18 березня 2024 рокуСправа №160/12680/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Лозицької І.О.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Військова частина НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування наказу, -
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ по стройовій частині, виданий Військовою частиною НОМЕР_1 за №98 від 08.11.2022 року в частині зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу в/ч НОМЕР_1 - відповідно до повного тексту витягу з наказу №98 від 08.11.2022 року.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний наказ є протиправним та вважає наявними підстави для поновлення його на посаді, яку він займав до переміщення, зазначає, що позивачу було повідомлено, що він виключений зі списків військової частини НОМЕР_2 з дня, зазначеного у наказі 06.11.2022 р., витяг же з наказу доведений позивачу та виданий в документованій формі лише на його звернення 28.03.2023 р. Позивач зазначає, що з будь-якими планами переміщення в будь-який період до 06.11.2022 р., а також після, позивача не ознайомлювали, будь-які пропозиції не надходили, будь-які рапорти з приводу можливих переміщень позивачем не складались і від позивача не запитувалися, що є порушенням Інструкції № 170. Позивачем дії, спрямовані на здавання посади і справ не здійснювалися, акти не складалися та не підписувалися, що унеможливлює вибуття з однієї військової частини до іншої для подальшого несення служби. Як зазначає позивач, в оскаржуваному наказі дійсно є посилання на підстави прийняття оскаржуваного наказу, а саме: витяг з наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №1376 від 03.10.2022 року, рапорт старшого солдата ОСОБА_1 від 08.11.2022, припис командира військової частини НОМЕР_2 від 06.11.2022 р. №40/3277, однак йому не відомо про існування означеного наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №1376 від 03.10.2022 року. Зазначені права та гарантії можуть бути відновлені тільки в результаті поновлення позивача в правах та на посаді у ВЧ НОМЕР_3 з 06.11.2022 р. з фактичним допущенням до виконання своїх посадових обов'язків.
Ухвалою суду від 08.06.2023 року було відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Ухвалою суду від 29.09.2023 р. залучено Військову частину НОМЕР_2 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача до участі у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу.
Ухвалою суду від 18.10.2023 р. зупинено провадження в адміністративній справі № 160/12680/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Військова частина НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування наказу, до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 160/7274/23, оскільки дані справи є пов'язаними та встановлені обставини у зазначеній справі мають визначальний характер для вирішення справи №160/12680/23 по суті заявлених позовних вимог.
Ухвалою суду від 17.01.2024 р. поновлено провадження в адміністративній справі №160/12680/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Військова частина НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування наказу.
Відповідачем до суду надіслано відзив на позовну заяву в якому останній заперечує проти задоволення позовних вимог та вказує, що наказом Головнокомандувача ЗСУ №1376 від 03.10.2022 року позивача увільнено від займаної посади і призначено командиром механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону Військової частини НОМЕР_1 . Наказом Військової частини НОМЕР_2 позивач вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 року і вибув для подальшого проходження служби в Військовій частині НОМЕР_1 . В свою чергу, оскаржуваним наказом позивача зараховано до списків особового складу військової частини та поставлено на всі види забезпечення і вважається позивач таким, що з 08.11.2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків за посадою. Відповідач наголошує, що оскаржуваний наказ є результатом прийняття Головнокомандувачем ЗСУ наказу №1376 від 03.10.2022 року. Відповідач зауважує, що оскаржуваний наказ прийнятий відповідно до вимог законодавства про проходження військової служби та не порушує прав, свобод та законних інтересів позивача.
Третьою особою було направлено на адресу суду письмові пояснення, в тексті яких зазначено, що припис командира військової частини НОМЕР_2 від 06.11.2022 року №40/3277 було видано в одному екземплярі, та відповідно до п.6.3. Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 Р. № 333 (в редакції, що діяла на момент переміщення позивача) направлено до відповідача разом з військовослужбовцем, що переміщувався. Наявність зазначеного припису у відповідача підтверджується тим, що він став підставою для прийняття оскаржуваного наказу. Журнал вихідної документації військової частини НОМЕР_2 №40 містить запис про видання припису за №3277 від 06.11.2022 р. з приміткою про надсилання документу командиру військової частини НОМЕР_1 . Представником третьої особи зазначено, що рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі №160/7274/23 від 01.08.2023 р. було повністю відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ідентифікаційний номер НОМЕР_4 ; АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 (код НОМЕР_5 ; АДРЕСА_2 ) про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії. Предметом позову у зазначеній справі було визнання протиправним та скасування наказу №243 командира військової частини НОМЕР_2 про увільнення позивача, а також зобов'язання третьої особи поновити позивача на службі у військовій частині НОМЕР_2 . Зазначене рішення набрало законної сили.
