13 березня 2024 р. м. Чернівці Справа № 600/404/24-а
Чернівецький окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Анісімова О.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонний загін імені князя Володимира Великого Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання вчинити дії, -
I. РУХ СПРАВИ
1.1. ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до НОМЕР_1 прикордонний загін імені князя Володимира Великого Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) (далі - відповідач), в якому просить:
- визнати протиправною бездіяльність 105 прикордонного загону імені князя Володимира Великого (м. Чернігів) (військова частина НОМЕР_2 ) щодо не розгляду звернення у формі рапортів ОСОБА_1 від 11.07.2023 року та 19.09.2023 року, не складання подання про звільнення і не винесення наказу про звільнення та не проведення звільнення з військової служби ОСОБА_1 за сімейними обставинами, передбаченими абз. 7 пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , інвалідом І групи;
- зобов'язати НОМЕР_1 прикордонний загін імені князя Володимира Великого (м. Чернігів) (військова частина НОМЕР_2 ) скласти подання про звільнення та видати наказ про звільнення за рапортом ОСОБА_1 від 19.09.2023 року зареєстрований за № Р-23378-23 від 22.09.2023 року, довідкою до акту огляду МСЕК серії 12 ААГ №352763 від 13.06.2023 року на ім'я ОСОБА_2 , заключення Глибоцької ЛКК від 11.10.2023 року № 1907 на ім'я ОСОБА_2 , акту обстеження матеріально-побутових умов №72 від 19.06.2023 року, акту проведення обстеження сім'ї №974 від 22.08.2023 року, висновку про результати комплексного визначення індивідуальних потреб особи, яка потребує надання соціальних послуг від 22.08.2023 року, - у відповідності до абз. 7 пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» про звільнення з військової служби ОСОБА_1 у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , інвалідом І групи.
1.2. Ухвалою суду від 02.02.2024 року відкрито провадження у даній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА АРГУМЕНТИ СТОРІН
Позиція позивача
2.1. Згідно поданих до суду заяв по суті справи позиція позивача обґрунтовується наступним.
2.2. Так представник позивача зазначає, що 12.05.2022 року позивача за призовом під час мобілізації у особливий період та воєнний стан призвано для проходження військової служби до Державної прикордонної служби України згідно Указу президента України №69/2022 від 24.02.2022 року.
2.3. 12 травня 2022 року згідно витягу з наказу начальника НОМЕР_3 прикордонного загону ДПСУ № 171-ОС позивач зарахований до списків особового складу, як призваного на військову службу по мобілізації. 17.11.2022 року Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 27.10.2022 року № 1235-ОС позивача зараховано у розпорядження НОМЕР_1 прикордонного загону і у відповідності до наказу від 09.12.2022 року № 654-ОС та відомостей внесених до військового квитка НОМЕР_4 позивач проходить службу за призовом під час мобілізації у особливий період та воєнний стан у 105 прикордонному загоні імені князя Володимира Великого (м. Чернігів) (військова частина НОМЕР_2 ) по теперішній час.
2.4. Таким чином, з 12.05.2022 року по дату подання позовної заяви гр. ОСОБА_1 проходить службу за призовом під час мобілізації у особливий період та воєнний стан.
2.5. Вказує, що при проходженні військової служби виникли виключні сімейні обставини, які не існували під час призову, і за яких позивач не може продовжувати військову службу у зв'язку із необхідністю здійснення догляду за хворим членом сім'ї - бабусею, інвалідом 1-ї групи.
2.6. Однак наголошує, що подані позивачем рапорти на звільнення від 11.07.2023 року та 19.09.2023 року залишені без задоволення. При цьому, підстави звільнення позивача з військової служби передбачені абз. 7 пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону України «Про військову службу і військовий обов'язок», оскільки в поданих рапортах позивач висловив своє небажання продовжувати проходити військову службу та просив звільнити з військової служби за сімейними обставинами, у зв'язку із необхідністю здійснення догляду за особою з інвалідністю 1-ї групи.
2.7 Представник позивача вважає, що відповідачем порушено вимоги Інструкції з діловодства в Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом №144 Адміністрації ДПС України від 31.12.2020 року, та п. 115 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року, щодо строків розгляду і надання відповіді на звернення військовослужбовця ОСОБА_1 , викладеного у формі рапортів від 11.07.2023 року та 19.09.2023 року.
