79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128
28.02.2024 Справа № 914/3316/23
Суддя Господарського суду Львівської області Король М.Р., за участі секретаря судового засідання Щерби О.Б., розглянувши справу
за позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1
до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про: визнання недійсним п.1 та п.2 рішення №63/12-р/к від 30.03.2023р.,
представники
позивача: Масюк Г.С.
відповідача: Сигляк І.Я.,
07.11.2023р. на розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява ОСОБА_1 до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним п.1 та п.2 рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2023р. № 63/12-р/к у справі №63/4-01-140-2021.
13.11.2023р. Господарський суд Львівської області постановив ухвалу, якою, зокрема, ухвалив: прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначити на 06.12.2023р.; викликати представників сторін у підготовче засідання.
17.11.2023р. через систему «Електронний суд» від позивача надійшла заява про уточнення позовної заяви щодо статусу позивача, за змістом якої позивач просить вважати, що позовна заява подана ОСОБА_1 , як фізичною-особою підприємцем (вх.№28077/23).
01.12.2023р. від відповідача на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву (вх.№29464/23).
06.12.2023р. суд постановив протокольну ухвалу, якою, зокрема, ухвалив: вважати в якості позивача Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .
03.01.2024р. суд постановив протокольну ухвалу, якою, зокрема, ухвалив: закрити підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті на 24.01.2024р.
Суть спору:
Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відділення АМК) про визнання протиправним та скасування рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/12-р/к від 30.03.2023р.
Правова позиція позивача.
Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №63/12-р/к від 30.03.2023 р. в частині, що стосується позивача, є неправомірним, оскільки, приймаючи вказане рішення, відділення АМК: провело розслідування неповно, упереджено оцінюючи встановлені обставини, висновки зроблені на припущеннях посадових осіб відповідача та не відповідають обставинам справи.У матеріалах справи №63/4-01-140-2021 відсутні докази на підтвердження обставин антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів у діях Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 .
Позивач вказує, що поведінка Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 не вчиняв жодних дій/бездіяльності щодо спотворення результатів торгів, а відтак рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/12-р/к від 30.03.2023р. є незаконним, недійсним та підлягає скасуванню.
Правова позиція відповідача.
Відділення АМК подало відзив на позовну заяву, в якому зазначило про те, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений Законом України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон).
Відповідач вказує на те, що наведені у позовній заяві мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків оскаржуваного рішення, що rрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події), а відтак висновки, викладені у рішенні №63/12-р/к, відповідають фактичним обставинам справи №63/4-01-140-2021 та є обґрунтованими; відділенням АМК надано належну оцінку обставинам справи №63/4-01-140-2021 та прийнято законне та обґрунтоване рішення №63/12-р/к про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача, як порушника, до визначеної Законом відповідальності.
За результатами дослідження наданих доказів та матеріалів справи, пояснень представників сторін, суд встановив наступне:
30.03.2023 Адміністративна колегія Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи №63/4-01-140-2021 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та подання з попередніми висновками Четвертого відділу досліджень і розслідувань Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.02.2023р. №63-03/31п прийняла рішення №63/12-р/к, яким визнала дії ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів та на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» наклала на ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 штраф у розмірі 68000,00 грн на кожного.
Таких висновків відповідач дійшов у зв'язку з тим, що на всіх стадіях підготовки пропозицій для участі у закупівлі ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 були обізнані щодо участі кожного з них у зазначеній закупівлі і координували свою поведінку, пов'язану з такою участю, що підтверджується, зокрема, наступним: пов'язаність ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 через юридичні особи; комунікація ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 шляхом використання телефонних дзвінків; узгодженість дій на етапі подання тендерних пропозицій; використання одних і тих самих IP-адрес; схожості в оформленні документів та наявність дефекту; спільні властивості файлів.
З огляду на зазначене, на думку відповідача, ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 , під час підготовки та участі у закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі». Узгодження ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 своїх пропозицій усунуло конкуренцію та змагання між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».
Як слідує зі змісту оскаржуваного Рішення, відповідач обґрунтовує власний висновок щодо визнання дій ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 в закупівлях узгодженням антиконкурентної поведінки під час процедур електронних торгів та, як наслідок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 80 Рішення), наступним обсягом сукупних обставин та «ознак»:
(23)Отже, у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є пов'язаними особами через ПП «Медторг-Експрес» та ТзОВ «Приватна Поліклініка «Мед-Експрес», так як мають змогу спільно або узгоджено здійснювати господарську діяльність.
(32)Отже, викладені вище факти наявності телефонних розмов між телефонними номерами, які використовують у своїй господарській діяльності Відповідачі у період до проведення, під час та після проведення процедури закупівлі, свідчать про тісну комунікацію та наявність умов для обміну інформацією між Відповідачами, узгодження ними дій, в тому числі під час підготовки та участі у Торгах.
