Номер провадження: 11-кп/813/567/24
Справа № 500/170/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
11.03.2024 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 26.07.2023 у к/п №12018160150000819 від 01.04.2018 стосовно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської обл., громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, маючого неповнолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 25.05.2017 Ізмаїльським міськрайсудом Одеської обл. за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Ізмаїл Одеської обл., громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 23.03.2016 Ізмаїльським міськрайсудом Одеської обл. за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України до позбавлення волі строком на 6 років; 13.12.2017 умовно-достроково звільнено з Прилуцької ВК (не відбутий строк 2 роки 11 місяців);
- 14.05.2020 Ізмаїльським міськрайсудом Одеської обл. за ч. 2 ст. 186, ст. 71, ч. 4 ст. 81 КК України до позбавлення волі строком на 6 років;
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ст. 198, ч. 2 ст. 289 КК України
установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та 6 місяців.
Згідно зі ст. 71 КК України, у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 25.05.2017 у виді позбавлення волі строком на 4 років 6 місяців та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з дня набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його тримання під вартою із розрахунку день за день з 18.10.2018 по 18.06.2019, з 22.07.2020 по 23.02.2021 та з 13.01.2023 до набрання вироком законної сили.
Застосований стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ст. 198 та ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ст. 198 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 14.05.2020 у виді 6 років позбавлення волі, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років та 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з дня набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його тримання під вартою із розрахунку день за день з 18.10.2018 по 18.06.2019 та з 10.04.2020 до набрання вироком законної сили.
Застосований стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта для проведення судових експертиз в розмірі 3217, 50 грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта для проведення судових експертиз в сумі 11 543, 51 грн.
Скасовано арешт, накладений на майно ухвалами слідчих суддів Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 18.07.2018, 05.10.2018, 11.10.2018, 05.03.2020, 17.03.2020, 23.03.2020, 26.03.2020, 16.04.2020.
Цивільний позов ПрАТ «Ізмаїльський виноробний завод» про стягнення з обвинувачених матеріальної шкоди, заподіяної злочином задоволено частково та стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ПрАТ «Ізмаїльський виноробний завод» (Одеська обл., смт. Суворове, вул. Лиманська 18, код ЄДРПОУ 00412033) 31 625 грн. на відшкодування матеріальної шкоди від злочину.
Відмовлено у задоволенні цивільного позову ОСОБА_12 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на його користь 27 000 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 7000 грн. на відшкодування моральної шкоди, заподіяних злочином.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні інкримінованих їм злочинів за наступних обставин.
30.03.2018 приблизно о 22 год., ОСОБА_8 разом та за попередньою змовою з ОСОБА_7 , знаходячись у АДРЕСА_4 , діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, направлених на таємне викрадення чужого майна, перестрибнули через паркан та проникли на територію ПрАТ «Ізмаїльський винзавод», підійшли до ангару та шляхом пошкодження однієї із створок воріт, проникли до приміщення ангару, де виявили та таємно викрали 47 мішків цукру вагою по 50 кг кожний, вартістю 13,75 грн. за 1 кг, після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ПрАТ «Ізмаїльський винзавод» матеріальну шкоду на 32 312, 50 грн.
Окрім того, 20.05.2018 приблизно о 22 год., ОСОБА_8 , знаходячись у АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу пройшов до подвір'я зазначеного домоволодіння, підійшов до будинку, відкрив вікно та незаконно проник до приміщення зазначеного домоволодіння, де, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, направлених на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, які могли зашкодити його злочинним намірам та діям, в однієї з кімнат виявив та таємно викрав телевізор марки «Samsung» вартістю 500 грн., пилосос марки «LG» V-3310D червоного кольору вартістю 87, 50 грн., акустичні колонки сірого кольору вартістю 400 грн., газовий таганок «YUCEL» білого кольору вартістю 533, 33 грн., газовий балон вартістю 500 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 2020, 83 грн.
Окрім того, 20.05.2018 приблизно о 23 год., ОСОБА_8 , знаходячись у м. Ізмаїлі Одеської обл. біля домоволодіння, розташованого по вул. Ювілейна, 1, побачив відчиненні ворота гаражу, розташованого на території зазначеного домоволодіння, в якому знаходився мотоцикл марки «ІЖ Юпітер 3», блакитного кольору, та, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, які могли б зашкодити його злочинним намірам та діям, зайшов до приміщення гаражу, звідки викотив зазначений мотоцикл, внаслідок чого незаконно заволодів ним, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 4000 грн.
Окрім того, 12.06.2018 приблизно о 23 год., ОСОБА_8 разом та за попередньою змовою з ОСОБА_7 , знаходячись у м. Ізмаїлі Одеської обл. біля домоволодіння №107 по вул. А. Холостякова, побачили припаркований автомобіль марки «Фольцваген», д.н.з. НОМЕР_1 , червоного кольору, підійшли до нього, та, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, повторно та за попередньою змовою, з корисливих мотивів, направлених на таємне викрадення чужого майна, шляхом розбиття лівого пасажирського скла автомобіля, проникли до салону зазначеного автомобіля, де таємно викрали навігатор торгової марки «Pioneer» вартістю 2150 грн., після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 2150 грн.