2.8. Відповідачем в порушення п. 309 Розділу XIV «Проходження військової служби та деякі питання виконання військового обов'язку в особливий період» Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009, питання звільнення за сімейними обставинами військовослужбовця, призваного під час дії особливого періоду та воєнного стану, винесено на розгляд атестаційної комісії.
2.9. Протиправна бездіяльність відповідача полягає в не складанні подання про звільнення та не виданні наказу про звільнення, тобто не вчиненні дій у встановленій формі у відповідності до Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009, Інструкції з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 06.06.2017 року №468, зареєстрованої в МЮ України 16.08.2017 року за №1011/30879, та не проведенні звільнення військовослужбовця ОСОБА_1 , якій проходить військову службу за призовом під час мобілізації, у відповідності до абз. 7 пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» за сімейними обставинами у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , інваліда І групи на підставі поданих документів.
Позиція відповідача
2.10. До суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача просить відмовити у задоволенні позовних вимог з огляду на наступне.
2.11. Так, представник відповідача зазначає, що лейтенант ОСОБА_3 11.07.2023 року подав по команді рапорт - в якому просив звільнити його в запас з військової служби у зв'язку із сімейними обставинами, відповідно до глави IV ст.26 ч.4 п.2 пп «г» Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи).
2.12. Даний рапорт було винесено на розгляд атестаційної комісії НОМЕР_1 прикордонного загону імені князя Володимира Великого засідання якої відбулось 27 липня 2023 року (протокол № 17) під час якого ОСОБА_4 було вказано про необхідність надання додаткових документів на підтвердження факту спільного проживання з його бабусею - ОСОБА_2 в період проведення обстеження сім'ї відповідно до акту проведення обстеження сім'ї № 974 від 22 серпня 2023 року та не можливістю здійснення догляду за ОСОБА_2 іншими членами родини, а саме його матір'ю ОСОБА_5 , яка є донькою ОСОБА_2 та зі слів ОСОБА_6 проживає неподалік від місця мешкання його бабусі.
Рішенням комісії було перенесено вирішення питання про звільнення ОСОБА_6 на інший час та надано строк для надання додаткових документів, належним чином завірених, а саме: копія свідоцтва про інвалідність, чи будь якого іншого документу або довідки в якому буде вказана дата, з якої ОСОБА_2 втратила працездатність; довідка з Єдиного державного демографічного реєстру, чи іншого уповноваженого органу, про склад сім'ї ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; рішення суду, що ОСОБА_2 розлучена та не проживає разом з її чоловіком - ОСОБА_7 , або свідоцтво про смерть ОСОБА_7 ; копію паспорта ОСОБА_2 з усіма сторінками; довідку уповноваженого органу в якій буде вказано місце проживання ОСОБА_2 , оскільки відповідно до не повної копії її паспорта (ст.11) вказано, що ОСОБА_2 прописана в селі Слобідка, Заліщицького району, Тернопільської області; довідку про розмір доходів ОСОБА_5 .
2.13. Натомість, замість надання додаткових документів, які були необхідні для вияснення усіх обставин справи, ОСОБА_3 19 вересня 2023 року подав аналогічний рапорт про звільнення до якого не долучив додаткових документів, які були потрібні для прийняття законного рішення. Даний рапорт було винесено на розгляд атестаційної комісії НОМЕР_1 прикордонного загону імені князя Володимира Великого засідання якої відбулось 05 грудня 2023 року (протокол № 30) в ході якого було прийнято рішення у відмові звільнення в запас ОСОБА_6 , так як відсутні підтверджуючі документи щодо звільнення в запас у зв'язку із сімейними обставинами.
