13 березня 2024 р. м. Чернівці Справа № 600/542/24-а
Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Маренича І.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання вчинити дії, -
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся в суд з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якому просить:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 за абз.11 підпункту "Г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час дії воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме як військовослужбовця, який самостійно виховує дитину (дітей) віком до 18 років;
- зобов'язати військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за абз.11 підпункту "Г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час дії воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме як військовослужбовця, який самостійно виховує дитину (дітей) віком до 18 років.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він є батьком неповнолітньої дитини, яку виховує самостійно, що підтверджується матеріалами справи, в тому числі рішенням суду, яке набрало законної сили.
Вважає протиправною відмову військової частини НОМЕР_1 в задоволенні рапорту про звільнення його з військової служби, оскільки у випадку останнього існують обставини, передбачені абз. 11 п.п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову служби", норми якої поширюються на позивача.
Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Відповідач подав до суду відзив на адміністративний позов, в обґрунтування якого заперечив щодо задоволення позовних вимог, з огляду на наступне. Зазначив, що зазначена підстава для звільнення з військової служби, як батька який самостійно виховує дитину до 18 років, може застосовуватись, якщо : мати дітей померла, рішенням суду про позбавлення матері батьківських прав, рішенням суду про відібрання дитини у матері без позбавлення її батьківських прав, рішенням суду про визнання матері безвісти зниклою, рішення суду про оголошення матері померлою. Вказані документи об'єктивно дозволяють підтвердити факт відсутності участі матері у вихованні дитини та, як наслідок, наявності підстав для звільнення з військової служби. В даному випадку, за відсутності перелічених вище документів, мати зобов'язана приймати участь у вихованні та утриманні дітей.
Окрім того вказував, що проживання батьків дитини окремо, розірвання шлюбу, визначення місця проживання дитини з одним з них, не впливає на обсяг прав та обов'язків щодо виховання дитини, а тому на думку останнього відсутні підставі для звільнення позивача з військової служби за зазначених обставин.
Дослідивши письмові докази судом встановлено наступне.
ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , проходить військову службу у Збройних Силах України, з 11 квітня 2022 р. в складі Військової частини НОМЕР_1 на посаді оператора 2 групи 12 роти 4 загону по теперішній час, призваний за мобілізацією згідно Указу Президента України №69/2022 від 24.02.2022 року, що підтверджується військовим квитком серії НОМЕР_2 .
02.10.2023 року рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівців по справі №725/7100/23 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу задоволено повністю. Розірвано шлюб, укладений між ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який був зареєстрований, 23.11.2019 року Чернівецьким міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області, актовий запис № 2280. Після розірвання шлюбу місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 - залишити проживати з батьком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_3 .
02.10.2023 року ухвалою Першотравневого районного суду м. Чернівців по справі №725/7100/23 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу в рішенні від 02.10.2023 року виправити допущену описку, а саме в резолютивній частині рішення з "Після розірвання шлюбу місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 - залишити проживати з батьком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_3 " на "Після розірвання шлюбу місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 - залишити проживати з батьком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 РНОКПП: НОМЕР_3 , на його самостійному вихованні та утриманні"
Зазначеним рішенням встановлено, що 23.11.2019 року між сторонами укладено шлюб, зареєстрований відділом державної реєстрації актів цивільного стану Чернівецького міського управління юстиції за актовим записом №2280.
Від даного шлюбу сторони мають дитину: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Окрім цього, в межах вказаної справи судом також констатовано, що сторони по справі досягли взаємної згоди щодо участі у вихованні та утриманні спільної дитини: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з укладенням договору між батьками щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дитини від 15.09.2023 р.
Відповідно до частини 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
08.12.2023 року позивач звернувся з рапортом до командира 2 групи 12 роти 4 загону військової частини НОМЕР_1 про звільнення його з військової частини на підставі п.п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", у зв'язку з самостійним вихованням дитини до 18 років. До рапорту було, зокрема: нотаріально посвідчену копію свідоцтва про народження дитини, копію рішення Першотравневого районного суду м. Чернівців від 02.10.2023 р., копію ухвали Першотравневого районного суду м. Чернівців від 02.10.2023 р.
Судом також встановлено, що зазначений вище рапорт був погоджений тво командира ІНФОРМАЦІЯ_5.
