Номер провадження: 11-кп/813/700/24
Справа № 523/4857/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
19.03.2024 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий - суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
обвинуваченої - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Одеський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 31.08.2023 року в кримінальному провадженні №12019161490001386 від 27.09.2019 року щодо:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Одесі, громадянки України, з вищою освітою, незаміжньої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимої:
- 24.11.2015 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, 70 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців, з покладенням обов'язків на підставі ст.76 КК України;
- 25.05.2016 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання, за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 24.11.2015 року, призначене остаточне покарання у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням обов'язків на підставі ст.76 КК України;
- 13.07.2020 року Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.4 ст.185 КК України до 5 (п'яти) років позбавлення волі; 12.11.2020 року ухвалою Харківського апеляційного суду вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.07.2020 року залишено без змін; ухвалою Верховного Суду від 18.03.2021 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженої;
- 23.12.2021 року Малиновським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.190 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.07.2020 року за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі та остаточно призначене покарання у виді 5 (п'яти) років позбавленні волі; на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, не відбуте покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.05.2016 року за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі, та остаточно призначене покарання у виді 5 (п'яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі; 13.12.2022 року ухвалою Одеського апеляційного суду вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року змінено щодо зарахування на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбутого покарання строк її попереднього ув'язнення;
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
встановив:
Оскарженим вироком суду ОСОБА_9 визнана винуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та їй призначене покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, а саме покарання за даним вироком, покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.07.2020 року за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років.
На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, при призначенні покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.05.2016 року, ОСОБА_9 визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років 4 (чотири) місяці.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 зараховано в строк відбутого покарання за даним вироком строк її попереднього ув'язнення у кримінальному провадженні №12020220480001177 від 19.03.2020 року (вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.07.2020 року), а також строк відбуття покарання за вироком (Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року) в період з 19.03.2020 року по день набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення, за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_9 вироком суду не обирався.
Вироком суду задоволено цивільний позов директора ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ» ОСОБА_11 та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ» - матеріальну шкоду в сумі 30500 (тридцять тисяч п'ятсот) грн.
Вироком суду ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.
25.09.2019 року, ОСОБА_9 , будучи раніше засудженою вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.05.2016 року за вчинення злочину проти власності, маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , використовуючи ксерокопію паспорту громадянина України на ім'я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , влаштувалась на роботу до ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ», а саме на посаду продавця на автомобільний газозаправочний пункт (у подальшому АГЗП), яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, буд.1е.
Далі, 27.09.2019 року, о 13.30 год., ОСОБА_9 , знаходячись на АГЗП, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Балківстка, буд.1е, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з каси таємно викрала грошові кошти в сумі 30500 гривень, які належать ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ».
Після чого, ОСОБА_9 залишила місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядилася викраденими грошовими коштами на власний розсуд, чим завдала матеріальний збиток ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ» на суму 30500 гривень.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_9 винуватою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_9 , просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_9 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та призначеним вироком Малиновського районного суду від 23.12.2021 року, зі змінами згідно ухвали Одеського апеляційного суду від 13.12.2022 року, покаранням у виді позбавлення волі на строк 5 (п'яти) років 3 (трьох) місяців, обвинуваченій ОСОБА_9 призначити остаточне покарання у виді 5 (п'яти) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченій ОСОБА_9 в строк відбутого покарання за даним вироком строк її попереднього ув'язнення в кримінальному провадженні №12020220480001177 від 19.03.2020 року (вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 13.07.2020 року), в період з 19.03.2020 року по день набрання вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року законної сили, тобто 13.12.2022 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині прокурор просить вирок залишити без змін.
Прокурор вказує, що ОСОБА_9 відбуває покарання у виді 5 (п'яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі на підставі вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року, яким враховані всі попередньо ухвалені вироки відносно неї та строк попереднього ув'язнення зараховано у строк попереднього ув'язнення. Однак, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_9 оскарженим вироком покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі (у той час як за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року призначене покарання у виді 5 (п'яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі, зі змінами згідно ухвали Одеського апеляційного суду від 13.12.2022 року), допустив порушення юридичної презумпції законності та обґрунтованості попереднього вироку, фактично змінивши призначене їй покарання за попереднім вироком, що є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Також прокурор вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_9 оскарженим вироком місцевий суд застосував положення ст.71 КК України, тим самим застосував закон, що не підлягав застосуванню.
Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.
Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК), проведено за відсутності представника потерпілого ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ», який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з'явився, клопотань про відкладення не подавав.
Апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого вироку, судом були створені всі умови для реалізації права учасників кримінального провадження на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов'язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов'язки.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинувачену та її захисника, які частково підтримали апеляційну скаргу, просили виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку мотивування та призначення покарання за ст.71 КК України, а в іншій частині вирок залишити без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій; колегія суддів дійшла висновку про таке.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК. Ці обставини,прокурором не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_9 не є предметом апеляційного розгляду.
Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскарженого вироку судом першої інстанції дотримані не були.
Положеннями закріпленими в ст.409 КПК регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно положень ст.413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.
З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував положення Розділу 11 Кримінального кодексу України, яким визначені загальні засади призначення покарання. Зокрема суд не в повній мірі дотримався вимог ч.4 ст.70 КК України та безпідставно застосував положення ст.71 КК України.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, якими передбачено, що за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 ст.70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Об'єднана палата Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 року (справа №766/39/17) зробила наступні висновки щодо застосування норм права.
При визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).