Окрім того, 04.07.2018 приблизно о 23 год., ОСОБА_8 разом та за попередньою змовою з ОСОБА_7 , усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, направлених на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, які могли б зашкодити їх злочинним намірам та діям, знаходячись у АДРЕСА_5 , біля магазину ПП «Віхрова», шляхом пошкодження вхідної двері, таємно проникли до приміщення зазначеного магазину де виявили та таємно викрали електронні ваги марки «CAS» вартістю 1153, 33 грн., а також продукти харчування: хліб «Білий» у кількості 10 шт., вартістю 9 грн. за одиницю, на загальну суму 90 грн.; хліб «Білий нарізний» у кількості 3 шт., вартістю 9,75 грн. за одиницю, на загальну суму 29,25 грн.; хліб «Пшенично-житній нарізний» у кількості 2 шт., вартістю 9,75 грн. за одиницю, на загальну суму 19, 50 грн.; 1 хліб «Селянський» вартістю 10, 75 грн.; хліб «Купецький з насінням» у кількості 2 шт., вартістю 13 грн. за одиницю, на загальну суму 26 грн.; пампушку «Бессарабська» з бринзою у кількості 2 шт., вартістю 7 грн. за одиницю, на загальну суму 14 грн.; пампушку «Бессарабська» з капустою у кількості 2 шт., вартістю 7 грн. за одиницю, на загальну суму 14 грн.; 1 ріжок з повидлом вартістю 11 грн.; «лопух» з грецьким горіхом вагою 0,91 кг, вартістю 96 грн. за одиницю, на загальну суму 87, 36 грн.; 2 упаковки дієтичного печива вартістю 27, 80 грн. за одиницю, на загальну суму 55, 60 грн.; печиво кунжутне вагою 0,53 кг, вартістю 93 грн. за одиницю, на загальну суму 49, 29 грн.; 1 торт «Пончо» вагою 0,90 кг, вартістю 128, 70 грн.; 1 торт «Віні-пух» вагою 0,98 кг, вартістю 130, 34 грн.; 1 рулет «Східний» вагою 0,38 кг, вартістю 46, 74 грн.; тістечко заварне зі сливками у кількості 3 шт., вартістю 10, 50 грн. за одиницю, на загальну суму 31, 50 грн.; тістечко «Пеньки» у кількості 2 шт., вартістю 14, 50 грн. за одиницю, на загальну суму 29 грн.; 1 хліб «Молочно-висівковий», вартістю 7, 90 грн.; 1 хліб «Кишинівський» вартістю 8 грн.; хліб «Гречаний» у кількості 2 шт., вартістю 13, 90 грн., на загальну суму 27, 80 грн.; 1 булочку «Святкову» вартістю 7, 20 грн.; 1 булочку «Макова» вартістю 8 грн.; 1 рогалик «Закарпатський» вартістю 6 грн., після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 1991, 26 грн.
Окрім того, 08.07.2018 приблизно о 00:30 год., більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись біля КНП «Дунайська обласна лікарня» Одеської обласної лікарні, розташованої по вул. Телеграфна, 182, у м. Ізмаїл Одеської обл., де, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, направлених на відкрите заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, підбіг до ОСОБА_16 , яка стояла на автобусній зупинці, та шляхом ривку, вирвав з рук останньої мобільним телефон торгової марки «DOOGEE X-6», чорного кольору, вартістю 400 грн., в якому знаходились: карта пам'яті на 2 Гб вартістю 100 грн., сім карти мобільних операторів «Київстар», вартістю 25 грн., на рахунку якої грошових коштів не було та «МТС» вартістю 25 грн., на рахунку якої знаходилось 14 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 564 грн.
Окрім того, 14.07.2018 приблизно о 01:20 год., ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину «СанТехКомплект», розташованого у м. Ізмаїл Одеської обл. по вул. Чкалова, 70, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, направлених на відкрите заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, підбіг до ОСОБА_17 , наніс їй ззаду 3 удари по голові скляною пляшкою з-під пива, яка знаходилась у нього у руках, від якого остання впала на землю, після чого зняв у ОСОБА_17 з середнього пальця лівої руки каблучку з срібла вартістю 300 грн., а також вирвав з лівої ніздрі сережку у вигляді метелика вартістю 300 грн. та, шляхом ривку, вирвав з рук останньої жіночу сумку, яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє, у якій знаходився паспорт громадянина України, виданий на ім'я ОСОБА_17 , серії НОМЕР_2 Ширяївським РС ГУДМС України в Одеській обл., грошові кошти у сумі 250 грн., банківська карточка «Укрсіббанк» серії НОМЕР_3 , на рахунку якої грошових коштів не було, яка не представляє матеріальної цінності для потерпілої, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 850 грн.
