свідком ОСОБА_15 недопустимим доказом, оскільки згідно пояснень останньої, наданих у суді першої інстанції, під час впізнання обвинувачений був без бороди і маски, однак вона впізнала ОСОБА_7 по очам та формі обличчя, оскільки коли вона бачила його на майданчику біля свого будинку, він дивився їй прямо у вічі і вона його добре розгледіла.
Не заслуговують на увагу і твердження захисника ОСОБА_10 в апеляційній скарзі про те, що органом досудового розслідування перед пред'явленням обвинувачених для впізнання не було складено фоторобот нападників, оскільки вимогами КПК України, зокрема, положення ст.228 КПК України, не передбачено складання фотороботу особи перед пред'явленням її для впізнання.
Таким чином апеляційний суд приходить до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону при проведенні вказаної слідчої дії допущено не було, протоколи пред'явлення особи для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_23 складені відповідно до норм діючого кримінального процесуального закону, підстави для визнання їх недопустимими доказами відсутні. Аналогічна правова позиція висловлена в постанові колегії суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 30 листопада 2021 року у справі № 235/4339/17-к.
При цьому, не заслуговують на увагу і твердження сторони захисту про порушення права на захист під час проведення впізнання, а саме проведення вказаної слідчої дії за відсутності захисників, оскільки ст. 229 КПК України не передбачає обов'язкової участі захисника під час проведення впізнання.
Безпідставними є і посилання в апеляційних скаргах сторони захисту на недопустимість протоколів пред'явлення речей для впізнання від 10 березня 2020 року з фототаблицями до них через порушення вимог ст. 229 КПК України під час проведення впізнання, оскільки як слідує з вказаних протоколів впізнання було проведено відповідно до ст. 229 КПК України, зокрема, перед тим, як пред'явити для впізнання річ, слідчий спочатку запитав у потерпілого, чи може він впізнати цю річ, опитав про ознаки цієї речі і обставини, за яких він цю річ бачив, про що склав відповідний протокол.
Так, відповідно до протоколу пред'явлення речей для впізнання від 10 березня 2020 року з фототаблицями до нього потерпілий ОСОБА_11 серед пред'явлених для впізнання речей впізнав предмет, схожий на пістолет, розташований під №1 зліва направо як предмет, яким йому погрожував один із нападників 13 січня 2020 року під час вчинення розбійного нападу у відношенні нього. При цьому впізнав він його за загальним зовнішнім виглядом, а саме за виглядом затвора.
Відповідно до протоколу пред'явлення речей для впізнання від 10 березня 2020 року з фототаблицями до нього потерпілий ОСОБА_11 серед пред'явлених для впізнання речей, впізнає взуття, розташоване під №1 зліва направо, як саме те взуття, в яке був взутий чоловік, на якому була одягнена медична маска на обличчі, який 13 січня 2020 року разом з іншим чоловіком, погрожуючи йому пістолетом, заволодів його грошима у сумі 21 000 грн. Впізнав він взуття за загальним зовнішнім виглядом.
При цьому, зазначені пістолет та взуття були вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 та у протоколах зазначено, за якою сукупністю ознак потерпілий впізнав речі.
Всупереч доводам сторони захисту в апеляційних скаргах протокол огляду місця події від 13 січня 2020 року відповідає вимогам ст.ст. 104, 234, 237 КПК України, останнім зафіксовано відомості про обстановку у квартирі АДРЕСА_7 , після вчинення в ній злочину щодо потерпілого ОСОБА_11 . Вказану слідчу дію було проведено відповідно до вимог КПК України та в порядку, передбаченому ст. 237 КПК України уповноваженою на те особою у присутності понятих та за участю спеціаліста.
При цьому, посилання захисника ОСОБА_10 на те, що огляд місця події був проведений з порушенням вимог процесуального закону без дозволу суду, а відтак протокол цієї слідчої дії є недопустимим доказом, не ґрунтується на законі.
При перевірці даного доводу апеляційної скарги суд апеляційної інстанції враховує практику, яка висловлена, зокрема, в постанові Верховного Суду (провадження № 51-230км18), де наголошено, що огляд місця події слід відрізняти від такої слідчої дії, як обшук.