2.14. Крім того ОСОБА_1 надав на розгляд атестаційної комісії НОМЕР_1 прикордонного загону імені князя Володимира Великого нотаріально завірену копію акту обстеження матеріально-побутових умов - вих № 72 від 19.06.2023 року виданого ОСББ «Червоноармійська, 77/1» м. Чернівці в якому вказано, що « ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 проживає разом з бабусею ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою АДРЕСА_1 , здійснюючи за нею догляд з березня 2022 року. ОСОБА_2 - особа з інвалідністю I групи… Інших осіб, які б могли здійснювати догляд за хворою - немає». Даний акт обстеження матеріально-побутових умов містить недостовірну інформацію, оскільки з 12.05.2022 року ОСОБА_1 відповідно до наказу начальника НОМЕР_3 прикордонного загону ДПСУ №171-ОС був зарахований до списків особового складу, як призваного на військову службу по мобілізації, а з 17.11.2022 року ОСОБА_1 наказом голови Державної прикордонної служби України від 27.10.2022 року №1235-ОС зараховано у розпорядження НОМЕР_1 прикордонного загону і у відповідності до наказу від 09.12.2022 року №654-ОС та відомостей внесених до військового квитка НОМЕР_4 ОСОБА_1 проходить службу за призовом під час мобілізації у особливий період та воєнний стан у 105 прикордонному загоні імені князя Володимира Великого (військова частина НОМЕР_2 ) по теперішній час.
2.15. Таким чином ОСОБА_1 не міг бути присутнім під час складання даного акту обстеження, та проживати, на дату його складання, разом з ОСОБА_2 , оскільки виконував обов'язки військової служби у військовій частині НОМЕР_2 .
2.16. Представник відповідача наголошує, що позивач не надав на розгляд атестаційної комісії НОМЕР_1 прикордонного загону імені князя Володимира Великого будь яких документів, що містять дані про втрату ОСОБА_2 права на утримання від її чоловіка ОСОБА_7 . Також, позивач не надав на розгляд атестаційної комісії НОМЕР_1 прикордонного загону імені князя Володимира Великого будь-яких документів, що містять дані про втрату ОСОБА_2 права на утримання від її доньки ОСОБА_5 .
2.17. Таким чином стверджує, що керівництво НОМЕР_1 прикордонного загону імені князя Володимира Великого діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
ІІІ. ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ
3.1. Дослідженням матеріалів справи та згідно аргументів сторін, судом встановлено, що згідно витягу з наказу начальника НОМЕР_3 прикордонного загону ДПСУ від 12.05.2022 року №171-ОС ОСОБА_1 , якого призвано на військову службу по мобілізації, зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення та зараховано у розпорядження з 12.05.2022 року.
3.2. 17.11.2022 року згідно наказу Голови Державної прикордонної служби України від 27.10.2022 року № 1235-ОС ОСОБА_1 зараховано у розпорядження начальника 105 прикордонного загону імені князя Володимира Великого (м. Чернігів) (військова частина НОМЕР_2 ).
3.3. 11.07.2023 року ОСОБА_1 подав по команді рапорт до начальника НОМЕР_1 прикордонного загону, в якому просив звільнити його в запас з військової служби у зв'язку із сімейними обставинами, відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи - бабусею ОСОБА_2 ). У якості додатків у вказаному рапорті зазначено нотаріально засвідчені копії наступних документів: копія паспорта та РНОКПП ОСОБА_1 ; копія паспорта та РНОКПП ОСОБА_2 (бабуся); копія паспорта та РНОКПП ОСОБА_5 (мати); копія Свідоцтва про народження ОСОБА_1 ; копія Свідоцтва про укладення шлюбу між ОСОБА_8 (мати) та ОСОБА_9 (батько копія Свідоцтва про народження ОСОБА_10 (мати); копія Довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ №352763; копія Акту обстеження матеріально-побутових умов №72 від 19.06.2023 р.
Як зазначає представник позивача, вказаний рапорт було зареєстровано за №317361-23 11.07.2023 року, що не заперечується представником відповідача.
3.4. Судом встановлено, що рапорт ОСОБА_1 від 11.07.2023 року про звільнення з військової служби було винесено на розгляд атестаційної комісії НОМЕР_1 прикордонного загону імені князя Володимира Великого засідання якої відбулось 27.07.2023 року. Згідно Витягу з протоколу №17 засідання атестаційної комісії від 27.07.2023 року атестаційною комісією прийнято рішення про те, що рапорт буде розглянуто повторно після надходження повного пакету документів.