Окрім того, 04.08.2018 приблизно о 23 год., ОСОБА_7 , знаходячись у м. Ізмаїл Одеської обл. по вул. Пушкіна, 47 «б», біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, направлених на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, які могли б зашкодити його злочинним намірам та діям, за допомогою знайденого булижника розбив скло металопластикових дверей приміщення зазначеного магазину, після чого через утворений отвір проник до приміщення магазину, де виявив та таємно викрав наступний товар: стегно куряче 3 кг, вартістю 76,30 грн. за одиницю, на загальну суму 247, 98 грн.; яйця перепелині в кількості 40 штук, вартістю 1, 34 грн. за одиницю, на загальну суму 54 грн.; м'ясо перепілки вагою 2 кг, вартістю 150 грн. за одиницю, на загальну суму 300 грн.; філе куряче вагою 5 кг, вартістю 104, 50 грн. за одиницю, на загальну суму 522, 50 грн.; курку домашню вагою 3 кг, вартістю 94 грн. за одиницю, на загальну суму 282 грн.; фарш філейний вагою 3 кг, вартістю 105 грн. за одиницю, на загальну суму 315 грн.; тушку курячу вагою 4 кг, вартістю 62, 90 грн. за одиницю, на загальну суму 251, 60 грн.; стегно індюшине вагою 2,807 кг, вартістю 120 грн. за одиницю, на загальну суму 336, 84 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 2309, 92 грн.
Окрім того, 04.08.2018 приблизно о 23 год., ОСОБА_7 , знаходячись у АДРЕСА_6 , біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, направлених на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, які могли б зашкодити його злочинним намірам та діям, за допомогою знайденого булижника розбив скло металопластикових дверей приміщення зазначеного магазину, після чого через утворений отвір проник до приміщення магазину, де виявив та таємно викрав наступний товар: стегно куряче 3 кг, вартістю 76,30 грн. за одиницю, на загальну суму 247, 98 грн.; яйця перепелині в кількості 40 штук, вартістю 1, 34 грн. за одиницю, на загальну суму 54 грн.; м'ясо перепілки вагою 2 кг, вартістю 150 грн. за одиницю, на загальну суму 300 грн.; філе куряче вагою 5 кг, вартістю 104, 50 грн. за одиницю, на загальну суму 522, 50 грн.; курку домашню вагою 3 кг, вартістю 94 грн. за одиницю, на загальну суму 282 грн.; фарш філейний вагою 3 кг, вартістю 105 грн. за одиницю, на загальну суму 315 грн.; тушку курячу вагою 4 кг, вартістю 62, 90 грн. за одиницю, на загальну суму 251, 60 грн.; стегно індюшине вагою 2,807 кг, вартістю 120 грн. за одиницю, на загальну суму 336, 84 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 2309, 92 грн. У подальшому, 05.08.2018, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 достовірно знаючи про те, що вищезазначене майно одержане ОСОБА_7 злочинним шляхом, отримав від останнього для подальшого розпорядження на власний розсуд: м'ясо перепелки вагою 1 кг та яйця перепелині в кількості 20 штук.
Окрім того, в ніч на 23.11.2019, більш точний час не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись у АДРЕСА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність, передбачаючи, що своїми діями спричиняє матеріальну шкоду, шляхом зламу вхідної двері проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого за вищевказаною адресою, звідки таємно викрав тепловентилятор марки «Element», вартістю 140, 42 грн., хліб білий в/с подовий, вагою 600 г., в кількості 6 шт., вартістю 10, 75 грн. за один, на загальну суму 64, 50 грн.; хліб білий в/с подовий, вагою 600г., нарізний в кількості 3 шт., вартістю 11, 50 грн. за один, на загальну суму 34, 50 грн.; хліб білий в/с подовий, вагою 800г., в кількості 3 шт., вартістю 12, 25 грн. за один, на загальну суму 36, 75 грн.; хліб молочно-отрубний подовий, вагою 500г., в кількості 2 шт., вартістю 9, 25 грн. за один, на загальну суму 18, 50 грн.; хліб пшенично-ржаний, вагою 600г., подовий в кількості 1 шт., на загальну суму 10, 75 грн.; булку «Севастопольська», вагою 350г. в кількості 3 шт., вартістю 14 грн. за одну, на загальну суму 42 грн.; булочка «Маковка» в/с, вагою 100г., в кількості 6 шт., вартістю 10 грн. за одну, на загальну суму 60 грн., булочка «Святкова» в/с, вагою 150г., в кількості 4 шт., вартістю 9 грн. за одну, на загальну суму 36 грн.; булочка з корицею, вагою 100г., в кількості 3 шт., вартістю 8 грн. за одну, на загальну суму 24 грн.; булочка з ягодою, вагою 150г., в кількості 5 шт., вартістю 11 грн. за одну, на загальну суму 55 грн.; плетенка пшеничка з кунжутом, вагою 400г., в кількості 1 шт., вартістю 13, 50 грн.; рожок з повидлом в/с, вагою 400г., в кількості 1 шт. вартістю 13, 50 грн.; кекс «Столичний», вагою 75г., в кількості 3 шт., вартістю 9, 50 грн. за один, на загальну суму 28, 50 грн.; сочник з творогом, вагою 80г., в кількості 5 шт., вартістю 10 грн., на загальну суму 50 грн.; булочка «шайба», вагою 80г., в кількості 4 шт., вартістю 9 грн. за одну, на загальну суму 36 грн., чим спричинив ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 763, 92 грн., після чого з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Окрім того, 09.03.2020 приблизно о 03 год., ОСОБА_8 , знаходячись у АДРЕСА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, направлених на таємне викрадення чужого майна, перестрибнув через паркан та проник на подвір'я будинку, підійшов до приміщення сараю та шляхом зняття скла з вікна, проник до підсобного приміщення, де виявив та таємно викрав турбінку марки «DeWALT 28401» тип «Болгарка» (кутова шліфувальна машина) жовтого кольору, вартістю 2433 грн., турбінку вартістю 500 грн., чемодан з інструментами сірого кольору вартістю 550 грн., дриль марки «SKIL 500 Watt» темно-зеленого кольору, вартістю 446, 67 грн., дорожню сумку марки «DingZhiexcitingworld» чорно-зеленого кольору вартістю 383, 33 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_19 матеріальну шкоду на 4313 грн.