Так, обшук - це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об'єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду за наявності ймовірних даних про те, що розшукуване приховане в певному місці чи в певної особи.
У той же час огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з'ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.
Як слідує з матеріалів провадження підставою для проведення огляду місця події (житла) стало повідомлення ОСОБА_11 до служби 102 про здійснення розбою щодо нього двома невідомими чоловіками. З метою перевірки вказаної інформації та з'ясування події, що відбулася, було здійснено огляд квартири АДРЕСА_7 , в процесі якого встановлено, що обстановка в квартирі свідчить про можливе вчинення щодо ОСОБА_11 злочину саме в цій квартирі, тобто вказана квартира є місце вчинення злочину. Отже, зазначена слідча дія була невідкладною, здійснювалася з метою перевірки отриманої інформації та не потребувала попереднього дозволу суду, про що вірно зазначено в судових рішеннях.
Всупереч твердженням обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про те, що підозру йому було вручено без захисника, повідомлення про підозру обвинуваченому ОСОБА_7 було оголошено та вручено у присутності захисника ОСОБА_34 , про що міститься підпис останнього у відповідній графі повідомлення про підозру. При цьому, як обвинувачений, так і захисник будь-яких зауважень чи заперечень під час здійснення вказаної слідчої дії не мали.
Не заслуговують на увагу і твердження сторони захисту в апеляційних скаргах про те, що згідно висновку експерта №19/104/-7/3/49 від 16 січня 2020 року було вилучено сліди ділянки долоні з місця події, які не належать ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , оскільки під час проведення вказаної експертизи перед експертом не ставилось питання про встановлення особи, якій належать виявлені під час проведення огляду місця події сліди папілярних ліній, а постановлено питання про встановлення придатності наданих слідів папілярних візерунків для ідентифікації. При цьому, в подальшому жодною з судово-медичних експертиз не встановлено, що вказані сліди папілярних ліній, вилучені під час проведення огляду місця події не належать обвинуваченим.
Посилання в апеляційних скаргах сторони захисту на інформацію моніторингу телефонних з'єднань ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в період з 12 січня 2020 року по 14 січня 2020 року вже були предметом розгляду суду першої інстанції та їм було надано відповідну оцінку, з якою погоджується і суд апеляційної інстанції.
Так, як було встановлено судом першої інстанції і з чим погоджується апеляційний суд, вищевказана інформація, згідно якої зранку 13 січня 2020 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 здійснювали вихідні дзвінки, отримували вхідні дзвінки та смс-повідомлення в інших частинах м. Кам'янського Дніпропетровської області, не підтверджує алібі обвинувачених, а лише підтверджує місця перебування (локації) самих мобільних телефонів обвинувачених, а не місце знаходження та перебування вранці 13 січня 2020 року самих обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , які перебували в цей час в період вчинення кримінального правопорушення за адресою: АДРЕСА_5 , що підтверджується матеріалами провадження, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_23 , а також проведеними з ними слідчими діями.
Доводи апеляційних скарг про те, що висновки експертиз прямо не вказують на винуватість обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованого ним злочину та не доводять факт їх перебування у квартирі потерпілого, мають місце, проте не є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Так, згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв'язку.
Навпаки, ст. 94 КПК України визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Враховуючи викладене, хоча висновки проведених у вказаному провадженні експертиз прямо не вказують на винуватість обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованого ним злочину та не доводять факт їх перебування у квартирі потерпілого, разом з тим у сукупності з іншими належними і допустимими доказами, зокрема, поясненнями потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_23 , протоколами проведення впізнання особи та речей, свідчать про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), та підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту за обставин, викладених ними у скаргах, не має.
З урахуванням викладеного, виходячи з фактичних обставин провадження, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, врахувавши наведені правові позиції, правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 та ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 187 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.
Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_8 та ОСОБА_14 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням у житло,та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку.