3.5. 19.09.2023 року ОСОБА_1 повторно подав по команді рапорт до начальника НОМЕР_1 прикордонного загону, в якому просив звільнити його в запас з військової служби у зв'язку із сімейними обставинами, відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи - бабусею ОСОБА_2 ).
3.6. Судом встановлено, що рапорт ОСОБА_1 від 19.09.2023 року про звільнення з військової служби було винесено на розгляд атестаційної комісії НОМЕР_1 прикордонного загону імені князя Володимира Великого, засідання якої відбулось 05.12.2023 року. Згідно Витягу з протоколу №30 засідання атестаційної комісії від 05.12.2023 року (по розгляду рапортів ОСОБА_1 від 11.07.2023 року та від 19.09.2023 року) атестаційною комісією прийнято рішення про те, що відсутні підтверджуючі документи щодо звільнення в запас у зв'язку із сімейними обставинами. Також, атестаційною комісією зазначено про те, що рішення АК від 27.07.2023 року №17 буде розглянуто повторно після надходження повного пакету документів.
ІV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА
4.1. Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 “Про введення воєнного стану в Україні” у зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України “Про правовий режим воєнного стану” в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
4.5. На момент розгляду цієї адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжено.
4.6. Крім цього, відповідно до пункту 2 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 “Про введення воєнного стану в Україні” військовому командуванню разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування доручено запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України “Про правовий режим воєнного стану” заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
4.7. Згідно із статтею 1 Закону України “Про правовий режим воєнного стану” від 12.05.2015 року № 389-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних відносин, далі - Закон № 389-VIII), воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
4.8. Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 “Про загальну мобілізацію” постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію (далі - Указ №69/2022). Згідно пункту 4 Указу № 69/2022 призов військовозобов'язаних, резервістів та залучення транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, інших військових формувань України здійснити в обсягах, визначених згідно з мобілізаційними планами.
4.9. У сою чергу, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, врегульовано положеннями Закону України “Про військовий обов'язок та військову службу” від 25.03.1992 року № 2232-XII (далі - Закон №2232-XII).
4.10. Статтею 26 Закону №2232-XII визначено підстави для звільнення з військової служби. Зокрема, підпунктом г) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII визначено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв'язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
у зв'язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров'я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, але якій не встановлено інвалідність;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я;
у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
у зв'язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
військовослужбовці-жінки - у зв'язку з вагітністю;
військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;
перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Частина 7 статті 26 Закону №2232-XII передбачає, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
4.11. Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України врегульований Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009 (далі - Положення №1115).
4.12. Відповідно до абзаців 1 та 2 пункту 1 Положення №1115, цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв'язку з проходженням в органах Держприкордонслужби кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
4.13. Пунктом 7 Положення №1115 визначено, що закінченням проходження громадянином військової служби вважається день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу органу охорони державного кордону у зв'язку з його звільненням з військової служби.
4.14. Згідно пункту 12 Положення №1115 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців з державою, зокрема включення їх до списків особового складу органів Держирикордонслужби або виключення з таких списків, звільнення з військової служби, оформлюється письмовими наказами на підставі документів, види та форма яких установлюються наказом Міністерства внутрішніх справ України.
4.15. За пунктом 13 Положення №1115 право видавати накази по особовому складу мають начальники (командири) органів охорони державного кордону. Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється наказом Міністерства внутрішніх справ України.
4.16. У відповідності до підпункту 1 пункту 270 Положення №1115 звільнення військовослужбовців з військової служби з підстав, передбачених частинами другою - шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", здійснюється начальниками органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних центрів, науково-дослідних установ, а також органів забезпечення, які мають право видання наказів по особовому складу, - усіх військовослужбовців, у військових званнях до майора (капітана 3 рангу) включно, які проходять військову службу в цих органах Держприкордонслужби.
4.17. Згідно пункту 279 Положення №1115 військовослужбовець може бути звільнений за сімейними обставинами або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України. Звільнення військовослужбовців з цих підстав здійснюється згідно з письмовими документами, які підтверджують наявність у них відповідних сімейних обставин або інших поважних причин.