Окрім того, 13.03.2020 приблизно о 01:30 год., ОСОБА_8 , знаходячись у АДРЕСА_9 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, направлених на таємне викрадення чужого майна, перестрибнув через паркан та проник на подвір'я будинку, підійшов до дверей комори, після чого, зірвавши душку на двері, на якій висів замок, проник до приміщення комори, де виявив та таємно викрав м'ясорубку ручну ГОСТ 4025-83 срібного кольору, вартістю 120 грн., ручну соковижималку Ц 7Р 40К сірого кольору вартістю 130 грн., масло соняшникове вагою 25 літрів вартістю 30 грн. за один літр на загальну вартість 750 грн., муку вищий сорт вагою 10 кг, вартістю 21,5 грн. за один кілограм, на загальну вартість 215 грн., домашнє яйце куряче 60 штук, вартістю 25 грн. за один десяток, на загальну вартість 150 грн., мед сорт «травневий» вага 9 кг, вартістю 100 грн. за один кілограм, на загальну вартість 900 грн., 2 пляшки шампанського «Одеса Брют» 0,75 літрів, вартістю 90 грн. за одну пляшку, на загальну вартість 180 грн., 2 пляшки коньяку «Біла Лелека молдавський» 0,5 літр, вартістю 150 грн. за одну пляшку, на загальну суму 300 грн., вино домашнє 10 літрів, вартістю 30 грн. за один літр, на загальну суму 300 грн., 2 алюмінієвих бідона об'ємом 45 літрів кожен, вартістю 800 грн. кожен, на загальну суму 1600 грн., м'ясо свині 5 кг, вартістю 120 грн. за один кілограм, на загальну суму 600 грн., риба сазан 4 кг за один кілограм 70 грн. на загальну вартість 280 грн., овочева приправа 4 упаковки по 200 грам за одну упаковку 30 грн., на загальну вартість 120 грн., гусак домашній вагою 4,5 кг, вартістю 90 грн. за один кілограм, на загальну вартість 405 грн., домашня ковбаса 3 кг, вартістю 120 грн. за один кілограм, на загальну вартість 360 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_20 матеріальну шкоду на загальну суму 6 410 грн.
Окрім того, 16.03.2020 приблизно о 02 год., ОСОБА_8 , знаходячись у АДРЕСА_10 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, направлених на таємне викрадення чужого майна, перестрибнув через ворота та проник на подвір'я будинку, підійшов до приміщення гаражу та шляхом ривку дерев'яного вікна, проник до приміщення будинку, після чого через двері проник до приміщення гаражу, де виявив та таємно викрав: електричну болгарку марки «ІНТЕРСКОЛ УШМ -150/1300» сіро-чорного кольору вартістю 726, 33 грн., електричну кутошліфувальну машинку ЄППРОМ «ЄМШУ 880-125» сіро-чорного кольору вартістю 436, 66 грн., електричну кутошліфувальну машинку марки ЄППРОМ «ЄМШУ 1500-125 СЕ» сіро-чорного кольору вартістю 503, 22 грн., електричну кутошліфувальну машинку марки ЄППРОМ «ЄМШУ 3100-230» сіро-чорного кольору вартістю 712 грн., електричну дриль помаранчевого кольору вартістю 500 грн., зварювальний інвертор марки «Дніпро М» САБ-250м чорного кольору, вартістю 1365 грн., зварювальний апарат марки «Forte NBC - 200» червоного кольору вартістю 950 грн., зварювальний апарат марки «SSVA 180 Р» синього кольору вартістю 8633, 33 грн., газонокосарку марки «Буран FS 50» помаранчевого кольору вартістю 833, 33 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_21 матеріальну шкоду на загальну суму 14 659, 87 грн.
