П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
15 березня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/7159/19
Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.
Дата і місце ухвалення 14.11.2023р., м. Одеса
П'ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
судді - доповідача - Шеметенко Л.П.
судді - Градовського Ю.М.
судді - Турецької І.О.
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2023 року по справі за адміністративним позовом Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, -
У листопаді 2019 року Комунальне підприємство «Теплопостачання міста Одеси» звернулось до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просило визнати протиправними та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2019-09-09-001733-b, оприлюднений 12.11.2019 року о 19:10 год. в електронній системі закупівель (ID моніторингу UA-M-2019-11-01-000024).
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14.11.2023 року позов задоволено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Державна аудиторська служба України подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просив скасувати рішення суду та прийняти нове про відмову в задоволенні позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт вказує, що зі змісту додатка 6 тендерної документації, розробленої до закупівлі UА-2019-09-09-001733-b від 09.09.2019 року «код ДК 021:2015 - 441600009 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби» Замовник встановив для учасника закупівлі обов'язкову до виконання вимогу щодо надання учасником довідки з обслуговуючого банку учасника про відсутність/наявність в учасника простроченої заборгованості за кредитами, датована не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі (у разі обслуговування учасника в кількох банках, необхідно надати довідки з усіх обслуговуючих банків).
Апелянт вважає, що Замовник на власний розсуд визначив для себе необхідний перелік документів, що повинні надати учасники, що виявили намір прийняти участь у закупівлі, та який дозволить Замовнику провести належну оцінку тендерних пропозицій учасників у відповідності з вимогами Закону № 922 в частині дотримання принципів здійснення закупівлі.
Як зазначив апелянт, зі змісту документів, що подані учасником TOB «Р-МК» та оприлюднені в електронній системі закупівель, зазначений учасник станом на день оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів та на час проведення закупівлі обслуговується в двох банківських установах: ПАТ КБ «Приватбанк» (р/р НОМЕР_1 ) та ПАТ «МТБ Банк» (р/р НОМЕР_2 ). Поряд із цим із розміщених учасником ТОВ «Р-МК» документів, що вимагав Замовник відповідно до умов тендерної документації, установлено відсутність довідки з ПАТ КБ «Приватбанк» щодо відсутності/наявності у ТОВ «Р-МК» простроченої заборгованості за кредитами, датованої не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі.
З огляду на зазначене, Державна аудиторська служба України встановила, що учасник ТОВ «Р-МК» у складі своєї тендерної пропозиції подав не всі документи, що обов'язково вимагалися Замовником у тендерній документації, та подана учасником тендерна пропозиція не була відхилена Замовником як така, що не відповідає умовам тендерної документації, що як зазначає апелянт, свідчить про порушення Замовником пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922.
З огляду на зазначене, Держаудитслужба не погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що Замовник своїм рішенням визнав формальними помилками неподання ТОВ «Р-МК» довідки про відсутність/наявність в учасника простроченої заборгованості за кредитами з усіх банків, зокрема, з ПАТ КБ «Приватбанк», та з приводу того, що відсутність зазначеної довідки з ПАТ КБ «Приватбанк» не впливає на технічні, кількісні та якісні характеристики предмета закупівлі, оскільки, як зазначає апелянт, основна мета моніторингу закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі, тобто дії учасників закупівлі будуть завжди похідними від дій замовника, від належного дотримання останнім вимог Закону 922 (в редакції до 19.04.2020), у тому числі щодо дотримання Замовником положень власної тендерної документації.
Апелянт зазначив, що відповідність наданих учасником документів тендерній документації Замовник установлює не на власний розсуд, у випадках, коли це зручно для Замовника, а у повній відповідності до положень тендерної документації.
На думку апелянта, з викладеного випливає вибіркове застосування Замовником положень Закону № 922 (в редакції до 19.04.2020) в частині об'єктивної оцінки тендерних пропозицій учасників закупівлі та такий вибірковий підхід щодо застосування Закону № 922 свідчить про недотримання Замовником основних принципів здійснення закупівель (добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників).
На думку апелянта судом першої інстанції не надано належно оцінки вказаним обставинам.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), згідно якого суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.
Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом встановлено, що комунальне підприємство «Теплопостачання міста Одеси» через електронну систему закупівель 09.09.2019 оголошено закупівлю за кодом CPV за ДК 021:2015 - 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (труби сталеві); (Джерело фінансування закупівлі: власні кошти замовника), очікувана вартість якої становила 3259500,00 грн з ПДВ. Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2019-09-09-001733-b.
Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь у згаданій процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції такими учасниками: ТОВ «Тайфу-Метеор», ТОВ «Р-МК» та ТОВ «Торговий дім «Стальком».
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій №08/12-108 від 02.10.2019 року тендерним комітетом КП «ТМО» було прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника - ТОВ «Тайфу-Метеор» у відповідності з вимогами абз. 1 п.1 п.4 ч. 1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі». Наступною тендерною пропозицією з переліку учасників відкритих торгів на закупівлю, що визнана найбільш економічно вигідною, була тендерна пропозиція учасника №2 - ТОВ «Р-МК», який і був визнаний переможцем процедури закупівлі.
22.10.2019 року з ТОВ «Р-МК» був укладений договір про закупівлю.
Відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 01.11.2019 року № 313 розпочато моніторинг, зокрема, закупівлі UA-2019-09-09-001733-b.
За наслідком проведення моніторингу Державної аудиторської служби України складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-09-09-001733-b.
Моніторингом установлено, що пунктом 11 додатку № 6 тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасником довідки з обслуговуючого банку про відсутність/наявність простроченої заборгованості за кредитами (у разі обслуговування учасника в декількох банках, необхідно надати довідки з усіх обслуговуючих банків). Поряд з цим за інформацією, що містить фірмовий бланк ТОВ «Р-МК» учасником відкрито рахунки в банківських установах ПАТ КБ «Приватбанк» (р/р НОМЕР_1 ) та ПАТ «МТБ Банк» (п/р НОМЕР_2 ). Крім цього, наявність у ТОВ «Р-МК» розрахункового рахунку в ПАТ КБ «Приватбанк» (р/р НОМЕР_1 ) підтверджує і пункт 7 «банківські реквізити» цінової пропозиції переможця, яка подана під час проведення відкритих торгів за номером ІD: UA-2019-10-29-001922-b. Також, в складі пропозиції ТОВ «Р-МК» надав договір від 02.01.2019 № 396745, термін дії якого закінчується 31.12.2020 року (без додаткових угод до нього) та в банківських реквізитах якого зазначений рахунок для отримання коштів за виконання робіт ПАТ КБ «Приватбанк» (р/р НОМЕР_1 ). Крім цього, наявність у ТОВ «Р-МК» розрахункового рахунку в ПАТ КБ «Приватбанк» (р/р НОМЕР_1 ) підтверджує і пункт 7 «банківські реквізити» цінової пропозиції переможця, яка подана під час проведення відкритих торгів за номером ІD: UA-2019-10-29-001922-b. Таким чином підтверджено наявність у ТОВ «Р-МК» діючого розрахункового рахунку в ПАТ КБ «Приватбанк» (р/р НОМЕР_1 ) під час проведення процедури щодо якої здійснюється моніторинг (ІD: UA-2019-09-09-001733-b) та після неї. При цьому учасник ТОВ «Р-МК» у складі пропозиції не надав довідки про відсутність/наявність простроченої заборгованості за кредитами перед ПАТ «МТБ Банк» та ПАТ КБ «Приватбанк», чим не дотримав вимоги пункту 11 додатку № 6 тендерної документації. Однак на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Р-МК», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та уклав з ним Договір.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Р-МК» Державною аудиторською службою України установлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов'язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення їх у подальшому та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Не погоджуючись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-09-09-001733-b, КП «Теплопостачання міста Одеси» оскаржило його до суду першої інстанції.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції врахував той факт, що встановлене відповідачем порушення є єдиним, а також врахував доводи позивача, що ним 12.09.2019 були оголошені та в цей же час проводилися відкриті торги по закупівлі товару за кодом CPV за ДК 021:2015 - 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (труби сталеві електрозварні прямошовні), за номером процедури закупівлі в електронній системі закупівель UА-2019-09-12-000611-с, де ТОВ «Р-МК» приймало участь та в складі своєї тендерної пропозиції за цією процедурою на виконання вимог п.11 Додатку 6 тендерної документації надало довідку ПАТ «МТБ Банк» від 23.09.2019 р. №859/08 з інформацією щодо заборгованості за кредитами.