4.18. Як визначено пунктом 288 Положення №1115 у разі прийняття рішення про звільнення військовослужбовець подає по команді рапорт та в разі необхідності документи, які підтверджують підстави звільнення. У разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення. Форма та порядок подання про звільнення військовослужбовців з військової служби та перелік документів, які додаються до нього у випадках, передбачених абзацами першим і другим цього пункту, визначаються наказом Міністерства внутрішніх справ України.
4.19. Окремо суд звертає увагу на те, що Розділом XIV Положення №1115 особливості проходження військової служби та деякі питання виконання військового обов'язку в особливий період. Так, згідно пункту 305 Положення №1115 в особливий період військовослужбовці проходять військову службу в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби в особливий період.
4.20. Підпунктом 1 пункту 307 Положення №1115 визначено, що з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації військовослужбовці Держприкордонслужби звільненню не підлягають, крім випадків, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», а строк військової служби (дія контракту) продовжуються на строки, визначені статтею 23 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення військовослужбовців у відставку у зв'язку із визнанням їх за станом здоров'я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та наказів про звільнення військовослужбовців в запас на підставах, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»
Аналіз вищевказаних положень законодавства свідчить про те, що обов'язковою умовою для звільнення військовослужбовців є подання рапорту з наданням підтверджуючих документів.
V. ПОЗИЦІЯ СУДУ
5.1. Предметом цього позову є бездіяльність військової частини НОМЕР_5 щодо не звільнення ОСОБА_11 військової служби за абзацом 7 підпункту г) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи (бабусею ОСОБА_2 ).
При цьому суд звертає увагу на наявність у цій справі конкуруючих приватних та публічних інтересів, між правом позивача на звільнення з військової служби, та обов'язком відповідача забезпечити обороноздатність підрозділу під час дії воєнного стану.
5.2. Отже, в цій справі суд має надати оцінку на предмет правомірності такій бездіяльності відповідача, оцінивши її через призму верховенства права та критеріїв законності дій та рішення суб'єкта владних повноважень, які наведені в частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
5.3. При цьому суд наголошує, що принцип верховенства права підпорядковує державу інтересам людини, а не навпаки. Коли учасником правовідносин виступає держава, остання у суперечці щодо права з будь-якою особою, має поступитися на користь опонента, оскільки вона сама створила ситуацію правової невизначеності і порушила в такий спосіб принцип верховенства права.
Щодо суті спору
5.4. Позиція позивача у цій справі полягає у тому, що нього наявне право на звільнення з військової служби на підставі підпункту “г” пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, якою є його бабуся ОСОБА_2 .
Водночас суд звертає увагу, що існування цієї норми обумовлене не сімейними обставинами, а наявністю інших поважних причин, не залежно від ступеня споріднення особи позивача та особи, яка потребує постійного догляду у зв'язку із інвалідністю І групи.
5.5. Доводи представника відповідача полягають у тому, що у позивача відсутні підтверджуючі документи щодо звільнення в запас у зв'язку із сімейними обставинами.
5.6. Надаючи оцінку доводам сторін, суд звертає увагу безпосередньому формулюванні абзацу 7 підпункту г) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону№2232-XII, а саме на тому, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.
5.7. Так, відповідно до абз. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні” від 06.10.2005 року № 2961-IV (далі - Закон № 2961-IV, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) медико-соціальна експертиза - встановлення ступеня стійкого обмеження життєдіяльності, групи інвалідності, причини і часу їх настання, а також доопрацювання та затвердження індивідуальної програми реабілітації особи з інвалідністю (дитини з інвалідністю) в рамках стратегії компенсації на основі індивідуального реабілітаційного плану та комплексного реабілітаційного обстеження особи з обмеженням життєдіяльності.
5.8. Частиною 1 ст. 7 Закону № 2961-IV визначено, що медико-соціальна експертиза осіб з обмеженнями повсякденного функціонування та осіб з інвалідністю проводиться медико-соціальними експертними комісіями, а дітей - лікарсько-консультативними комісіями закладів охорони здоров'я.
5.9. Процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 року №1317 (далі - Положення № 1317).
5.10. Згідно з п. 3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров'я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.