Окрім того, 16.03.2020 приблизно о 02 год., ОСОБА_8 , знаходячись у АДРЕСА_10 , перестрибнув через ворота та проник на подвір'я будинку, підійшов до приміщення гаражу та шляхом ривку дерев'яного вікна, проник до приміщення будинку, після чого через двері проник до приміщення гаражу, в якому знаходився мопед марки «Ріга 26» білого кольору з рамою помаранчевого кольору вартістю 3933 грн., та, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, які могли б зашкодити його злочинним намірам та діям, викотив зазначений мопед з приміщення гаражу, внаслідок чого незаконно заволодів ним, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись транспортним засобом, яким заволодів на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_21 матеріальну шкоду на загальну суму 3933 грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
У зміненій апеляційній скарзі прокурор Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_11 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій, не погодився із оскаржуваним вироком, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду відсутність в оскаржуваному судовому рішенні належного мотивування непризначення обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України додаткового покарання, передбаченого санкцією зазначеної статті у виді конфіскації майна.
Посилаючись на викладені обставини та зауважуючи на характеристиці особи обвинуваченого ОСОБА_8 , який частково відшкодував матеріальну шкоду, прокурор ОСОБА_11 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ст. 198 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна; відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш тяжким покаранням менш тяжких, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна; згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 14.05.2020, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців, без конфіскації майна; в іншій частині вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваним вироком суду, посилаючись на те, що прокурором не було викликано до суду свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , а також суд двічі врахував та поставив акцент на тому, що він відбув строк, коли був малолітнім.
Посилаючись на зазначені обставини, обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності своєї вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, не погодився із оскаржуваним вироком суду в частині призначення покарання, вважаючи його надто суворим, натомість, судом 1-ої інстанції не були враховані всі обставини, які пом'якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, зокрема, була залишена поза увагою думка потерпілих, які жодних претензій до нього не мали, не була врахована його поведінка після вчинення кримінальних правопорушень, а саме те, що за цей час він створив сім'ю, у нього на утриманні двоє малолітніх дітей, з 2018 року ні кримінальних, ні адміністративних правопорушень не вчиняв, тобто став на шлях виправлення, а також звернувся до прокурора з клопотанням про скасування запобіжного заходу для проходження військової служби, однак відповідь ще не отримав.
Посилаючись на викладені обставини, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, визнати його винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки; відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складення призначених покарань, призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; згідно зі ст. 71 КК України, у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 25.05.2017 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки.
В судове засідання апеляційного суду потерпілі по справі неодноразово не з'являлись, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань на адресу суду не подавали.
Враховуючи неявку потерпілих осіб в судове засідання апеляційного суду, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з'ясувавши думку сторін кримінального провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд проводити без участі потерпілих.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисників, які підтримали вимоги апеляційних скарг сторони захисту та просили їх задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як видно зі змісту вироку, він приписам зазначеної вище норми кримінального процесуального закону відповідає не в повній мірі.
Мотивуючи доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ст. 198, ч. 2 ст. 289 КК України, суд 1-ої інстанції, незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 вини у вчиненні злочинів в повному обсязі та часткового визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 , послався у вироку на досліджені ним відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України зібрані по справі докази, які є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.
Надавши об'єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм злочинів та вірно кваліфікував:
1) дії обвинуваченого ОСОБА_7 за:
- ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб;
- ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення;
- ч. 2 ст. 186 КК України за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадання чужого майна (грабіж), вчинене повторно;
2) дії обвинуваченого ОСОБА_8 за:
- ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб;
- ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення;
- ст. 198 КК України за кваліфікуючими ознаками: заздалегідь не обіцяне отримання майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом;
- ч. 2 ст. 289 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне заволодіння транспортними засобами, вчинене повторно, з проникненням у приміщення.
Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції в частині встановлення винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм злочинів та правової кваліфікації їх дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.
Надаючи оцінку посиланням обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно залишення судом 1-ої інстанції поза увагою того, що прокурором не було викликано до суду свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , колегія суддів вважає їх необґрунтованими та безпідставними, зауважуючи на наступному.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 327 КПК України, прибуття в суд перекладача (за винятком залучення його судом), свідка, спеціаліста або експерта забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.
Предметом судового розгляду Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. були обвинувальні акти в к/п №12018160150000819 від 01.04.2018 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ст. 198, ч. 2 ст. 289 КК України та ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України (т. 1, а.с. 2-20), в к/п №12020160150000373 від 10.03.2020 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України (т. 2, а.с. 179-186) та в к/п №12020160150000035 від 08.01.2020 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України (т. 5, а.с. 88-92), провадження за якими ухвалами Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 22.09.2020 та 15.09.2020 були об'єднані в одне, з присвоєнням їм спільних номерів: єдиного унікального №500/170/19 та номеру за ЄРДР 12018160150000819 (т. 2, а.с. 242 та т. 5, а.с. 104).
Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування у к/п №12018160150000819, гр. ОСОБА_22 допитувалась в якості свідка під час проведення досудового розслідування зазначеного кримінального провадження (т. 1, а.с. 26), при цьому, вказаний свідок, відповідно до протоколу пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.11.2018 (т. 6, а.с. 152-154), приймала участь у впізнанні обвинуваченого ОСОБА_7 .
