Справа № 620/15343/23 Суддя (судді) першої інстанції: Оксана ТИХОНЕНКО
13 березня 2024 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді Коротких А.Ю.,
суддів Сорочка Є.О.,
Чаку Є.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2023 року у справі за адміністративним позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Чернігівській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку,-
Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Чернігівській області звернулась до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку.
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2023 року позов задоволено повністю.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення неповно досліджено обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права.
У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв'язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Згідно зі ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши наявні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що позивачем розміщено у системі електронних торгів Prozorro оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями UA-2023-06-15-000899-a, назва предмета закупівлі «Капітальний ремонт мосту через р. Білоус на км 10+474 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-25-06 Чернігів - Любеч, Чернігівська область. (45221000-2) Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів»; відомості щодо зазначеної процедури закупівлі містяться за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-06-15-000899-a.
Переможцем зазначеної закупівлі визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНСМІСТ».
20.07.2023 року між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНСМІСТ» укладено Договір №23123 про закупівлю робіт за публічні кошти «Капітального ремонту мосту через р. Білоус на км 10+474 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-25-06 Чернігів-Любеч, Чернігівська області (45221000- 2) Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів.».
Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 07.09.2023 року №46-3 про початок моніторингу закупівель розпочато моніторинг процедур закупівель.
Підставою для проведення такого моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922 (далі - Закон №922), про що зазначено в додатку до Наказу №46-3.
За результатами моніторингу закупівлі ID:UA-2023-06-15-000899-а відповідачем складено висновок від 28.09.2023 року, яким встановлено порушення Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Чернігівській області (а.с.9-12).
В оскаржуваному висновку контролюючий орган зазначив, що за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог пункту 3 частини другої статті 21 Закону №922. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог пункту З частини другої статті 33 Закону. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації у звіті про результати проведення процедури закупівлі відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог пункту З частини першої статті 19 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено порушення вимог абзацу першого пункту 40, абзацу п'ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону, повноти відображення інформації у річному плані закупівель відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов'язує вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.
В свою чергу, відповідно до абзацу другого частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником на виконання встановлених у Висновку зобов'язань, 05.10.2023 року оприлюднено аргументовані заперечення до Висновку, які затверджені протокольним рішенням Уповноваженої особи із закупівель від 05.10.2023 року №289.
Позивач, не погоджуючись зі спірним висновком відповідача, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся з даним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).
Так, статтею 2 Закону №2939-XII передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб'єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб'єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до частини першої, другої статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад встановлює Закон «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (тут і далі - у редакції на час проведення моніторингу), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
За змістом статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю складає висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.
У разі звернення замовника до суду з позовом про оскарження висновку, оцінку виявленим порушенням надає суд.
Предметом спору у цій справі є висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-06-15-000899-a щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, під час моніторингу встановлено наступне.
Так, відповідно до вимог пункту 26 Особливостей оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною другою статті 21 Закону. Згідно з вимогами пункту 3 частини другої статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію щодо кількості та місця поставки товарів, обсягу і місця виконання робіт чи надання послуг. Крім того, пунктом 27 Особливостей визначено, що у разі коли оприлюднення в електронній системі закупівель інформації про місцезнаходження замовника та/або місцезнаходження постачальника (виконавця робіт, надавання послуг), та/або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг (оприлюднення якої передбачено Законом та/або цими особливостями) несе загрозу безпеці замовника та/або постачальника, така інформація може зазначатися як назва населеного пункту місцезнаходження замовника та/або місцезнаходження постачальника (виконавця робіт, надавала послуг), та/або назва населеного пункту, в який здійснюється доставка товару (в якому виконуються роботи чи надаються послуги)». За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено, що Замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів у розділі «Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг» зазначено «Україна, Відповідно до документації». Отже, Замовником в порушення вимог пункту 3 частини другої статті 21 Закону в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено місце виконання робіт. Згідно з пунктом 49 Особливостей рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону та цього пункту. Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 33 Закону повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інформацію про кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг. Замовником у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю від 08.05.2023 у розділі «місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг» зазначено «Україна, Відповідно до документації», чим порушено пункт 3 частини другої статті 33 Закону. Відповідно до вимог абзацу третього пункту 10 Особливостей звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель оприлюднюється відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей (крім закупівель із застосуванням електронного каталогу). Згідно з вимогами пункту 3 частини першої статті 19 Закону звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель повинен містити інформацію щодо кількості та місця поставки товарів або обсягу і місця виконання робіт чи надання послуг. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації у звіті про результати проведення процедури закупівлі відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено, що Замовником торгів у розділі «Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг» зазначено «Україна, Відповідно до документації». Отже, Замовником в порушення вимог пункту 3 частини першої статті 19 Закону у звіті про результати проведення процедури закупівлі не зазначено місце виконання робіт.