5.11. Пунктом 17 Положення № 1317 визначено, що медико-соціальна експертиза проводиться після повного медичного обстеження, проведення необхідних досліджень, оцінювання соціальних потреб особи з інвалідністю, визначення клініко-функціонального діагнозу, професійного, трудового прогнозу, одержання результатів відповідного лікування, реабілітації за наявності даних, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.
5.12. Абзацами 2 та 4 п.п. 1 п. 11 Положення № 1317 визначено, що міські, міжрайонні, районні комісії визначають:
- ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов'язане ушкодження здоров'я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням ними трудових обов'язків;
- потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування.
5.13. У свою чергу, відповідно до пункту 4 розділу IV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я від 09.04.2008 року №189, лікарсько-консультативна комісія видає висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний) - до досягнення дитиною 16-річного віку.
5.14. З проведеного ретельного аналізу наведених нормативних актів в контексті розподілення повноважень між ЛКК та МСЕК, суд приходить до висновку, що необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), а також батьками своїми чи дружини (чоловіка) підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії. В той же час, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії.
5.15. Тобто, необхідність здійснення постійного стороннього догляду за особами з інвалідністю, що досягли повноліття, підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії.
5.16. У цій справі судом встановлено, що у відповідності до актового запису про народження №2139, вчиненого відділом реєстрації актів громадянського стану Чернівецького міськвиконкому 22.12.1998 року та свідоцтва про народження ОСОБА_1 серії НОМЕР_6 , виданого 22.12.1998 року, його батьками є: мати - ОСОБА_5 , батько - ОСОБА_9 .
5.17. Згідно актового запису про народження №2, вчиненого відділом реєстрації актів цивільного стану Заліщицького районного управління юстиції Тернопільської області 10.01.1974 року матері позивача ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та свідоцтва про її народження серії НОМЕР_7 від 22.12.2004 року, її батьками є: мати - ОСОБА_2 , батько - ОСОБА_7 .
5.18. З відомостей вказаних у свідоцтві про укладення шлюбу серія НОМЕР_8 вбачається, що ОСОБА_10 перебуває в зареєстрованому шлюбу з ОСОБА_9 , і після укладення шлюбу вона змінила своє дівоче прізвище « ОСОБА_12 » на прізвище чоловіка « ОСОБА_13 », актовий запис про укладення шлюбу №2 вчинений 05.06.1994 року Слобідською сільською радо Заліщицького району Тернопільської області.
5.19. Таким чином, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є онуком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
5.20. Також судом встановлено, що згідно довідки до акту огляду МСЕК серії 12 ААГ №352763 від 13.06.2023 року (первинний огляд) ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є особою з інвалідності 1-ї групи (безтерміново).
5.21. При цьому, у вказаній довідці до акту огляду МСЕК серії 12 ААГ №352763 від 13.06.2023 року (пункт 12. Висновок про умови та характер праці) визначено те, що ОСОБА_2 , пенсіонер за віком, потребує постійної сторонньої допомоги.
5.22. Суд наголошує, що норма абзацу 7 підпункту г) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII визначає, що військовослужбовець підлягає звільненню з військової служби у разі наявності у нього необхідності здійснювати догляд за особою з інвалідністю І групи.
5.23. При цьому, законодавець не визначив потребу особи з інвалідністю І групи у постійному сторонньому догляді як підставу для звільнення з військової служби, а пов'язав її з наявністю у військовослужбовця необхідності здійснювати такий догляд.
5.24. Як вже зазначалося судом раніше, обов'язковою умовою для звільнення військовослужбовців є подання рапорту з наданням підтверджуючих документів. Тобто, наявність у військовослужбовця необхідності здійснювати догляд за особою з інвалідністю І групи, яка визначена законодавцем як підстава для звільнення з військової служби, має бути підтверджена відповідними документами.
5.25. Суд звертає увагу на те, що згідно частини 2 статті 51 Конституції України повнолітні діти зобов'язані піклуватися про своїх непрацездатних батьків.
5.26. Відповідно до частини 1 статті 172 Сімейного кодексу України (далі - СК України) дитина, повнолітні дочка, син зобов'язані піклуватися про батьків, проявляти про них турботу та надавати їм допомогу
5.27. Обов'язок повнолітніх дітей утримувати своїх батьків та порядок його виконання врегульовано Главою 17 СК України. Так, статтею 202 СК України передбачено, що повнолітні дочка, син зобов'язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.