Водночас, стороною обвинувачення під час судового розгляду зазначеного кримінального провадження подавалось клопотання про здійснення виклику до суду для допиту певних свідків обвинувачення, в т.ч. ОСОБА_22 (т. 2, а.с. 1), а судом, в свою чергу, здійснювались відповідні судові виклики останньої, проте вона в судове засідання не з'являлась та фактично відмовлялась від отримання судових повісток (т. 2, а.с. 66-67, 109-110, 130-131).
В ході подальшого судового розгляду справи було встановлено, що свідок ОСОБА_22 за адресою свого місця проживання тривалий час не проживає, про що свідчить відповідний рапорт інспектора СРПП №1 Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_24 від 15.10.2020 (т. 5, а.с. 148), внаслідок чого в судовому засіданні Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 20.10.2020 головуючим суддею, за клопотанням прокурора та з урахуванням думки інших учасників провадження, без виходу до нарадчої кімнати було постановлено виключити свідка ОСОБА_22 з кола осіб, що підлягають допиту (т. 5, а.с. 151).
Згодом стороною захисту, зокрема, захисником ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , до суду 1-ої інстанції було подано клопотання від 11.04.2021 про виклик та допит в якості свідків певних осіб, серед яких також гр. ОСОБА_22 (т. 9, а.с. 27), проте в подальшому в судовому засіданні від 16.06.2023 обвинувачений ОСОБА_8 заявив клопотання про виключення з кола осіб, що підлягають допиту зазначених у клопотанні захисника свідків, яке ухвалою головуючого судді було задоволено без виходу суду до нарадчої кімнати (т. 9, а.с. 70).
Відтак, суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що сторона захисту, зокрема, обвинувачений ОСОБА_8 , самостійно відмовився від проведення допиту зазначеного свідка ОСОБА_22 , внаслідок чого колегія суддів не приймає до уваги його посилання в апеляційній скарзі на те, що прокурором не було забезпечено проведення допиту зазначеного свідка.
Що стосується тверджень обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу непроведення допиту свідка ОСОБА_25 , то апеляційний суд наголошує на тій обставині, що зазначена особа ні стороною обвинувачення, ні стороною захисту не зазначена в якості свідка в жодному з к/п №12018160150000819, №12020160150000373 та №12020160150000035, а також матеріали провадження не містять даних стосовно участі такої особи в будь-якій слідчій (процесуальній) дії в межах вищезгаданих кримінальних проваджень.
Водночас, є слушними у посилання сторони обвинувачення на неправильне застосування судом 1-ої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України.
Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону, врахував: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, їх суспільну небезпечність; характеристику особи обвинуваченого; висновок органу пробації; обставину, що пом'якшує покарання обвинуваченого.
Обставиною, що пом'якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції визнав часткове відшкодування моральної шкоди.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , судом 1-ої інстанції встановлено не було.
Положеннями ч.ч. 2 та 3 ст. 4 КК України передбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Так, відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та викладеного в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому злочини, передбачені ч. 2 ст. 289 КК України 21.05.2018 та 16.03.2020 відповідно.
При цьому, санкція ч. 2 ст. 289 КК України, яка передбачає покарання за вчинені ОСОБА_8 злочини не зазнала змін з вищезазначеного часу вчинення останнім злочинів та встановлює покарання у виді позбавлення волі строком від 5-ти до 8-ми років, з конфіскацією майна або без такої.
Частиною 2 ст. 59 КК України передбачено, що конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі - постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
В свою чергу, положення п. 15 постанови Пленуму ВСУ визначають, що виходячи з того, що додаткові покарання мають важливе значення для запобігання вчиненню нових злочинів як самими засудженими, так і іншими особами, рекомендувати судам при постановленні вироку обговорювати питання про застосування поряд з основним покаранням відповідного додаткового.
Відповідно до п. 2 постанови Пленуму ВСУ, висновки з усіх питань, пов'язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
На підставі змістовного аналізу вищевикладених положень закону України про кримінальну відповідальність та роз'яснень ВС щодо застосування норм права можна зробити висновок про те, що рішення про призначення або непризначення додаткового покарання має бути належним чином вмотивовано у вироку.
Так, відповідно до аналізу змісту мотивувальної та резолютивної частин оскаржуваного вироку вбачається, що фактично судом 1-ої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 не було призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна за вчинення тяжких корисливих злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України, проте належного мотивування непризначення такого виду додаткового покарання, передбаченого санкцією статті, вирок суду не містить.
В цьому контексті апеляційний суд зауважує на правовій позиції, викладеній в постанові ККС ВС від 10.09.2020 у справі №195/122/16-к (провадження №51-2101км20), відповідно до якої, вирішуючи питання щодо призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.
При цьому, в зазначеній постанові ККС ВС зауважив на тому, що, не зважаючи на те, що було вчинено тяжкий злочин, проте наявність корисливого мотиву при кваліфікації дій за ч. 2 ст. 289 КК України органом досудового розслідування особі інкриміновано не було, внаслідок чого у суду не було підстав для призначення особі додаткового покарання у виді конфіскації майна.
У формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд 1-ої інстанції, визнаючи ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України, не зазначає про наявність в діях останнього корисливого мотиву, натомість, як було встановлено в судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_8 частково відшкодував заподіяну злочинами шкоду.