З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що встановлені відповідачем недоліки тендерної пропозиції не є суттєвими та не впливають на зміст пропозиції.
Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі -Закон № 922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За визначенням пунктів 20, 28 статті 1 Закону № 922-VIII, публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Згідно п. 11 статті 1 Закону № 922-VIII, моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
У статті 3 Закону № 922-VIII визначені наступні принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
У відповідності до положень статті 71 Закону № 922-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.
Частиною 6 статті 71 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 7 ст. 71 Закону № 922-VIII).
Як вже зазначалось вище, за наслідком проведення моніторингу процедури закупівлі Державною аудиторською службою України було встановлено, що учасником ТОВ «Р-МК» не було дотримано пункту 11 додатку № 6 тендерної документації, оскільки у складі тендерної пропозиції не було надано довідки про відсутність/наявність простроченої заборгованості за кредитами перед ПАТ «МТБ Банк» та ПАТ КБ «Приватбанк».
Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Згідно ч. 2 цієї статті, тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Згідно ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Пунктом 4 частини 1 статті 30 Закону № 922-VIII визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
В даному випадку Розділом 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації на закупівлю товару за кодом CPV за ДК 021:2015 - 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (труби сталеві) були передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником) та завантаження файлів у форматі «pdf», «jpeg» з:
- інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, згідно Додатку 2 до цієї тендерної документації;
- інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону, згідно Додатку 3 до цієї тендерної документації;
- інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), згідно Додатку 4 до цієї тендерної документації;
- проектом договору про закупівлю, згідно Додатку 5 до цієї тендерної документації;
- документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі);
- інформацією про субпідрядника (субпідрядників), у разі закупівлі робіт або послуг;
- додатковими документами, які повинен надати учасник згідно з переліком Додатку 6 до цієї тендерної документації;
- іншими документами, передбаченими вимогами цієї тендерної документації.
У Додатку 6 до тендерної документації визначений перелік додаткових документів, які повинен надати учасник.
Так, згідно п. 11 додатку 6 до тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку з обслуговуючого банку учасника про відсутність/наявність у учасника простроченої заборгованості за кредитами, датована не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі (у разі обслуговування учасника в декількох банках, необхідно надати довідки з усіх обслуговуючих банків).
Таким чином, тендерною документацією чітко визначений перелік додаткових документів, які повинен був надати учасник у складі своєї тендерної пропозиції.
Як встановлено контролюючим органом та не заперечувалось позивачем у справі, учасник ТОВ «Р-МК» у складі тендерної пропозиції не надав довідки про відсутність/наявність простроченої заборгованості за кредитами перед ПАТ «МТБ Банк» та ПАТ КБ «Приватбанк», чим не дотримав вимоги пункту 11 додатку№ 6 тендерної документації.
При цьому, як встановлено відповідачем у справі, ТОВ «Р-МК» обслуговується у двох банках: ПАТ «МТБ Банк» та ПАТ КБ «Приватбанк», про що свідчить інформація, що містить фірмовий бланк ТОВ «Р-МК». Крім того, наявність у ТОВ «Р-МК» розрахункового рахунку в ПАТ КБ «Приватбанк» (р/р НОМЕР_1 ) підтверджує і пункт 7 «банківські реквізити» цінової пропозиції переможця, яка подана під час проведення відкритих торгів за номером ІD: UA-2019-10-29-001922-b.
Як зазначив позивач, з огляду на те, що рішення про віднесення допущеної учасником помилки до формальної (несуттєвої) приймається колегіально, члени тендерного комітету КП «ТМО» вирішили (протокол №08/12-110-1 від 07.10.2019 р.) визнати формальними (несуттєвими) помилки, допущені Учасником №2 - TOB «Р-МК» при оформленні тендерної пропозиції та такими, що не впливають па зміст тендерної пропозиції та не нівелюють технічний потенціал і конкурентоздатність учасника відкритих торгів на закупівлю товару за кодом CPV за ДК 021:2015 - 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труси, тюбінги та супутні вироби (труби сталеві).