5.28. Дочка, син крім сплати аліментів зобов'язані брати участь у додаткових витратах на батьків, викликаних тяжкою хворобою, інвалідністю або немічністю (стаття 203 СК України).
5.29. Відповідно до статті 1 Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування», непрацездатні громадяни це особи, які досягли встановленого цим Законом віку, що дає право на призначення пенсії за віком, у тому числі на пільгових умовах, та дострокової пенсії, або особи з інвалідністю, у тому числі діти з інвалідністю, а також особи, які мають право на пенсію у зв'язку з втратою годувальника відповідно до закону.
5.30. Відповідно до статті 47 Закону України «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні», діти зобов'язані піклуватися про батьків похилого віку, подавати їм допомогу і підтримку, в разі необхідності здійснювати догляд за ними.
З дітей, які ухиляються від виконання цих обов'язків, на підставі судового рішення утримуються аліменти у розмірі, передбаченому на аліментні виплати батьків дітям.
У випадках, коли батьки похилого віку знаходяться на державному утриманні в будинках-інтернатах, пансіонатах або в інших установах, аліментні виплати на їх догляд сплачуються цим установам.
5.31. Системний аналіз вищевказаних положень свідчить про те, що застосування абзацу 7 підпункту г) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, як підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, можливий у разі відсутності інших осіб, які можуть та зобов'язані у силу закону здійснювати такий догляд.
Саме відсутність інших осіб, створює "необхідність" військовослужбовцю постійно доглядати за особою з інвалідністю, незалежно від наявності родинних зв'язків, що є підставою для звільнення з військової служби.
5.32. Судом досліджено документи, які були подані позивачем разом із рапортами про звільнення. Зокрема у акті обстеження матеріально-побутових умов від 19.06.2023 року №72, що оформлений головою правління ОСББ «Червоноармійська, 77/1» визначено те, що ОСОБА_1 зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , натомість ОСОБА_2 проживає без реєстрації за вказаною ж адресою. Також у вказаному акті зазначено про те, що ОСОБА_1 проживає разом з бабусею ОСОБА_2 , здійснюючи за нею догляд з березня 2022 року.
5.33. Оцінюючи документи, які були подані позивачем разом із рапортами про звільнення, як такі, що на думку представника позивача, підтверджують наявність у позивача підстав для звільнення з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту “г” пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, суд зауважує, що ОСОБА_2 , має доньку ОСОБА_10 (прізвище після укладення шлюбу « ОСОБА_13 ), яка є матір'ю позивача, що підтверджується матеріалами справи. Отже згідно приписів чинного законодавства діти ОСОБА_2 , з яких відома суду ОСОБА_5 , повинні піклуватися про свою матір ОСОБА_2 ..
5.34. При цьому суд зауважує, що наявність у ОСОБА_5 своїх повнолітніх та працездатних дітей не звільняє її від обов'язків, встановлених статтею 172 та главою 17 Сімейного кодексу України, щодо піклування та утримання своєї непрацездатної матері з інвалідністю та одночасно не перекладає тягар виконання таких обов'язків на її сина, яким є позивач.
5.35. Відтак суд вважає, що документи, подані позивачем разом із рапортами про звільнення з військової служби, підтверджують виключно наявність у особи з інвалідністю І групи ( ОСОБА_2 , що є бабусею позивача) потреби у постійному сторонньому догляді, але не дають підстав стверджувати про наявність лише у позивача (як онука ОСОБА_2 ) обов'язку або ж необхідності здійснювати такий догляд.
5.36. Наведене вище свідчить про недоведеність необхідності здійснення саме ОСОБА_11 постійного догляду за бабусею ОСОБА_2 , як за особою з інвалідністю І групи за відсутності підтвердження того, що немає інших осіб, які б могли та зобов'язані згідно приписів законодавства утримувати та піклуватися про неї.
5.37. Відтак, суд погоджується доводами представника відповідача про відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби відповідно до абзацу 7 підпункту г) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII.