Зазначені обставини, на переконання апеляційного суду, є підставою для зміни вироку суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України, із зазначенням того, що достатнім та необхідним для виправлення та перевиховування обвинуваченого буде покарання у виді реального позбавлення волі, без конфіскації майна.
При цьому, не відповідають дійсності посилання обвинуваченого ОСОБА_8 на те, що судом двічі було враховано його попереднє притягнення до кримінальної відповідальності в малолітньому віці.
Так, відповідно до оскаржуваного вироку, судом при призначенні ОСОБА_8 покарання за вчинення злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ст. 198, ч. 2 ст. 289 КК України, на підставі вимог ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за вищезгадані злочини та покарання за попереднім вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 14.05.2020, було призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців (т. 9, а.с. 130).
Вимоги ч. 4 ст. 70 КК України передбачають, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Водночас, ОСОБА_8 попереднім вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 14.05.2020 був засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, при цьому, злочини були скоєні ним не у малолітньому віці, а коли він вже був повнолітнім (т. 7, а.с. 108-117).
В подальшому, з урахуванням того, що інкриміновані на теперішній час ОСОБА_8 злочини, передбачені ч.ч. 2, 3 ст. 185, ст. 198, ч. 2 ст. 289 КК України останній вчинив до постановлення попереднього вироку Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 14.05.2020, суд 1-ої інстанції при постановленні оскаржуваного на теперішній час вироку цілком обґрунтовано, шляхом часткового складання покарання, остаточно призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.
Відтак, твердження обвинуваченого ОСОБА_8 на подвійне врахування судом його попереднього притягнення до кримінальної відповідальності в малолітньому віці не знайшло свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу надмірної суворості призначеного йому покарання та його вимог щодо звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.
Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, їх суспільну небезпечність; характеристику особи обвинуваченого; висновок органу пробації; обставини, що пом'якшують покарання обвинуваченого.
Обставинами, що пом'якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції визнав часткове визнання своєї вини, наявність на утриманні неповнолітніх дітей, часткове відшкодування матеріальної шкоди..
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом 1-ої інстанції встановлено не було.
Суд апеляційної інстанції вважає, що врахувавши сукупність зазначених обставин та характеристику особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, передбаченого санкціями ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі на певний строк, та на підставі ст.ст. 70, 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 25.05.2017, остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В свою чергу, ч. 1 ст. 75 КК України передбачає, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов'язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
В цьому контексті колегія суддів приймає до увагу правову позицію, викладену в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 20.03.2018 у справі №302/904/16-к (провадження №51-966 км18), відповідно до якої загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Відповідно до абз. 2 п. 9 вищезазначеної постанови Пленуму ВСУ, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Так, апеляційний суд погоджується із посиланнями обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що потерпілі не висували стосовно нього жодних претензій, він має родину та неповнолітніх дітей на утриманні, проте зауважує на тому, що зазначені обставини суттєво не знижують суспільної небезпечності вчинених ним злочинів та не можуть слугувати гарантією можливості його виправлення без ізоляції від суспільства, окрім того, факт перебування у нього на утриманні неповнолітніх дітей був врахований судом 1-ої інстанції при призначенні йому покарання в якості обставини, яка відповідно до вимог ст. 66 КК України пом'якшує покарання обвинуваченого.
Разом із тим, колегія суддів наголошує на тому, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення аналогічного умисного корисливого злочину, зокрема, вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 25.05.2017 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки (т. 7, а.с. 104-106).
Проте на шлях виправлення не став, висновків для себе не зробив та в період іспитового строку в період часу з 30.03.2018 по 04.08.2018 повторно вчинив злочини (крадіжки та грабежі), за якими був засуджений оскаржуваним на теперішній час вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 26.07.2023, що загалом свідчить про його певну схильність до вчинення злочинів корисливої спрямованості.
Зазначений висновок суду апеляційної інстанції кореспондується із правовою позицією, викладеною в постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 12.03.2020 у справі №752/2269/18 (провадження №51-6221км19), згідно якої з положень ст. 75 КК України, а також зі змісту ч. 3 ст. 78 КК України випливає, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням та призначати на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 в якості однієї із підстав для можливості застосування стосовно нього положень ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням на те, що судом 1-ої інстанції не було враховано його поведінки після вчинення кримінальних правопорушень, зокрема того, що з 2018 року він не вчиняв ні адміністративних, ні кримінальних правопорушень в даному випадку судом апеляційної інстанції не враховується, оскільки вищевикладені обставини в їх сукупності, зокрема, характер вчинених злочинів, кількість їх епізодів, неодноразове притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних умисних корисливих кримінальних правопорушень, переконливо свідчать про те, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не став та звільнення його від відбування покарання з випробуванням не сприятиме досягненню цілей покарання, визначених положеннями вищевикладеної ст. 50 КК України.
Відтак, колегія суддів не знаходить підстав для застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з встановленням іспитового строку.
Підсумовуючи викладене, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції та вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише шляхом призначення йому покарання, яке належить відбувати реально, тому підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ст.ст. 75, 76 КК України відсутні.