На підставі викладеного вище, представник третьої особи просить суд у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , про визнання протиправним та скасування наказу, відмовити у повному обсязі.
Дослідивши матеріали справи, з'ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , отримав військовий квиток серії НОМЕР_6 виданий 22.07.2022 р., відповідно до якого:
- 05.03.2022 р. на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 р. № 69 «Про загальну мобілізацію» призваний у Збройні Сили України;
- проходження військової служби:
- ВЧ НОМЕР_7 , ст.стрілець, дата зарахування 05.03.2022 р. наказ № 6/2;
- ВЧ НОМЕР_2 , дата зарахування 01.07.2022 р., дата виключення зі списків 06.11.2022 р. наказ № 243;
- НОМЕР_1 , водій, дата зарахування 08.11.2022 р. наказ № 154 рс.
Відповідно до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 р. №455-PC (по особовому складу), прийнятого відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 р. № 168/дск, наказано нижчепойменованих осіб рядового, сержантського і старшинського складу ВЧ НОМЕР_2 увільнити від займаних посад і зарахувати у розпорядження командувача ВЧ НОМЕР_1 , у тому числі за порядком номером 126 старшого солдата ОСОБА_1 , номера обслуги кулеметного відділення взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки.
Пунктом 129 наказу Командира ВЧ НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 06.11.2022 р. №243 старшого солдата ОСОБА_1 , номера обслуги кулеметного відділення взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки ВЧ НОМЕР_2 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 р. №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та від 24.02.2022 р. №69/2022 «Про загальну мобілізацію», вирішено:
- вважати таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 р. і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України;
- з 06.11.2022 р. виключити зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ВЧ НОМЕР_2 , з котлового забезпечення 07.11.2022 р.;
- щорічна основна відпустка за 2022 рік станом на 06.11.2022 р. становить 20 календарних днів. Грошову допомогу на оздоровлення за 2022 рік не отримував;
- матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань, відповідно до Інструкції про порядок виплат грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260, за 2022 рік не отримував;
- вислуга років у ЗСУ станом на 06.11.2022 р. становить: 00 років 08 місяців 02 днів;
- виплатити додаткову винагороду в розмірі 30000 грн. з 01 гривень за період по 06 листопада 2022 року, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року №168;
- військові перевізні документи на проїзд військовослужбовця, членів його сім'ї та перевезення домашніх речей не видавались;
- житлом за рахунок Міністерства оборони України не забезпечений. На квартирному обліку при військовій частині НОМЕР_2 не перебував;
- підстава: наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03.10.2022 р. №455-PC.
Пунктом 136 наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.11.2022 р. №98:
- старшого солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом Командира ВЧ НОМЕР_1 від 08.11.2022 р. №54-PC на посаду водія 3 гранатометного відділення гранатометного взводу механізованого батальйону, який прибув із військової частини НОМЕР_2 з 08.11.2022 р. зарахувати до списків особового складу, поставити на всі види забезпечення і вважати таким, що з 08.11.2022 р. справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків за посадою:
- встановити оклад за посадою 2820 гривень на місяць;
- виплачувати надбавку за особливості проходження служби у розмірі 65% посадового окладу, з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислуги років;
- розмір щомісячної премії з вислугою років до одного року встановити 277%.
Військовослужбовцями, зокрема і позивачем, складені та направлені засобами поштового зв'язку колективні звернення до МО України від 12.02.2023 р., командуванню ВЧ НОМЕР_1 від 13.02.2023 р., командуванню Сит ТрО ВЧ НОМЕР_8 від 24.02.2023 р., в яких зазначено про здачу зброї та засобів захисту, вилучення військових квитків для вибуття до навчань і залагоджень на військовий навчальний полігон, повідомлення 08.01.2023 усним наказом про вибуття з місця розташування, втрату комунікацій, зв'язку та управління з вищестоящими командирами, незрозумілість порядку подальшої служби, процедури і строків складання супровідних документів для вибуття до ВЧ НОМЕР_9 або в інші місця, прохання пояснити наявність правовідносин між військовослужбовцями та ВЧ НОМЕР_1 .