З приводу зазначених порушень колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з частиною третьою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель.
Водночас, частиною першою статті 10 зазначеного Закону встановлено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, визначену цією статтею Закону.
Так, замовником використовується майданчик e-tender.ua, функціонал якого дозволяє зазначити лише одну повну адресу місця поставки товару або місце виконання робіт чи надання послуг. У разі якщо таких адрес декілька або місце виконання робіт/надання послуг не має адресної прив'язки, у даному випадку прив'язка місця виконання робіт здійснюється до конкретної ділянки автомобільної дороги загального користування державного значення, то при створені оголошення про закупівлю у розділі «Реквізити для місця і дати поставки» необхідно використати кнопку «Відповідно до документації» і тоді автоматично в оголошені зазначається таке формулювання місця поставки товару або місця виконання робіт чи надання послуг: «Україна, відповідно до документації» і пропонується вказати всі необхідні адреси або місця виконання робіт надання послуг в тендерній документації.
Оголошення про проведення закупівлі розміщене шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, містить таку інформацію про місце поставки товару або місце виконання робіт з оголошення про проведення закупівлі: Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: «Україна, відповідно до документації».
У підпункті 4.3 тендерної документації «місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт)» міститься наступна інформація: «Додаткові роботи. 14005, м. Чернігів, вул. Київська 17, міст через р. Білоус на км 10+474 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-25-06 Чернігів - Любеч, Чернігівська область; 1 робота.».
Отже, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі в частині твердження про встановлення факту порушення Замовником пункту 3 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» під час закупівлі є необґрунтованим, оскільки в інформації про закупівлю, зокрема, в оголошенні про проведення закупівлі, повідомленні про намір та звіті про результати проведення закупівлі наявна інформація про кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг, ураховуючи функціонал електронної системи закупівель.
Також під час моніторингу встановлено, що відповідно до вимог підпункту 1.2.5 пункту 1.2 додатку 1 до тендерної документації Замовником передбачено, що «Асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В. 2.7:119-2011, ДСТУ Б В. 2.7:127-2015, ДСТУ Б В.2.7-305:2015, ДСТУ 8959:2019 про що Учасником додатково надаються підтверджуючі документи (атестат виробництва та договір на проведення атестації з усіма додатками, які є невід'ємною частиною договору; дозвіл (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу». У тендерній пропозиції ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» надано Атестат виробництва, зареєстрований в Реєстрі №АВ.ВА.107-22 від 12.08.2022 року, виданий ДП «ДОРЦЕНТР», відповідно до якого фізико-механічні властивості сумішей відповідають вимогам ДСТУ Б.В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови», ДСТУ Б.В.2.7-127:2015 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон щебеневомастикові. Технічні умови», ДСТУ 8959:2019 «Асфальтобетонні суміші та асфальтобетон дорожні на основі бітумів, модифікованих полімерами. Технічні умови», СОУ 42.1-37641918-124:2014 «Щебінь чорний для дорожніх робіт. Технічні умови». Проте, у тендерній пропозиції ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» не надано договір на проведення атестації з усіма додатками, які є невід'ємною частиною договору та атестат виробництва на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В.2.7-305:2015, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2.5 пункту 1.2 додатку 1 до тендерної документації Замовника.