13.12..2023 р. помічником командира з правової роботи - начальником юридичної групи - майором юстиції ОСОБА_4 по суті вказаного рапорту зазначено наступне.
Згідно ст. 26 ЗУ "Про військовий обов'язок та військову службу" однією із підстав для звільнення з військової служби (як для мобілізованих так і для контрактної служби) є - самостійне виховання дитини (дітей) віком до 18 років.
Підтвердженням цієї підстави для звільнення є доведення, що батько/мати не здійснює виховання дитини (дітей) за певними обставинами.
Такими обставинами є:
- позбавлення батьківських прав мати/батька за рішенням суду;
- відібрання дитини у матері/батька без позбавлення батьківських прав за рішенням суду - смерть матері/батька;
- визнання безвісно зниклим/ою або визнання загиблим/загиблою батька/матері за рішенням суду;
- рішення суду про встановлення факту самостійного виховання (самоусунення матері від виховання).
У постанові від 13.06.2018 за результатами розгляду справи №822/2446/17 Верховним Судом викладено позицію про те, що розірвання шлюбу та встановлення місця проживання дитини з позивачем, що передбачає обов'язок батька щодо утримання та виховання дитини не доводять факт відсутності участі матері у вихованні дитини.
Більш того, у рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівців від 02.10.2023 про розірвання шлюбу (додано до рапорту) було встановлено, що сторони по справі досягли взаємної згоди щодо участі у вихованні та утриманні спільної дитини: ОСОБА_3 , що само по собі виключає факт самостійного виховання дитини лише батьком.
Враховуючи вищевикладене, підстав для звільнення за даною підставою не вбачається.
Командиром в/ч НОМЕР_1 поставлено резолюцію з підписом - повідомити військовослужбовця встановленим порядком.
Не погоджуючись з рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.
Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ, Законом України "Про правовий режим воєнного стану" від 12.05.2015 №389-VIII, Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року № 548-XIV.
Відповідно до статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.
Відповідно до статті 65 Конституції України Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" у зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
На момент розгляду вказаної адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжено.
Крім цього, відповідно до пункту 2 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" військовому командуванню разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування доручено запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави
Згідно із статтею 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" від 12.05.2015 року № 389-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних відносин, далі - Закон № 389-VIII), воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 "Про загальну мобілізацію" постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію (далі - Указ №69/2022). Згідно пункту 4 Указу № 69/2022 призов військовозобов'язаних, резервістів та залучення транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, інших військових формувань України здійснити в обсягах, визначених згідно з мобілізаційними планами.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби регулюється Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 р. №2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Частинами 1, 2 статті 1 Закону №2232-ХІІ визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Частиною 6 статті 2 Закону №2232-ХІІ передбачено види військової служби : строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-ХІІ. При цьому підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період встановлені у частині 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ та розмежовані з огляду на період застосування: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1); під час воєнного стану (пункт 2).
Таким чином, з огляду на введення в Україні військового стану та зважаючи на вид військової служби, яку проходить позивач, підстави звільнення його з військової служби визначені у пункті 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ, а саме :
а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;
б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку або про непридатність до військової служби з переоглядом через 6-12 місяців;
в) у зв'язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;
г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв'язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
у зв'язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров'я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, але якій не встановлено інвалідність;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я;
у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
у зв'язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
військовослужбовці-жінки - у зв'язку з вагітністю;
військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;
перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;
якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.
Отже, підставою для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, є зокрема, самостійне виховання дитини (дітей) віком до 18 років.
Відповідно до частини 7 статті 26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України врегульований Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами) (далі - Положення № 1153).
Відповідно до абзаців 2 та 3 пункту 12 Положення №1153, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Пунктом 233 Положення №1153 закріплено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; ІНФОРМАЦІЯ_4, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Відповідно до пункту 241 Положення №1153 накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.
Згідно з правовими нормами пункту 242 Положення №1153 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_4 за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов'язані у п'ятиденний строк прибути до ІНФОРМАЦІЯ_4 для взяття на військовий облік.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Як вже було зазначено судом, позивач звернувся до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII у зв'язку із здійсненням виховання неповнолітньої дитини до 18 років.