Згідно з витягом з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 23.03.2023 р. №29, відповідно абзацу восьмого пункту 15 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 р. №260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 р. № 745/32197 (самовільне залишення частини) призупинено виплату грошового забезпечення з 23.03.2023 р. нижчепойменованих військовослужбовців, у тому числі за порядковим номером 7 старшому солдату ОСОБА_1 .
28.03.2023 р. позивач подав рапорт командиру ВЧ НОМЕР_2 про доведення 28.03.2023 р. заявнику вперше та надання екземпляру витягу з наказу від 06.11.2022 р. №243, заявник просив вжити заходів для недопущення виконання наказу.
28.03.2023 р. військовослужбовцями, у тому числі позивачем, складено акт про отримання документів, згідно якого витяги з наказу від 06.11.2022 р. №243 та довідки отримані 28.03.2023 р. під підпис.
Листом від 19.04.2023 р. №42/493 ВЧ НОМЕР_2 повідомила ВЧ НОМЕР_1 , у відповідь на запит вх. №1553 від 22.03.2023 р., що наприкінці березня 2023 року до місця дислокації ВЧ НОМЕР_2 з'явились 34 військовослужбовця, у тому числі старший солдат ОСОБА_1 . Зазначені особи не проходять службу та не є в списках ВЧ НОМЕР_2 . Після прибуття вони повідомили, що на цей час не мають зв'язку з командуванням ВЧ НОМЕР_1 , не розуміють свого правового статусу, як військовослужбовці, не прийняті до штату військових частин, в зв'язку з чим прибули до місця дислокації останнього відомого їм місця проходження служби. В зв'язку з наведеним просив терміново, але не пізніше 30.04.2023 року, повідомити ВЧ НОМЕР_2 про дійсний юридичний стан військовослужбовців, яких було переведено до ВЧ НОМЕР_1 згідно наказів Головнокомандувача Збройних Сил України.
Військова частина НОМЕР_1 листом від 02.05.2023 р. №1781/6338, на запит №42/493 від 19.04.2023 р. ВЧ НОМЕР_2 , повідомила, що зазначені у запиті військовослужбовці зараховані до списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 , стосовно військовослужбовців, у тому числі старшого солдата ОСОБА_1 , встановлено факт самовільного залишення ними військової частини та направлено повідомлення до ДБР про скоєння правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України.
Непогоджуючись з оскаржуваним наказом, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою. Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII (далі по тексту - Закон №2232-XII), захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України. Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності, згідно частини першої статті 2 Закону №2232-XII.
Частиною чотирнадцятою статті 2 Закону №2232-XII передбачено, що виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з частиною тринадцятою статті 6 Закону №2232-XII військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.
Відповідно до п.110, 112 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 року, (далі - Положення №1153/2008, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб.
Переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється:
- між з'єднаннями, військовими частинами, оперативними командуваннями - наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні з'єднання, військові частини та оперативні командування;
- між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України;
- між військовими частинами видів, родів військ (сил) Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані Міністерству оборони України, - наказом керівника служби персоналу Міністерства оборони України.
Форма та порядок надання клопотання визначаються Міністерством оборони України.
Переміщення осіб офіцерського складу між видами Збройних Сил України, з'єднаннями, військовими частинами та оперативними командуваннями, здійснюється наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні види Збройних Сил України, з'єднання, військові частини та оперативні командування, крім посад, що належать до повноважень вищої посадової особи.
Призначення на посади, що належать до номенклатури посад нижчої посадової особи, здійснюється наказами тих командирів (начальників), до номенклатури призначення яких належать посади, з яких переміщуються військовослужбовці.
Військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов'язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
- неможливість проживання членів сім'ї військовослужбовця за станом здоров'я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв'язку із службовою необхідністю та за станом здоров'я на нове місце військової служби без його згоди.