При цьому всупереч доводам в апеляційних скаргах сторони захисту суд першої інстанції надав оцінку показанням як потерпілого, так і всіх допитаних ним у судовому засіданні свідків з точки зору належності, допустимості та взаємозв'язку з іншими доказами по провадженню.
Не можна погодитися з твердженнями обвинувачених та захисників стосовно того, що розгляд провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_14 вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.
Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченими та захисниками, не свідчить про необ'єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційних скаргах.
Інші доводи апеляційних скарг сторони захисту повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, та наведені на їх обґрунтування аргументи були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтом не спростована.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_14 та правильність кваліфікації їх дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.
Доводи ж сторони захисту в апеляційних скаргах про те, що деякі обставини провадження всебічно не досліджені: зокрема, не встановлено, на чому приїхали нападники і куди зникли; не взято до уваги, що в місці, куди привела службова собака, при перевірці камер спостереження “Безпечне місце” на відеозаписах не виявлено обвинувачених, а на місці вчинення злочину не було виявлено слідів протектора кросівок обвинуваченого, а також, що під час обшуку за місцем проживання не було виявлено кобури, яка наче б то була на останньому під час вчинення злочину, є безпідставними, оскільки на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судовому засіданні, з достатньою повнотою з'ясовано всі обставини зазначеного у вироку кримінального правопорушення.
Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з'ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з'ясовані обставини, що характеризують об'єкт і об'єктивну сторону кримінального правопорушення.
За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку та закриття кримінального провадження, як про це зазначає в апеляційних скаргах сторона захисту.
Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_35 покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_35 покарання, дотримався вимог статей 50, 65 КК України і врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначенні його розміру. Обране в межах санкції частини та статті Кримінального кодексу України покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.
Так, при призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_35 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про їх особи, а також усі обставини провадження. Суд також зазначив про відсутність обставин, що пом”якшують та обтяжують покарання обвинувачених.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, офіційно не працював, має сталі соціальні зв'язки, одружений, має на утриманні малолітню дитину, його посередню характеристику, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_14 , який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, не працював, відсутність у нього сталих соціальних зв'язків, його посередня характеристика, а також те, що майно потерпілому не повернуто, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_35 кожному окремо покарання в межах санкції ч. 3 ст. 187 КК України, а саме у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного їм майна.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на ступінь суспільної небезпеки злочину, скоєного обвинуваченими, метод його вчинення та поведінки про його вчиненні, зокрема, те, що обвинувачені після того як зв'язали скотчем потерпілого погрожували йому пістолетом, а також те, що обвинувачені не визнали свою винуватість у вчиненому злочині, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Крім того, той факт, що обвинувачені свою винуватість у вчиненому злочині не визнали, не є підставою для призначення їм більш суворого покарання, про що зазначає в апеляційній скарзі прокурор, та оцінюється судом як спосіб захисту від пред'явленого обвинувачення.
З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_35 за своїм видом та розміром є обгрунтованим та необхідним.
Підстав для призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_35 більш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.
З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_35 більш суворого покарання.
Не заслуговують на увагу і доводи в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно встановив початок строку відбування ОСОБА_7 покарання, з огляду на наступне.
Як було встановлено судом першої інстанції та зазначено вище фактично ОСОБА_7 був затриманий 10 березня 2020 року під час проведення обшуку за місцем його проживання, а тому при визначенні початку перебігу строку призначеного ОСОБА_35 покарання за даним вироком суд першої інстанції взяв до уваги не дату його затримання, зазначену у протоколі затримання від 11 березня 2020 року, а фактичну дату його затримання, тобто 10 березня 2020 року, що відповідає зафіксованим подіям за протоколом обшуку від 10 березня 2020 року з відеозаписом до нього, а також сукупністю слідчих дій, проведених 10 березня 2020 року до складання протоколу затримання органом досудового розслідування.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.
Що стосується заявлених захисниками клопотань про зміну запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт, слід зазначити, що оскільки захисниками заявлено вказані клопотання після проведення судового розгляду перед судовими дебатами, за погодженням з учасниками судового розгляду було ухвалено вирішити вказані клопотання у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення за результатами розгляду апеляційних скарг.