Окрім того, під час апеляційного провадження колегією суддів, на виконання вимог кримінального процесуального закону та відповідно до правової позиції Об'єднаної палати ВС в постанові від 06.12.2021 у справі №521/8873/18 (провадження №51-413кмо21), було роз'яснено обвинуваченому ОСОБА_7 його право на подання клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, після чого обвинувачений ОСОБА_7 заявив усне клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строку давності.
Частина 4 ст. 286 КПК України передбачає, що якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Частина 3 ст. 288 КПК України встановлює, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами ч. 8 ст. 284 КПК України, закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої п. 1 ч. 2 цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.
Окрім того, положення ч. 2 ст. 288 КПК України встановлюють обов'язок суду з'ясувати думку потерпілого щодо можливості звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
На підставі системного аналізу вищевикладених вимог кримінального процесуального закону вбачається, що якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, та за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.
В своїй постанові від 11.11.2020 ККС ВС у справі №455/229/17 (провадження №51-3298км20) сформулювала правову позицію, відповідно до якої звільнення від кримінальної відповідальності особи на підставі положень ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності застосовується, незважаючи на невизнання нею своєї провини у вчиненні кримінального правопорушення. Про згоду особи на звільнення її від кримінальної відповідальності за цією статтею може свідчити чітко сформульована нею вимога в апеляційній скарзі, а також окреме клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності.
Дотримання умов, передбачених ч.ч. 1-3 ст. 49 КК України є безумовною й обов'язковою підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності, при цьому, вимоги цієї статті не передбачають обов'язкове визнання вини особою, котра подала клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.
Відповідно до постанови колегії суддів ККС ВС від 10.04.2018 у справі №729/1480/13-к, для звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України необхідна згода обвинуваченого на це, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити особу лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.
Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення та до дня набрання вироком законної сили минуло 5 (п'ять) років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 цієї частини.
В свою чергу, положеннями ч. 2 ст. 4 КК України передбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Санкція інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, яка не зазнала змін з моменту вчинення останнім діяння, тобто з 12.06.2018, передбачає покарання у виді арешту на строк від 3-х до 6-ти місяців або обмеженням волі на строк до 5-ти років або позбавленням волі на той самий строк.
На підставі викладеного, зазначене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, відповідно до приписів ч. 4 ст. 12 КК України, відноситься до категорії нетяжких злочинів, тобто строк давності за ним становить, згідно з вищевикладеними положеннями закону України про кримінальну відповідальність, п'ять років.
Разом із тим, згідно вимог ч. 3 ст. 49 КК України, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у ч.ч. 1 та 2 цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.
З урахуванням викладеного, враховуючи те, що, відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 після вчинення ним 12.06.2018 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, вчинив й інші злочини, зокрема, 04.07.2018 злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, 08.07.2018 - злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, 14.07.2018 - злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України та 04.08.2018 - злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів констатує, що в даному випадку перебіг строку давності за вчинення ОСОБА_7 першого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, тобто скоєного 12.06.2018, перервався.
Відтак, строк давності в даному конкретному випадку за вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України починає свій відлік з моменту вчинення ним в межах зазначеного кримінального провадження останнього за часом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто з 04.08.2018.
Підсумовуючи вищевикладене та враховуючи те, що з моменту вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням факту переривання строку давності, тобто з 04.08.2018 до теперішнього часу, 11.03.2024, пройшло більше п'яти років та останнім подано клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строку давності, що свідчить про його згоду на таке звільнення, а також зважаючи на відсутність заперечень інших учасників провадження, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити таке клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 , вирок суду в частині визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України - скасувати, звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строку давності та кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
З урахуванням викладеного, з огляду на допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, пов'язаного із призначенням обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України, апеляційний суд вважає, що вирок суду 1-ої інстанції стосовно ОСОБА_8 підлягає відповідній зміні, із зазначенням щодо непризначення останньому додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Окрім того, з урахуванням задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, вирок суду 1-ої інстанції в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні вказаного злочину, підлягає скасуванню з мотивів, зазначених апеляційним судом вище.
Відповідно до п.п. 2 та 5 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу, а також скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження.
Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Частиною 3 ст. 288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції доходить переконання про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає залишенню без задоволення, змінена апеляційна скарга прокурора - задоволенню та вирок суду 1-ої інстанції стосовно ОСОБА_8 - відповідній зміні в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання; апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 - частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції стосовно ОСОБА_7 - скасуванню в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строку давності та закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України з мотивів, викладених судом апеляційної інстанції вище.
Керуючись ст.ст. 24, 284, 286, 288, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Змінену апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_11 - задовольнити.
ВирокІзмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 26.07.2023, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ст. 198, ч. 2 ст. 289 КК України - змінити в частині призначення ОСОБА_8 покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ст. 198 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 14.05.2020, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців, без конфіскації майна.
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 26.07.2023, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України - скасувати, в частині визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.
Закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженими, які утримуються під вартою - в цей же строк з дня отримання копії ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4