Згідно п.82 Положення №1153/2008 призначення військовослужбовців на посади здійснюється:
1) на вищі посади - у порядку просування по службі;
2) на рівнозначні посади:
у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;
у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби);
для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця;
за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
за сімейними обставинами - на особисте прохання;
з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;
у зв'язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності;
у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;
вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов'язків на займаних посадах;
у разі проведення заміни у військових частинах (підрозділах), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в районах проведення антитерористичних операцій;
у разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв'язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;
3) на нижчі посади:
у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;
за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання;
у зв'язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України;
у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов'язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад;
за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду - на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад;
4) у зв'язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання;
5) у зв'язку із закінченням строку перебування на посаді;
6) у зв'язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану;
7) у зв'язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу;
8) у зв'язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров'я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов'язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України;
9) у разі запровадження нового військового звання.
Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад (тарифний розряд).
Призначення військовослужбовців на інші посади також здійснюється у випадках, передбачених пунктами 102 і 104 цього Положення.
Відповідно до п.257 Положення №1153/2008 атестування військовослужбовців в особливий період проводиться в порядку, визначеному Міністерством оборони України. У разі подання документів щодо подальшого службового використання, нагородження чи присвоєння чергових військових звань військовослужбовцям, які займають посади, передбачені штатами воєнного часу, на них складаються службові характеристики в порядку, визначеному Міністерством оборони України.
Для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Відповідно до п.1.1, 2.8 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказ Міністерства оборони України №333 від 26.05.2014 року, (чинна на момент виникнення спірних правовідносин) ця Інструкція визначає:
- організацію і порядок обліку в мирний час і в особливий період осіб офіцерського, рядового, сержантського і старшинського складу, курсантів і працівників Збройних Сил України (далі - особовий склад) в органах військового управління, з'єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах і організаціях, на кораблях і в підрозділах;
- завдання і види обліку, призначення облікових документів, порядок їх складання і ведення;
- обов'язки посадових осіб, відповідальних за організацію і ведення обліку особового складу;
- порядок персонального обліку безповоротних втрат особового складу в особливий період;
- порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів.
Зарахування до списків військової частини прибулого особового складу (прийом на роботу працівників) проводиться наказом по стройовій частині, у день прибуття особового складу до військової частини.
Підставою для видання наказу про зарахування особового складу до списків військової частини (про прийом на роботу працівника) є:
для військовослужбовців - іменні списки команд, приписи і документи, що посвідчують особу військовослужбовця;
для працівників - особисті заяви про прийом на роботу з відповідним рішенням щодо прийняття їх на роботу.
До списків особового складу військової частини наказами не зараховуються особи, прикомандировані з інших військових частин.
Як встановлено судом, в оскаржуваному наказі дійсно є посилання на підстави прийняття вказаного наказу, а саме: витяг з наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №1376 від 03.10.2022 року, рапорт старшого солдата ОСОБА_1 від 08.11.2022 роеку, припис командира військової частини НОМЕР_2 від 06.11.2022 року №40/3277.
Суд звертає увагу, що пункт 2.8 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказ Міністерства оборони України №333 від 26.05.2014 року не передбачає наявність рапорту військовослужбовця під час видання наказу про зарахування особового складу до списків військової частини.
Таким чином доводи позивача про нескладання ним рапорту від 08.11.2022 р. як підстави для прийняття оскаржуваного наказу не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваного наказу.
Також суд звертає увагу, що оскаржуваний наказ містить посилання на припис командира військової частини НОМЕР_2 від 06.11.2022 р. №40/3277, яким запропоновано позивачу 06.11.2022 р. убути в розпорядження Військової частини НОМЕР_10 для проходження військової служби.
Таким чином зазначення обов'язкових підстав для прийняття оскаржуваного наказу було дотримано відповідачем та здійснено посилання на вказані підстави у даному наказі.
Стосовно процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.
Аналогічний вимір суттєвості порушень застосовує Європейський суд з прав людини, який у своїх рішеннях демонструє виважений підхід до оцінки характеру допущених порушень належної процедури з точки зору їх можливого впливу на загальну справедливість судового розгляду. Метод «оцінки справедливості процесу в цілому» не передбачає дослідження правомірності будь-якої окремої процесуальної дії у відриві від інших етапів процесу.