(38)Подання пропозицій та участь у торгах з одного електронного майданчика ТзОВ «Закупки.Пром.УА» не може бути випадковим збігом обставин, оскільки на ринку наявні інші електронні майданчики, зокрема: ТзОВ «Е-тендер», «Закупівлі УА», «Закупівлі24» (ПАТ КБ «Приватбанк»), ТзОВ «Українська універсальна біржа», ПП «Тендер онлайн», ТзОВ «ІТ Контракт» та ін.
(41)Крім того, варто зазначити, що система електронних закупівель «Prozorro» дозволяє кожному учаснику процедури закупівлі подавати свою тендерну пропозицію не лише шляхом завантаження всіх документів в один день, а й шляхом завантаження кожного окремого документа тендерної пропозиції по мірі його готовності. Натомість, ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 завантажили свої пропозиції у Закупівлі в один і той самий день.
(53)Враховуючи викладене, Відповідачі, зокрема, в період проведення Торгів, подавали свої тендерні пропозиції, редагували їх, надсилали електронні документи на поштові скриньки органів Державної податкової служби України, здійснювали керування своїми рахунками в банківських установах за допомогою системи «Клієнт-банк» з однакових ІР-адрес.
(54)Отже, викладене вище свідчить про наявність спільного доступу до мережі Інтернет, здійснення Відповідачами господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Торгах.
(59)Отже, зазначенні факти, а саме: схожість в оформленні документів, візуальний брак (дефект) принтера чи сканера разом із фактом подачі документів до електронної системи закупівель «Prozorro» з однакової ІР-адреси та в один і той самий день свідчать про спільну підготовку документів, обмін інформацією та про обізнаність Відповідачів, що дало їм можливість координувати свою поведінку під час участі у Торгах, як наслідок узгодженість дій між ними.
(61)Отже, наявність спільних унікальних властивостей електронних файлів, завантажених в електронну систему закупівель, свідчить про використання Відповідачами одного й того ж обладнання для їх виготовлення для участі в Торгах.
(70)Отже, мінімальна різниця між початковими та кінцевими ціновими пропозиціями, неподання ФОП ОСОБА_1 усіх документів у складі своєї тендерної пропозиції та не пониження ціни під час аукціону (не заходив в аукціон) дають підстави для висновку про погоджену поведінку Відповідачів і додатково підтверджують те, що ФОП ОСОБА_1 виступав технічним кандидатом виключно для забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_2 .
Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Держава, згідно з ч.3 ст.42 Конституції України, забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Як визначено у ст.7 Закону України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики», розвиток конкуренції, як основного чинника підвищення ефективності економіки є однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері.
У відповідності до ч.1 ст.25 ГК України, держава підтримує конкуренцію, як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Зазначене кореспондує законодавчій нормі ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Добросовісна конкуренція є одним із принципів здійснення закупівель, визначених ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією (ст.ст. 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі по тексту - Закон)). Відтак, суб'єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами.
Закон визначає поняття та ознаки поведінки учасників на відповідному ринку, яка визнається незаконною та такою, що порушує конкурентне законодавство.
Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (ст.5 Закону).
Згідно з ч.1 ст.6 Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п.1 ст.50 Закону). Відповідно до ст. 51 Закону, порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст.6 Закону.
Відтак, для визнання Антимонопольним комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Зазначене кореспондує правовій позиції Верховного Суду, викладеній, зокрема у постановах від 18.10.2018р. у справі №916/3214/17, від 04.12.2018р. у справі №914/1912/17, від 18.12.2018р. у справі №922/5617/15, від 20.11.2018р. у справі №910/1339/18 та від 30.01.2020р. у справі № 910/14949/18.
У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу, тощо.
Згідно з частиною першою статті 60 Закону, заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Відповідно до частини першої статті 59 Закону, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:
-неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;
-недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
-невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
-заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;
-порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Пунктами 1, 2 частини п'ятої статті 14 Закону «Про Антимонопольний комітет України», адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.
Суд також звертає увагу на те, що відповідно до ст.ст. 1, 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», однойменний орган є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1- 4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11-13, 15 і 16 частини третьої статті 7, не допускається.
Згідно зі ст.35 Закону, при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.
З огляду на вищенаведене, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є винятковою компетенцією органів Антимонопольного комітету України, а тому виходить за межі повноважень судів. При вирішенні відповідних спорів суд не повинен перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити чи спростовувати замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов'язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні органів Антимонопольного комітету України. Вирішуючи спори щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету, господарські суди мають враховувати, що відповідно до законів України «Про Антимонопольний комітет України» та «Про захист економічної конкуренції» кваліфікація дій суб'єктів господарювання, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету.
Таке визначення місця та ролі органів Антимонопольного комітету України серед інших органів державної влади знайшло своє відображення також і в численних постановах Верховного Суду, зокрема від 30.01.2020р. у справі № 910/14949/18, від 19.08.2019р. у справі № 910/12487/18.
