1 УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИСправа № 335/11704/16-к 1-кп/335/60/2024
13 березня 2024 року м. Запоріжжя
Колегія суддів Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Запоріжжя клопотання обвинуваченого про закриття кримінального провадження у кримінальному провадженні №42014080060000006 від 12.06.2014 за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця у м. Запоріжжя, громадянина України, який має вищу освіту, працюючого головним інженером в ТОВ „СИГМА АВК”, зареєстрованого та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України,-
У провадженні Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.
Згідно обвинувального акту, розпорядженням Запорізького міського голови №641 к від 08.06.2012 ОСОБА_7 призначено на посаду начальника комунального підприємства «Управління капітального будівництва» Запорізької міської ради з 17.07.2012 по 16.07.2015, уклавши з ним контракт.
Відповідно до контракту з начальником КП «Управління капітального будівництва» ОСОБА_7 , на останнього покладено обов'язок безпосередньо і через сформований апарат здійснювати поточне управління підприємством, забезпечувати його прибуткову діяльність, ефективне використання і збереження майна підприємства. Також відповідно до контракту керівник підприємства має право: укладати договори; розпоряджатися коштами підприємства; накладати на працівників підприємства стягнення; у межах компетенції видавати накази та інші розпорядчі акти, обов'язкові для всіх підрозділів і працівників підприємства.
Таким чином ОСОБА_7 , у відповідності до Примітки 1 до статті 64 КК України, є особою, яка постійно обіймає в органі місцевого самоврядування посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих а адміністративно-господарських функцій, і є службовою особою.
У визначеному Законом України «Про здійснення державних закупівель» порядку (далі - Закон) комітетом з конкурсних торгів Управління у 2012 році проведено процедуру закупівлі «відкриті торги» по об'єкту Реконструкція Палацу спорту «Юність» в м. Запоріжжя».
За результатами процедури закупівлі КП «Управління капітального будівництва» із ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» укладено договір №33/12 від 24.10.2012 (далі договір).
Згідно із п. 1.1 договору, замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконати будівельно - монтажні та пусконалагоджувальні роботи, а також постачання необхідного обладнання та устаткування, відповідно до специфікації, по об'єкту («Реконструкція Палацу спорту «Юність» у м. Запоріжжі».
Відповідно до п.3.1 договору договірна ціна є твердою та визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві, зокрема ДБН Д. 1-1-2000, на основі проектно-кошторисної документації, що є невід'ємною частиною договору та складає 93622403,88 грн. З них вартість обладнання складає 34683848,28 грн. Відповідно до розділу XV «додатки до договору» невід'ємною частиною договору є специфікація на обладнання, що постачає підрядник (додаток №3).
У специфікації, яка є додатком 3 до договору, зазначено найменування обладнання, одиниця виміру, кількість та ціна обладнання, що постачається на об'єкт. У тому числі: «Сухі орошувальні охолоджувачі» вартістю 512500 грн.; «Припливно-витяжна установка ТП-ZCN вартістю 387429,16 грн. «Блок осушення повітря» вартістю 384000 грн.
Відповідно до п. 3.3.3.1 ДБН Д. 1-1-2000 тверді договірні ціни встановлюються не змінними на весь обсяг будівництва та не уточнюються.
Відповідно до ст. 189 Господарського кодексу України, ціна є істотною умовою господарського договору.
Згідно із п. 5 загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету міністрів України №668 від 01.08.2005 істотними умовами договору підряду є договірна ціна.
Відповідно до ст. З Закону України «Про здійснення державних закупівель» принципами здійснення закупівель зокрема є максимальна економія та ефективність, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно з ч. 5 ст. 40 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі.
Проте, начальник КП «Управління капітального будівництва» ОСОБА_7 будучи особою, яка постійно обіймає на комунальному підприємстві посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, і є службовою особою, будучи відповідальним за розпорядження коштами комунального підприємства, 16.05.2013 року знаходячись у приміщенні КП «Управління капітального будівництва», яке розташовано за адресою м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, буд. 60-6, у порушення ч. 5 статті 40 Закону, діючи з прямим умислом, спрямованим на зловживання службовим становищем, всупереч інтересам служби, діючи в інтересах ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт», уклав додаткову угоду №2, якою вніс зміни в п.3.1. договору №33/12 від 24.10.2012 виклавши його в наступній редакції «договірна ціна є динамічною та визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві...», що відповідно до п. 3.3.3.3 ДБН Д. 1-1-2000, дає змогу уточнювати ціни протягом всього строку будівництва.
У подальшому, начальник КП «Управління капітального будівництва» ОСОБА_7 будучи особою, яка постійно обіймає на комунальному підприємстві посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, і є службовою особою, будучи відповідальним за розпорядження коштами комунального підприємства 12.12.2013 року знаходячись у приміщенні КП «Управління капітального будівництва», яке розташовано за адресою м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, буд. 60-6, у порушення ст.3 та ч. 5 ст. 40 Закону, діючи з прямим умислом, спрямованим на зловживання службовим становищем, всупереч інтересам служби, діючи в інтересах ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» підписав із директором зазначеного товариства додаткову угоду №4 від 12.12.2013, якою внесено зміни до розділу XV «додатки до договору» та викладено його у наступній редакції «невід'ємною частиною договору є специфікація на обладнання, що постачає підрядник (додаток №3/2 від 12.12.2013).