Відповідно до висновків Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 15.02.2021 року (справа №760/26543/17) у разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_9 є раніше неодноразово судима, останній раз:
-23.12.2021 року Малиновським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.190 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.07.2020 року за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі та остаточно призначене покарання у виді 5 (п'яти) років позбавленні волі; на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, не відбуте покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.05.2016 року за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі, та остаточно призначене покарання у виді 5 (п'яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
13.12.2022 року ухвалою Одеського апеляційного суду вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року змінено, абзац 8 резолютивної частини вироку викладено в наступній редакції: «На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченій ОСОБА_9 в строк відбутого покарання за даним вироком строк її попереднього ув'язнення у кримінальному провадженні №12020220480001177 від 19.03.2020 року (вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.07.2020 року), в період з 19.03.2020 року по день набрання даним вироком (Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року) законної сили, тобто 13.12.2022 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення, за один день позбавлення волі».
Тобто вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року були враховані всі попередні вироки стосовно ОСОБА_9 , а також призначене покарання, із зарахуванням строку попереднього ув'язнення останньої.
Згідно оскарженого вироку кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_9 вчинила 27.09.2019 року, тобто до засудження її за попереднім вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року за ч.2 ст.190 КК України, а тому покарання в даній справі повинно призначатися за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України.
Разом з цим, в порушення ч.4 ст.70 КК України, в оскарженому вироку судом першої інстанції невірно застосовані положення зазначеної норми кримінального закону, що є істотним порушенням вимог закону.
Колегією суддів встановлено, що обвинувачена ОСОБА_9 на час ухвалення оскарженого вироку вже була засуджена Малиновським районним судом м. Одеси від 23.12.2021 року за ч.2 ст.190 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.07.2020 року за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі та остаточно призначене покарання у виді 5 (п'яти) років позбавленні волі; на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, не відбуте покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.05.2016 року за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі, та остаточно призначене покарання у виді 5 (п'яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Однак, місцевий суд призначаючи обвинуваченій ОСОБА_9 оскаржуваним вироком покарання, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначив остаточне покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі, в той час як вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року ОСОБА_9 було призначене покарання у виді 5 (п'яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі (зі змінами відповідно до ухвали Одеського апеляційного суду від 13.12.2022 року).
Тобто місцевий суд, при призначенні покарання, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, фактично змінив призначене за попереднім вироком покарання, шляхом його зменшення, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Окрім того, суд першої інстанції при призначенні покарання, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, зайве повторно враховував покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.07.2020 року, який вже був врахований вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року.
Крім того, згідно оскарженого вироку місцевий суд на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, при призначенні покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.05.2016 року, визначив ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років 4 (чотири) місяці.
Однак, місцевий суд не врахував, що покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.05.2016 року, вже було зараховане вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року.
Таким чином, місцевий суд при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_9 в цьому кримінальному провадженні, при призначенні покарання, безпідставно застосував положення ст.71 КК України. За таких обставин, з мотивувальної та резолютивної частини вироку підлягають виключенню посилання суду першої інстанції на положення ст.71 КК України при призначенні покарання.
Оскільки прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_9 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, що вже зроблено судом першої інстанції та доведеність вини обвинуваченої фактично не оскаржується прокурором, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
З урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом кримінального закону при призначенні покарання заслуговують на увагу, вирок суду першої інстанції на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК в частині призначеного обвинуваченій покарання підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом за правилами ст.420 КПК у цій частині нового вироку.
При призначенні покарання апеляційний суд враховує, що обвинувачена ОСОБА_9 є раніше неодноразово судимою за скоєння корисливих злочинів, висновків для себе не зробила, на даний час знову обвинувачується у скоєнні аналогічного злочину проти власності. Вказані обставини свідчать про стійке небажання обвинуваченої стати на шлях виправлення та її схильність до вчинення кримінальних правопорушень.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченої ОСОБА_9 , з урахуванням конкретних обставин справи, колегія суддів, керуючись положеннями ст.ст.50, 65 КК України, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів буде покарання в межах, передбачених санкцією ч.2 ст.185 КК України, яке обвинувачена повинна відбувати реально.
На переконання апеляційного суду таке порання буде відповідати ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченою злочину та є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження скоєння нею нових кримінальних правопорушень, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.
З урахуванням вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, до засудження її за попереднім вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року, колегія суддів при призначенні остаточного покарання керується вимогами ч.4 ст.70 КК України.
Оскільки до обвинуваченої ОСОБА_9 в даному кримінальному провадженні запобіжний захід не застосовувався, на підставі ст.72 КК України колегія суддів зараховує в строк відбування остаточного покарання ОСОБА_9 строк її попереднього ув'язнення в кримінальному провадженні №12020220480001177 від 19.03.2020 року за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.07.2020 року, в період з 19.03.2020 року по день набрання вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року законної сили, тобто 13.12.2022 року, що було визначено ухвалою Одеського апеляційного суду від 13.12.2022 року.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 - задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 31.08.2023 року в кримінальному проваджені №12019161490001386 від 27.09.2019 року, яким ОСОБА_9 засуджена за ч.2 ст.185 КК України - скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:
Призначити ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та призначеного вироком Малиновського районного суду від 23.12.2021 року, зі змінами згідно ухвали Одеського апеляційного суду від 13.12.2022 року, покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років 3 (три) місяці, та призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 5 (п'яти) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції на положення ст.71 КК України при призначенні покарання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбутого покарання за даним вироком строк її попереднього ув'язнення в кримінальному провадженні №12020220480001177 від 19.03.2020 року (вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.07.2020 року), в період з 19.03.2020 року по день набрання вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року законної сили, тобто 13.12.2022 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі, що було визначено ухвалою Одеського апеляційного суду від 13.12.2022 року.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 відраховувати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 19.03.2024 року.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення їй копії вироку.
Копії вироку після його проголошення негайно вручити засудженій та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.
Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4