Натомість, доводи представника відповідача полягають у тому, що зазначена підстава для звільнення батька дитини застосовується, якщо мати дитини померла, визнана судом безвісно відсутньою, оголошена судом померлою, або судовим рішенням позбавлена батьківських прав. В інших випадках мати зобов'язана приймати участь у вихованні та утриманні дитини, що сам позивач і його колишня дружина підтвердили, що підтверджується рішення Першотравневого районного суду м. Чернівців.
5.6. Надаючи оцінку доводам сторін, суд звертає увагу на безпосередньому формулюванні абзацу 11 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, а саме на тому, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.
Тобто, звільнення з військової служби під час воєнного стану можливе за умови самостійного виховання військовослужбовцем дитини (дітей) віком до 18 років. Відтак, підтвердженим має бути факт самостійного виховування дитини (дітей) віком до 18 років.
Як встановлено судом, 02.10.2023 року рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівців по справі №725/7100/23 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу задоволено повністю. Розірвано шлюб, укладений між ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який був зареєстрований, 23.11.2019 року Чернівецьким міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області, актовий запис № 2280. Після розірвання шлюбу місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 - залишити проживати з батьком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_3 .
02.10.2023 року ухвалою Першотравневого районного суду м. Чернівців по справі №725/7100/23 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу в рішенні від 02.10.2023 року виправити допущену описку, а саме в резолютивній частині рішення з "Після розірвання шлюбу місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 - залишити проживати з батьком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_3 " на "Після розірвання шлюбу місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 - залишити проживати з батьком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 РНОКПП: НОМЕР_3 , на його самостійному вихованні та утриманні".
Як вже було зазначено, позивач звернувся з рапортом до командира 2 групи 12 роти 4 загону військової частини НОМЕР_1 про звільнення його з військової частини на підставі п.п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", у зв'язку з самостійним вихованням дитини до 18 років. До рапорту було, зокрема: нотаріально посвідчену копію свідоцтва про народження дитини, копію рішення Першотравневого районного суду м. Чернівців від 02.10.2023 р., копію ухвали Першотравневого районного суду м. Чернівців від 02.10.2023 р.
Судом також встановлено, що зазначений вище рапорт був погоджений тво командира ІНФОРМАЦІЯ_5.
Натомість, при розгляді поданого позивачем рапорту, командиром ВЧ НОМЕР_1 поставлено під сумнів наявність у позивача права на звільнення згідно підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, як військовослужбовця, який самостійно виховує дитину (дітей) віком до 18 років. Зокрема, при розгляді рапорту на звільнення позивача помічником командира з правової роботи - начальником юридичної групи - майором юстиції ОСОБА_4 оформлено Правовий висновок на ім'я командира військової частини НОМЕР_1 , згідно якого останній вважає, що позивач не може бути звільнений з військової служби згідно абзацу 11 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" з міркувань того, що зазначена підстава для звільнення батька дітей застосовується, якщо мати дітей померла, визнана судом безвісно відсутньою, оголошена судом померлою, або судовим рішенням позбавлена батьківських прав.
Базуючись на вказаному Правовому висновку командир військової частини НОМЕР_1 повідомив про те, що подання та відповідні документи на звільнення з військової служби стосовно старшого солдата ОСОБА_1 від 08.12.2023 року не реалізовані.
Водночас, суд вважає вказані висновки відповідача помилковими, адже вказаним вище рішенням та ухвалою Першотравневого районного суду м. Чернівців від 02.10.2023по справі №725/7100/23 встановлено факт самостійного виховання та утримання позивачем неповнолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Відповідно до частини 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Слід звернути увагу, що чинне законодавство України, яке врегульовує правовідносини щодо проходження військової служби не надає визначення словосполученню "самостійно виховує дитину", а тому у даному разі слід застосовувати "суворий текстуалізм", який передбачає застосування простого змісту тексту на основі буквального значення слів, використовуючи при цьому принцип "найбільш сприятливого для особи тлумачення".
5.16. Відповідно до Великого тлумачного словника сучасної мови (https://slovnyk.me/dict/vts/%D1%81%D0%B0%D0%BC%D0%BE%D1%81%D1%82%D1%96%D0%B9%D0%BD%D0%B8%D0%B9) під словом "самостійний" розуміють: який здійснюється своїми силами чи з власної ініціативи, без сторонньої допомоги або керівництва; відособлений від інших; який в ряді інших має значення сам по собі; окремий.
Отже, враховуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що відповідно до чинного нормативно-правового регулювання позивач є таким, що підпадає під категорії особи, яка самостійно виховує дитину.