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що відповідно до вимог підпункту 1.2.5 пункту 1.2 додатку 1 до тендерної документації Замовником передбачено що «Асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В. 2.7:119-2011, ДСТУ Б В. 2.7:127-2015, ДСТУ Б В.2.7-305:2015, ДСТУ 8959:2019 про що Учасником додатково надаються підтверджуючі документи (атестат виробництва та договір на проведення атестації з усіма додатками, які є невід'ємною частиною договору; дозвіл (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу». У тендерній пропозиції ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» надано Атестат виробництва, зареєстрований в Реєстрі №АВ.ВА.107-22 від 12.08.2022 року, виданий ДП «ДОРЦЕНТР», відповідно до якого фізико-механічні властивості сумішей відповідають вимогам ДСТУ Б.В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови», ДСТУ Б.В.2.7-127:2015 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон щебеневомастикові. Технічні умови», ДСТУ 8959:2019 «Асфальтобетонні суміші та асфальтобетон дорожні на основі бітумів, модифікованих полімерами. Технічні умови», СОУ 42.1-37641918-124:2014 «Щебінь чорний для дорожніх робіт. Технічні умови»
Відповідно до загального порядку проведення атестації виробництва, розміщеному на веб-порталі ДП «ДОРЦЕНТР», яким було видано Атестат виробництва, зареєстрований в Реєстрі №АВ.ВА.107-22 від 12.08.2022 року, що засвідчує відповідність виробництва сумішей зазначеним вище стандартам та нормативним актам, передбачено: подання заявки на атестацію виробництва відповідно до встановленої форми; попередня оцінка (експертиза вихідних матеріалів наданих Заявником); підготовка та підписання договору; розробка інструкції з атестації технічних можливостей; висновок щодо готовності підприємства до проведення атестації виробництва; складання програми та методики атестації; перевірка виробництва; атестація технічних можливостей виробництва; проведення випробувань продукції; видача (невидача) атестата виробництва та його реєстрація.
Відповідно до пункту 42 Особливостей, Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.
Відповідно до частин другої та третьої статті 19 Закону України «Про доступ до публічної інформації» запитувач має право звернутися до розпорядника інформації із запитом на інформацію незалежно від того, стосується ця інформація його особисто чи ні, без пояснення причини подання запиту. Запит на інформацію може бути індивідуальним або колективним. Запити можуть подаватися в усній, письмовій чи іншій формі (поштою, факсом, телефоном, електронною поштою) на вибір запитувача.
Замовник, користуючись своїм правом, звернувся для отримання відповідної інформації до ДП «ДОРЦЕНТР» у спосіб передбачений Законом України «Про доступ до публічної інформації» та отримав підтвердження, що під час здійснення атестації виробництва Державне підприємство «ДОРЦЕНТР» неухильно дотримується всіх етапів порядку проведення атестації виробництва для подальшої видачі (невидачі) атестата виробництва та його реєстрації, в тому числі щодо підготовки та підписання договору.
Враховуючи те, що учасником на момент здійснення закупівлі було надано чинний Атестат виробництва, який є достатнім для підтвердження та виконання учасником вимог пункту 1.2 додатку 1 до Тендерної документації, факт наявності договору на проведення атестації підтверджується безпосередньо порядком проведення відповідної атестації та інформацією наданою Державним підприємством «ДОРЦЕНТР», та як складовою ланки для безпосередньої видачі (невидачі) атестата виробництва та його реєстрації.
З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» було дотримано вимоги пункту 1.2 додатку 1 до Тендерної документації, оскільки Замовником отримано вичерпну та достатню інформацію/документи для підтвердження відповідності учасника зазначеним вимогам, з урахуванням пункту 42 Особливостей.
Крім того, за результатом проведеного моніторингу встановлено, що відповідно до вимог пункту 1.4 додатку 1 до тендерної документації Замовником передбачено, що «Учасник в складі пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для надання послуг за формою (таблиця 1.3)».
Згідно з підпунктом 1.4.2 пункту 1.4 додатку 1 до тендерної документації Замовником визначено, що «На підтвердження вказаної інформації у таблиці №1.3 Учасник зобов'язаний надати: накази про прийом на роботу (переведення) зазначених працівників». У тендерній пропозиції ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» надано довідку від 06.07.2023 року №2 про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг.