Вказаною специфікацією (додаток №3/2 від 12.12.2013) уточнено назви та змінено ціни на окремі одиниці обладнання. Зокрема, «Сухі орошувальні охолоджувачі» вартістю 512500 грн. змінено на «охолоджувач гілкою Refrson» вартістю 833708,83; «Припливно-витяжна установка ТП-ZCN» вартістю 387429,16 грн. змінено на «Кліматична припливно-витяжна установка зони льодового поля зовнішнього виконання з калорифером та повітря охолоджувачем» вартістю 1076973,33 грн.; «Блок осушення повітря» вартістю 384000., грн. змінено на «Блок осушення повітря» вартістю 848420,83 грн.
У подальшому, 27.12.2013 КП «Управління капітального будівництва» підписано із ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» акт приймання передачі устаткування та видаткову накладну №БУ-22І, відповідно до яких КП «Управління капітального будівництва» одержано від ТОВ «Буд-Енерго- Стандарт» «охолоджувач гілкою Refrson» 2 шт. вартістю 833708,83 кожна без ПДВ; «Кліматична припливно-витяжна установка зони льодового поля зовнішнього виконання з калорифером та повітря охолоджувачем» 1 шт. вартістю 1076973,33 грн. без ПДВ; «Блок осушення повітря» вартістю 848420,83 грн. без ПДВ. У подальшому КП «Управління капітального будівництва» здійснено оплату вказаного обладнання за рахунок коштів державного бюджету.
Згідно із висновком судово-економічної експертизи №82\11.2 від 25.08.2016 ціни на обладнання, які змінено додатковою угодою №4 від 12.12.2013 та яке КП «Управління капітального будівництва» прийнято по видатковій накладній №БУ-221 від 27.12.2013, збільшено на 2155659,19 грн. та оплачено на розрахунковий рахунок ТОВ «Буд-Енерго- Стандарт».
Таким чином, начальник КП «Управління капітального будівництва» ОСОБА_7 будучи особою, яка постійно обіймає на комунальному підприємстві посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, і є службовою особою, будучи відповідальним за розпорядження коштами комунального підприємства у порушення ст.3 та ч. 5 ст. 40 Закону, діючи з прямим умислом, спрямованим на зловживання службовим становищем, всупереч інтересам служби, діючи в інтересах ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» підписав додаткові угоди №2 від 16.05.2013 та №4 від 12.12.2013 до договору №33/12 від 24.10.2012, чим змінено істотні умови договору, а саме ціни на обладнання, яке відповідно до специфікації має поставити ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт», чим спричинено збитки державному бюджету у розмірі 2155659,19 грн., що у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімумів доходів громадян і є тяжкими наслідками.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 , кваліфіковані за ч.2 ст.364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало тяжких наслідків державним інтересам.
17.01.2024 року, через канцелярію суду, від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло письмове клопотання про закриття кримінального провадження відносно нього, у зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, звільнивши його від кримінальної відповідальності.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_6 , клопотання підтримали, просили закрити кримінальне провадження. Обвинувачений свою вину не визнав, однак наполягав на звільненні від кримінальної відповідальності через сплив строків давності, оскільки з моменту вчинення злочину, який йому інкримінують, минуло більше 10 років.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 проти задоволення клопотання обвинуваченого не заперечувала.
Крім того, судом було роз'яснено обвинуваченому підстави та наслідки звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав.
Обвинувачений повідомив суд, що цілком розуміє суть обвинувачення, підстави і наслідки звільнення від кримінальної відповідальності відповідно, а також надав свою згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності за нереабілітуючих підстав і закриття кримінального провадження стосовно нього з цих підстав.
Суд, вислухавши думку учасників судового засідання, дослідивши наявні матеріали кримінального провадження, вважає, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України підлягає закриттю, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України у випадках передбачених законом України про кримінальну відповідальність, особа звільняється від кримінальної відповідальності.
При встановленні підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, суд, відповідно до ч. 3 ст. 288 КПК України своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності, при цьому відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України, суд має невідкладно розглянути клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з таким клопотанням.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, при цьому відповідно до частини восьмої цієї статті, закриття кримінального провадження не допускається, якщо обвинувачений проти цього заперечує.
Санкція ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення злочину) передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п'ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до ст. 12 КК України, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України кримінальне правопорушення віднесено законом України про кримінальну відповідальність до категорії тяжких злочинів.
Положеннями ст. 49 КК України визначено: строки давності з огляду на тяжкість вчиненого злочину, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення від кримінальної відповідальності; обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення та переривання.
Строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.
У відповідності до ст. 49 КК України (в редакції на момент вчинення злочину обвинуваченим) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; 3) п'ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п'ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.
Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності є: закінчення встановлених ч.1 ст. 49 КК України строків; відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч. 2 ст. 49 КК України); не вчинення протягом цих строків нового злочину певного ступеня тяжкості.
Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності є: притягнення особи як обвинуваченого; згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.
Таким чином, строк давності спливає і під час досудового розслідування, і під час судового провадження, і після проголошення обвинувального вироку суду. Будь-які процесуальні дії протягом цих строків не припиняють їх перебіг. Якщо строк давності сплив до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду, то особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження щодо цієї особи.
Також суд зазначає, що дотримання умов, передбачених ч.ч. 1-3 ст. 49 КК України є безумовним і звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов'язковим.
Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов'язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження (справа) - досудове розслідування, підготовче судове засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження в суді апеляційної інстанції, але до набрання вироком суду законної сили.
Суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, та за згодою обвинуваченого, підсудного, ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого, підсудного від кримінальної відповідальності.
Також суд зазначає, що відмова суду у звільненні обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв'язку з закінченням строків давності буде порушенням прав останнього, що є недопустимим.
Крім цього, така відмова може призвести до порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, щодо розгляду справи упродовж розумного строку, що є також неприйнятним.
Відповідно до вимог ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України визнається тяжким злочином, за вчинення якого може бути призначено найсуворіше покарання у виді позбавлення волі строком до 6 років.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема, десять років - у разі вчинення тяжкого злочину.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.364 КК України, що мало місце 16.05.2013 та 12.12.2013. Отже, з дня їх вчинення минуло більше десяти років.
Тобто, на момент проведення судового провадження сплили строки давності, передбачені п. 4 ч.1 ст. 49 КК України.
Враховуючи, вищевикладене суд на підставі п.4 ч.1 ст.49 КК України вважає необхідним звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, при цьому суд враховує, що обвинувачений не заперечує проти звільнення його від кримінальної відповідальності із зазначених підстав. Також те, що матеріали провадження не містять відомостей про вчинення обвинуваченим будь-якого злочину за зазначений період.
За змістом ст. ст. 284-288 КПК України, підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв'язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Суд, за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, та за згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від кримінальної відповідальності.
За ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Також, за ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
В ухвалі Верховного Суду від 14.09.2020 в справі №493/1843/16-к зроблено такий висновок: „Матеріально-правовою підставою застосування інституту давності вважається істотне зменшення суспільної небезпечності вчиненого злочину внаслідок спливу певного проміжку часу, що суттєво позначається на досягненні мети покарання”.
Досягнення мети кари і виправлення особи, яка вчинила злочин, загального і спеціального попередження іноді стає або взагалі неможливим, або просто зайвим. Тому недоцільним є і притягнення особи до кримінальної відповідальності. Внаслідок цього ст. 49 КК України встановлює строки давності, тобто строки, після закінчення яких особа не може бути піддана кримінальній відповідальності за раніше вчинений злочин. Закінчення цих строків є підставою обов'язкового і безумовного звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого. Факт визнання чи невизнання особою своєї винуватості у даному випадку не має значення для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з цієї підстави. Таке звільнення є обов'язком, а не правом суду, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч. 5 ст. 49 КК України.
Аналогічні висновки, зокрема, містяться в ухвалах Верховного Суду від 16.12.2019 в справі №754/10717/17, від 30.03.2020 у справі №635/5683/18, постановах Верховного Суду від 20.03.2018 в справі №463/5277/16-к, від 19.11.2019 в справі №345/2618/16-к, від 20.10.2020 у справі 204/4728/15-к, від 11.11.2020 в справі №455/229/17.
Таким чином, суд зазначає, що дотримання умов, передбачених частинами 1-3 ст. 49 КК України є безумовною і звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов'язковим.
Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов'язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження (справа)досудове розслідування, попередній розгляд справи суддею, підготовче судове засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження в суді апеляційної інстанції, але до набрання вироком суду законної сили.
Статтями 284-288 КПК України не передбачено обов'язку надання обвинуваченим письмової згоди на звільнення від кримінальної відповідальності та закриття провадження по справі.
З огляду на викладене, враховуючи обмеження строків строками давності повноваження держави щодо кримінального переслідування особи, що вчинила злочин, за відсутності обставин, що є перешкодою для застосування положень ст. 49 КК України, наявністю обставин, що підтверджують благополучне закінчення строків давності за раніше вчинене кримінальне правопорушення, приймаючи до уваги прохання обвинуваченого звільнити його від кримінальної відповідальності за нереабілітуючою обставиною, суд вважає, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення його від кримінальної відповідальності у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України та закриття кримінального провадження стосовно нього у зв'язку із закінченням строків давності, підлягає задоволенню.
Цивільний позов не заявлявся.
У даному кримінальному провадженні відсутні судові витрати та речові докази, тому питання щодо цього суд не вирішує.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого не обирався, арешт на майно не накладався.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 284, 285, 286, 288, 369-372, 392, 395 КПК України, колегія суддів,-
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.
Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, на підставі ч.1 п.4 ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Кримінальне провадження №42014080060000006 від 12.06.2014 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України - закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Цивільний позов за заявлявся.
Судові витрати та речові докази відсутні.
Запобіжний захід не обирався
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.
Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя протягом семи днів з дня оголошення ухвали. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Головуючий ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3