5.38. При цьому суд звертає увагу на те, що наявний у справі акт про обстеження матеріально-побутових умов від 19.06.2023 року носить суперечливий характер, та не не відповідає критерію достовірності, оскільки позивач фізично не міг з березня 2022 року здійснювати догляд за ОСОБА_14 , оскільки він з травня 2022 року перебуває на військовій службі, а з листопада 2022 року проходить служби в іншому регіоні України.
5.39. Стосовно доводів представника позивача про те, що при розгляді рапортів позивача про звільнення з військової служби відповідачем порушено вимоги Інструкції з діловодства в Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом №144 Адміністрації ДПС України від 31.12.2020 року, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року, а також Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009, в частині строків та процедури розгляду, то суд зазначає, що процедурні порушення, про які наголошує представник позивача, за відсутності у ОСОБА_1 підстав для звільнення з військової служби відповідно до абзацу 7 підпункту г) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, жодним чином не впливають на предмет спору.
5.40. Суд жодним чином не толерує порушення суб'єктами владних повноважень законодавчо встановлених процедур, однак формалізація правовідносин має зміст за умови наявності порушеного права, а не ілюзорного (як у даному випадку).
5.41. Таким чином, наведені обставини очевидно свідчать про те, що у ОСОБА_1 відсутнє право на звільнення з військової служби на підставі підпункту г) частини 4 статті 26 Закону №2232-XII згідно поданих ним рапортів від 11.07.2023 року та від 19.09.2023 року.
VІ. ВИСНОВКИ СУДУ
6.1. Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. На розвиток зазначених положень Конституції України частиною другою статті 2 КАС України визначені критерії законності рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, яким є відповідач.
6.2. Відповідно до частин 1 та 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
6.3. Відповідачем доведено суду правомірності своєї бездіяльності щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту г) частини 4 статті 26 Закону №2232-XII.
6.4. При цьому суд вважає за необхідним звернути увагу на те, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного, на його думку, права, може породити свавільну судову практику, коли військовослужбовці будуть шукати будь-яку особу, незалежно від наявності родинних зв'язків, з інвалідністю І групи і виключно на підставі потреби у здійсненні стороннього догляду за такою особою, будуть звільнятися з військової служби.
Наведене безумовно підірве обороноздатність держави, що в умовах існуючого історичного фактору є неприпустимим.
6.5. Право це соціальний регулятор, який заснований на засадах розумності та справедливості, що вимагає знаходження балансу між публічним та приватним інтересом.
Цілком розумним та справедливим є звільнення військовослужбовця з військової служби, з метою здійснення ним стороннього догляду за особою з інвалідністю, за умови відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Такий захід є крайнім, і його реалізація, можлива лише у зв'язку з існуванням "необхідності" цього.
6.6. За таких обставин суд прийшов до висновку, що зазначений позов не підлягає задоволенню з підстав викладених у його мотивувальній частині.
VІІ. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ
7.1. Статтею 139 КАС України врегульовано питання розподілу судових витрат. Зокрема, відповідно до її частини 1 при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
7.2. Судом встановлено, що при зверненні до суду з даним позовом позивачем сплачено судовий збір у сумі 1211,20 грн, що підтверджується квитанцією №9 від 29.01.2024 року. Однак, зв'язку з відмовою у задоволенні цього позову, суд не стягує та не присуджує на користь позивача судові витрати.
7.3. Водночас, суд наголошує, що відповідно до пункту 12 частини 1 статті 5 Закону України “Про судовий збір” від 08.07.2011 року, №3674-VI від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються військовослужбовці, військовозобов'язані та резервісти, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, - у справах, пов'язаних з виконанням військового обов'язку, а також під час виконання службових обов'язків.
7.4. Також, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 7 Закону України «Про судовий збір» № 3674-VI сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом. Відтак, сума сплаченого судового збору може бути повернута з Державного бюджету України позивачу за його клопотанням.
На підставі викладеного, керуючись статтями 73-77, 90, 241-246, 250 КАС України, суд -
1. У задоволенні позову ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонний загін імені князя Володимира Великого Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання вчинити дії - відмовити повністю.
Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).
Повне найменування учасників процесу:
Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_9 ).
Відповідач - НОМЕР_1 прикордонний загін імені князя Володимира Великого Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ 14321765).
Суддя О.В. Анісімов