Разом з тим, матеріалами справи підтверджено, що на момент подання тендерної пропозиції ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» між учасником та зазначеними працівниками відсутні трудові відносини. Водночас, відповідно до підпункту 1.4.1 пункту 1.4 додатку 1 до тендерної документації Замовником передбачено перелік мінімальної необхідної кількості інженерно-технічних працівників, які повинні бути в учасника.
З огляну на зазначене, ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» не дотримано вимоги підпункту 1.4.1 та пункту 1.4 додатку 1 до тендерної документації Замовника, оскільки учасником не підтверджено трудові відносини з мінімальною необхідною кількістю інженерно-технічних працівників.
Відповідно до вимог абзацу першого пункту 40 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовником розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою щодо усунення невідповідностей в інформації та документах до 16:39 год 07 липня 2023 року, але вищезазначені невідповідності в перелік не включено та, як наслідок, не надано ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» можливості виправити невідповідності, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 40 Особливостей.
Враховуючи вищевикладене, Замовником, в порушення вимог абзацу п'ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей, не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «УКРТРАНСМІСТ», натомість Замовником, протокольним рішенням уповноваженої особи із закупівель від 07.07.2023 року №207 ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» визначено переможцем закупівлі, повідомлення про намір укласти договір оприлюднено в електронній системі закупівель 07.07.2023 року та з ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» 20.07.2023 року укладено договір про закупівлю послуг №23123.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» на виконання вимог підпункту 1.4.1 та пункту 1.4 додатку 1 до тендерної документації було надано зокрема довідку від 06.07.2023 року №2 про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг.
При цьому, відповідно до наданих у тендерній пропозиції учасника наказів вказані працівники перебували з учасником у трудових відносинах на необхідних період часу.
Разом з тим, учасником у складі своєї тендерної пропозиції надано лист-пояснення від 23.06.2023 року №29 про те, що у складі тендерної пропозиції надано копії наказів на працівників, строк дії трудових відносин з якими мав бути припинений у відповідні строки, однак учасник повідомив, що жодна із сторін правовідносин не вимагала їх припинення, тому дія трудових відносин автоматично було продовжено на невизначений строк у відповідності до частини 1 статті 39-1 КЗпП України.
Також учасник гарантував, що до виконання робіт будуть залучені відповідні кадрові ресурси для якісного та своєчасного виконання робіт передбачених предметом закупівлі.
З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» було в повній мірі дотримано вимоги підпункту 1.4.1 та пункту 1.4 додатку 1 до Тендерної документації, оскільки учасником надано вичерпну та достатню інформацію, а також документи для підтвердження трудових відносин між працівниками та учасником закупівлі.
Щодо правомірності обраного відповідачем виду зобов'язання стосовно усунення порушень, колегія суддів зауважує, що в оскаржуваному висновку відповідачем визначено зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.
Водночас, на думку апеляційного суду, відповідач жодним чином не обґрунтував обраний ним в оскаржуваному висновку вид зобов'язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, не навів наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону №922-VII.
Так, відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Верховний Суд неодноразово, зокрема в постановах від 21 жовтня 2021 року у справі №640/17797/20, від 30 листопада 2021 року у справі №420/5590/19, від 4 травня 2023 року у справі №160/5890/22, висловлював правову позицію, згідно з якою можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), якого слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
При цьому зазначена вимога є такою, що порушує основоположний принцип права - принцип пропорційності, який передбачає дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
Отже, усталеною є практика Верховного Суду з приводу того, що вимога Держаудитслужби щодо розірвання договору або будь-яка інша вимога, яка має наслідком припинення зобов'язань за договором, є непропорційною тяжкості порушень, а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у висновку спосіб може призвести до порушення майнових прав та інтересів замовника та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. З цих підстав Верховний Суд дотримувався своєї позиції через обґрунтування того, що висновок Держаудислужби як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям, передбаченим частиною 2 статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, у зв'язку з чим, суд вказав, що цей висновок є протиправним та підлягає скасуванню (аналогічна правова позиція наведена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку відповідача, у зв'язку з чим позов підлягає задоволенню у повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд
Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2023 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.
Головуючий суддя: Коротких А.Ю.
Судді: Сорочко Є.О.
Чаку Є.В.