З цього приводу колегія суддів звертає увагу на наступне.
За положеннями розділу 3 Тендерної документації, до формальних (несуттєвих) помилок замовником відносяться орфографічні, синтаксичні, технічні, механічні та інші помилки допущені учасниками в документах, що подані ними в складі тендерної пропозиції та такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.
До формальних (несуттєвих) помилок відносяться: незначні неточності перекладу, якщо вони не впливають на зміст пропозиції; розміщення інформації не на фірмовому бланку учасника; самостійне виправлення учасником технічних, механічних помилок у поданій пропозиції під час складання учасником такої пропозиції, якщо вони не впливають на зміст пропозиції. Такі виправлення мають бути засвідчені печаткою учасника (у разі її використання) та написом «Виправленому вірити» із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи, що здійснила таке виправлення, дати засвідчення; орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, підготовлених безпосередньо учасником та надані у складі пропозиції. Наприклад: зазначення в довідці русизмів, сленгових слів або технічних помилок, описок; зазначення невірної назви документу, що підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо зміст такого документу повністю відповідає вимогам цієї документації. Наприклад: замість вимоги надати довідку в довільній формі учасник надав лист-пояснення.
Також визначено, шо Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявленні формальних помилок незначного характеру, що описані вище, при цьому, замовник гарантує дотримання усіх принципів, визначених статтею 3 Закону.
Рішення про віднесення допущеної учасником помилки до формальної (несуттєвої) приймається колегіально на засіданні тендерного комітету.
Таким чином, Замовник самостійно визначив у тендерній документації, які помилки можуть бути визнані формальними (несуттєвими).
В свою чергу, ненадання учасником визначених тендерною документацією документів, передбачених п. 11 додатку 6 тендерної документації, не може бути визнано формальною помилкою, а є порушенням, що свідчить про невідповідність тендерної пропозиції учасника тендерній документації та є підставою для відхилення тендерної пропозиції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII, як вірно встановлено відповідачем у справі.
Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання позивача на те, що одночасно з цією закупівлею проводились і інші відкриті торги по закупівлі товару за кодом CPV за ДК 021:2015 - 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (труби сталеві електрозварні прямошовні), за номером процедури закупівлі в електронній системі закупівель UА-2019-09-12-000611-с, в яких цей же учасник (ТОВ «Р-МК») приймав участь та в складі своєї тендерної пропозиції за цією процедурою на виконання вимог п.11 Додатку 6 тендерної документації надав довідку ПАТ «МТБ Банк» від 23.09.2019 р. №859/08 з інформацією щодо заборгованості за кредитами.
Так, дотримання учасником вимог тендерної документації при участі в іншій закупівлі та надання у складі тендерної пропозиції всіх необхідних документів в іншій процедурі закупівлі жодним чином не спростовує факту допущення учасником порушення при участі у відкритих торгах щодо закупівлі, яка розглядається у даній справі.
У кожному окремому випадку, приймаючи участь у конкретному тендері, учасник повинен надавати у складі своєї тендерної пропозиції повний пакет документів, який відповідає умовам тендерної документації. Недотримання зазначених вимог є підставою для відхилення тендерної пропозиції.
Вказане не було враховано судом першої інстанції при вирішенні даної справи.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів резюмує, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Р-МК» містила недоліки та повною мірою не відповідала умовам тендерної документації, тому зазначена обставина суперечить вимогам Тендерної документації та є підставою для відхилення тендерної документації учасника згідно із приписами пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII.
Що стосується обраного Держаудитслужбою способу усунення виявленого порушення, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до Висновку Держаудитслужба зобов'язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення їх у подальшому та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Із встановлених обставин вбачається, що суб'єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.
З огляду на все вище зазначене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для скасування спірного висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2019-09-09-001733-b від 12.11.2019 року.
Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Колегія суддів зазначає, що в даному випадку висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом першої інстанції порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2023 року - скасувати.
Прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.
Судове рішення складено у повному обсязі 15.03.2024 р.
Суддя - доповідач: Л.П. Шеметенко
Суддя: Ю.М. Градовський
Суддя: І.О. Турецька