Означеної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 31.10.2019 року по справі №826/9858/18.
Щодо доводів позивача про неознайомлення його з оскаржуваним наказом та неможливість прибути до міста Києва для ознайомлення з оскаржуваним наказом, суд зазначає, що вказані підстави не можуть обумовлювати протиправність оспорюваного наказу, оскільки вказані дії, пов'язані саме із реалізацією даного наказу, а не прийняттям його.
Суд наголошує, що порушення порядку ознайомлення особи, стосовно якої прийнято наказ, не може безумовно свідчити про відсутність правових підстав для прийняття такого наказу, а також не може безумовно вказувати на протиправність такого наказу.
Крім цього суд звертає увагу, що доводи позивача, що він не здавав посаду у Військовій частині НОМЕР_2 , а тому не міг прибути у Військову частину НОМЕР_1 фактично спростовуються самим позивачем, оскільки ним подано до суду наказ №243 від 06.11.2022 року Військової частини НОМЕР_2 , яким позивач вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 року і вибув для подальшого проходження військової служби.
З огляду на зазначене суд дійшов висновку, що означені доводи позивача не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваного наказу.
Водночас, суд зазначає, що рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.08.2023 р. у справі №160/7274/23 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії - відмовлено повністю.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 28.11.2023 р. у справі №160/7274/23 апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2023 року в адміністративній справі №160/7274/23 - залишено без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2023 року в адміністративній справі №160/7274/23 залишити без змін.
Відтак, у відповідності до ч.2 ст.255 КАС України, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.08.2023 р. у справі №160/7274/23 набрало законної сили - 28.11.2023 р.
Суд зазначає, що рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.08.2023 року в адміністративній справі №160/7274/23, яким встановлені обставини щодо правомірності винесеного наказу №243 від 06.11.2022 року Військової частини НОМЕР_2 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення має преюдиційне значення для вирішення даної справи по суті, оскільки безпосередньо підставою для формування оскаржуваного наказу по стройовій частині, виданого Військовою частиною НОМЕР_1 за №98 від 08.11.2022 року в частині зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу в/ч НОМЕР_1 був наказ №243 від 06.11.2022 року Військової частини НОМЕР_2 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.
Так, рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.08.2023 року в адміністративній справі №160/7274/23 встановлено, що ОСОБА_1 05.03.2022 р. призвано у Збройні Сили України на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 № 69 «Про загальну мобілізацію» та з 05.03.2022 зараховано до особового складу ВЧ НОМЕР_2 . 03.10.2022 р. Головнокомандувачем Збройних Сил України генералом Валерієм Залужним прийнято наказ № 455-PC по особовому складу, яким відповідно пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 р. №168/дск позивача увільнено від займаної посади у ВЧ НОМЕР_11 і зараховано у розпорядження командувача ВЧ НОМЕР_12 . Оскільки наказ по особовому складу про увільнення позивача від займаної посади у ВЧ НОМЕР_2 та зарахування його у розпорядження командувача ВЧ НОМЕР_1 прийнято Головнокомандувачем Збройних Сил України, з урахуванням особливостей порядку проходження військової служби за призивом під час воєнного стану, судом встановлена відсутність підстав для визнання протиправним оскаржуваного наказу.
Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Відтак, зважаючи на встановлений судом в тексті рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.08.2023 р. у справі №160/7274/23, яке набрало законної сили 28.11.2023 р. факт правомірності наказу № 243 від 06.11.2022 р. Військової частини НОМЕР_2 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення ВЧ НОМЕР_2 , який був підставою для винесення оскаржуваного наказу по стройовій частині, виданий Військовою частиною НОМЕР_1 за №98 від 08.11.2022 року в частині зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу в/ч НОМЕР_1 , суд не вбачає підстав для скасування оскаржуваного наказу.
Відповідно до ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Згідно ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Таким чином суд не вбачає підстав для задоволення позову.
Враховуючи, що позивач, відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору, питання щодо розподілу судових витрат судом не вирішувалось.
Розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 255, 257-262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Військова частина НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування наказу -відмовити.
Судові витрати у вигляді судового збору у справі не розподілялись.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя І.О. Лозицька