Розглядаючи вказане клопотання апеляційний суд виходить з наступного.
Частиною першою статті 201 КПК України встановлено, що обвинувачений, до якого застосовано запобіжний захід, його захисник, мають право подати до суду клопотання про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування чи зміну додаткових обов'язків, передбачених частиною п'ятою статті 194 цього Кодексу та покладених на нього судом, чи про зміну способу їх виконання.
Підставами для звернення до суду з клопотанням про зміну застосованого запобіжного заходу є обставини, які або існували під час прийняття попереднього рішення про застосування запобіжного заходу, але про які не було відомо сторонам, або які виникли після прийняття попереднього рішення про застосування запобіжного заходу. Такими підставами, наприклад, може бути суттєва зміна обставин, що були взяті судом до уваги при застосуванні запобіжного заходу. Таким чином, зміна чи скасування запобіжного заходу обумовлюється тим, що в ході кримінального провадження змінюються обставини, що враховувалися судом при його застосуванні.
Відповідно до абз. 8 п. 2 ч. 3 та абз. 13 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначається рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження та мотиви його ухвалення.
За висновком суду першої інстанції після ухвалення оскаржуваного вироку ризики переховування ОСОБА_8 і ОСОБА_7 від суду та вчинення ними іншого кримінального правопорушення продовжують існувати з огляду на суворість призначеного йому покарання та відомості про особи обвинувачених. Водночас схильність і здатність обвинувачених приховувати свої протиправні дії всіма доступними силами та засобами свідчать про необхідність вжиття передбачених законом заходів для забезпечення їх належної процесуальної поведінки. Жоден інший запобіжний захід, крім тримання під вартою, не здатен забезпечити їх подальшу належну процесуальну поведінку.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м'яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частинами шостою та сьомою статті 176 цього Кодексу.
Статтею 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачено, що нікого не може бути позбавлено свободи, крім законного ув'язнення особи після засудження її компетентним судом. У рішенні від 04 червня 2015 року справі «Руслан Яковенко проти України» ЄСПЛ зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні пп.«а» п. 1 ст. 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили та його можна оскаржити.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про попереднє ув'язнення» попереднє ув'язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Таким чином, попереднє ув'язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув'язнення ще до набрання вироком законної сили. Водночас перебування особи в умовах ізоляції від суспільства за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання.
Запобіжний захід як захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження (ч. 1 ст. 131 КПК України). Тримання особи під вартою на підставі вироку суду здійснюється з метою забезпечення апеляційного перегляду такої справи як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного за скоєння злочину.
З вироку суду випливає, що при продовженні строку дії запобіжного заходу обвинуваченим судом першої інстанції, окрім продовження існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, було взято до уваги також обставини відповідного кримінального провадження та обставини, що стосуються безпосередньо обвинувачених. Водночас стороною захисту у поданих клопотаннях не наведено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції та могли слугувати підставою для зміни обраного запобіжного заходу.
З огляду на обставини цього провадження, особи обвинувачених та внутрішнє переконання апеляційного суду у доведеності винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, вид та розмір призначеного їм за оскаржуваним вироком суду покарання, відсутні підстави для зміни застосованого щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на більш м'який запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, оскільки саме такий запобіжний захід є мінімально можливим для забезпечення дієвості відповідного кримінального провадження.
Той факт, що ризики, передбачені ст. 177 КПК України, на час апеляційного перегляду зменшились, оскільки наразі вже допитані усі свідки та потерпілий у провадженні, має місце, проте не може у цьому конкретному випадку бути підставою для зміни обраного запобіжного заходу, оскільки набрання обвинувальним вироком законної сили, на переконання апеляційного суду, значно підвищує ризик можливого переховування обвинувачених від відбування покарання.
З урахуванням викладеного клопотання захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про зміну обраного щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту слід залишити без задоволення.
З огляду на викладене апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та прокурора задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 - залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особами, які перебувають під вартою - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді:
_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4