За таких обставин, та враховуючи те, що судовим рішення, яке набрало законної сили, встановлено факт самостійного виховання позивачем дитини віком до 18 років, а також з огляду на подання позивачем рапорту на звільнення слідує, що позивач є військовослужбовцем, проходить військову службу у воєнний час за призовом під час мобілізації та самостійно виховує дитину віком до 18 років (самостійно здійснює догляд та виховання), при цьому не бажає продовжувати військову службу.
Таким чином, наведені обставини свідчать про те, що позивач підлягає звільненню з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII.
Такого ж висновку дійшов Сьомий апеляційний адміністративний суд у постановах від 26.09.2023 року у справі №600/3214/23-а, від 07.12.2023 року у справі №120/7909/23, від 25.07.2023 року у справі 600/4068/22-а.
Щодо тверджень відповідача, згідно якої підстави для звільнення, що наведені у підпункті "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII (самостійне виховання дитини до 18 років), застосовується, якщо мати дітей померла, визнана судом безвісно відсутньою, оголошена судом померлою, або судовим рішенням позбавлена батьківських прав, то суд зазначає наступне.
На сьогодні жодним нормативно-правовим актом не визначено, що самостійне виховання батьком дитини можливе виключно у разі якщо мати дітей померла, визнана судом безвісно відсутньою, оголошена судом померлою, або судовим рішенням позбавлена батьківських прав.
Таке розширене тлумачення положень підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII суперечить принципу "найбільш сприятливого для особи тлумачення" та не може застосовуватися до цих правовідносин.
Також, суд звертає увагу, що законодавець у статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" не оперує таким поняттям як "одинокий батько", а чітко визначає підставу звільнення з військової служби, а саме: військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.
Крім цього, рішення Першотравневого районного суду м. Чернівців від 02.10.2023 року у справі №725/7100/23 та ухвала Першотравневого районного суду м. Чернівців від 02.10.2023 року у справі №725/7100/23 набрали законної сили, а отже встановило відповідні юридичні факти та обставини, які суд не вправі переглядати в порядку адміністративного судочинства, що в іншому разі призведе до порушення конвенційних прав позивача та підірве довіру до правосуддя.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачем не доведено суду правомірності своїх дій щодо не звільнення позивача з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII як військовослужбовця, який самостійно виховує дитину (дітей) віком до 18 років.
Відтак, враховуючи положення частини 3 статті 245 КАС щодо права суду зобов'язати суб'єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, суд вважає обґрунтованим обраний позивачем спосіб порушеного права шляхом зобов'язання Військову частину НОМЕР_1 звільнити з військової служби ОСОБА_1 на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у зв'язку із самостійним вихованням неповнолітньої дитини.
Суд також вважає за необхідне зазначити, що відповідач здійснює свою діяльність як суб'єкт владних повноважень, а отже його діяльність має характеризуватись певною послідовністю та передбачуваністю, що зокрема слідує з принципу належного урядування. При цьому суд нагадує, що зміст принципу належного урядування передбачає, що державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб, у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права; потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків; ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися коштом осіб, яких вони стосуються (Рішення ЄСПЛ у Справі "Рисовський проти України" (заява № 29979/04), прийняте 20.10.2011 року (набуло статусу остаточного 20.01.2012 року).
Суд також зазначає, що інші доводи сторін, наведені у заявах по суті справи, вищезазначених висновків суду не спростовують.
За таких обставин суд прийшов до висновку, що зазначений позов підлягає задоволенню в повному обсязі з підстав викладених у його мотивувальній частині.
Стосовно розподілу судових витрат.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Оскільки, позов задоволено повністю, суд присуджує на користь позивача судові витрати (судовий збір) у сумі 1211,20 грн за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-
1. Адміністративний позов задовольнити.
2. Визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо відмови задовольнити рапорт про звільнення з військової служби ОСОБА_1 на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 року № 2232-XII.
3. Зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити з військової служби ОСОБА_1 на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 року № 2232-XII у зв'язку із самостійним вихованням неповнолітньої дитини.
4. Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 судові витрати - судовий збір в сумі 1211,20 грн.
Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне найменування учасників процесу:
Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 )
Відповідач - Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , Код ЄДРПОУ НОМЕР_4)
Суддя І.В. Маренич