Отже, доказами, зібраними у антимонопольній справі №63/4-01-140-2021, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об'єктивно могли вплинути на поведінку учасників, не спростовується висновок адміністративної колегії Відділення АМК про те, що дії учасників є проявом антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у:
-пов'язаності Відповідачів через юридичні особи;
-комунікації Відповідачів шляхом використання телефонних дзвінків;
-узгодженості дій на етапі подання тендерних пропозицій;
-використання одних і тих самих ІР-адрес;
-схожості в оформленні документів та наявність дефекту;
-спільні властивості файлів.
Також Рішення №63/12-р/к містить аналіз цінових пропозицій, з якого слідує, що поведінка Учасників під час участі в торгах є характерним проявом антиконкурентних узгоджених дій.
Цінова поведінка Учасників у ході закупівель є характерною для технічного учасника, який забезпечує перемогу іншому учаснику з мінімальними втратами останнього.
Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається за наявності лише справжньої конкуренції (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.05.2020р. у справі №910/8399/19, 23.01.2020р. у справі № 922/1539/19, від 05.12.2019р. у справі №910/3095/19).
Установлені Відділенням АМК факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дій об'єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Учасників своєї поведінки при підготовці до участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання, як антиконкурентних узгоджених, не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018р. у справі №922/5616/15, від 24.01.2019р. у справі №916/1734/17, від 19.02.2019р. у справі №916/499/18, від 12.03.2019р. у справі №914/843/18, від 12.03.2019р. у справі №922/1531/18.
Таким чином, сам факт вчинення дій Учасниками, які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення тендеру, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону, передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі №924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі №924/5614/15).
Згідно зі ст. ст. 73, 76-79 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010р. у справі «Серявін та інші проти України» вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Суд, проаналізувавши зміст оскаржуваного рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, встановив, що таке рішення прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, з'ясовано обставини, як підготовки, так і проведення Торгів щодо закупівлі.
При цьому, суд враховує, що він наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.
Позиція позивача, викладена в позовній заяві, спростовується обставинами, встановленими відповідачем в оскаржуваному рішенні. Доводи позивача викладені в позові не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами.
Завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а у гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.
Вказаний висновок ґрунтується також на правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 02.07.2019р. у справі №910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.
У постанові від 02.07.2019р. у справі № 910/23000/17, Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.
З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріплені у ст.2 ГПК України, перевірка правильності кваліфікації дій ФОП ОСОБА_1 щодо порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» перебуває поза межами компетенції суду, визначеної ст.59 цього Закону.
Аналіз норм ст.ст.19, 124 Конституції України, ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави дійти висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.
Відтак, під час розгляду цієї справи, перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК, з'ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість, передбачених ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання недійсним рішення АМК через призму/ критерії, зокрема в цьому випадку, неповноти з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильності застосування норм матеріального і процесуального права тощо. Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи, тощо.
Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку ч.2 ст.86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у справі у їх сукупності.
Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» ймовірно не може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок, у відповідності до ст.86 ГПК України.
Викладене відповідає висновкам Верховного Суду, наведеним у постановах Верховного Суду від 05.08.2019р. у справі №922/2513/18, від 13.08.2019р. у справі №916/2670/18, від 07.11.2019р. у справі №914/1696/18, від 04.02.2021р. у справі №910/17126/19, які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються при виборі і застосуванні норм права.
Досліджуючи надані позивачем документи на підтвердження своїх вимог та заперечень, суд не може досліджувати та оцінювати додаткові пояснення та докази сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом Антимонопольного комітету порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства. Зазначене кореспондує правовій позиції Верховного Суду, наведеній, зокрема, у постанові від 19.08.2019р. №910/12487/18.
Крім того, аналізуючи аргументи позивача, суд звертає увагу на те, що рішення органів Антимонопольного комітету України, як правило, ґрунтується саме на непрямих доказах, адже прямі докази в такого роду справах здобути фактично неможливо. Саме тому закон і надає право цим органам отримати інформацію з різного роду джерел та аналізувати їх на предмет наявності ознак антиконкурентних узгоджених дій, виявлення наміру учасників закупівлі діяти скоординовано. Суд також не може переймати на себе притаманні Антимонопольному комітету функції стосовно кваліфікації дій учасників закупівлі та переоцінювати висновки, зроблені цим органом.
Відтак, аналізуючи заперечення позивача, суд приходить до висновку, що вони зводяться, в основному, до незгоди з кваліфікацією Антимонопольним комітетом досліджених доказів та встановлених обставин, що не є підставою для скасування рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2023р. №63/12-р/к у справі №63/4-01-140-2021.
Твердження позивача про те, що до початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке оформлюється розпорядженням, органи та посадові особи Антимонопольного комітету України не можуть збирати та аналізувати докази та проводити інші дії, які вчиняються лише в межах справи є безпідставними, так як виходячи з положень законодавства про захист економічної конкуренції, право органу Антимонопольного комітету України вимагати відповідну інформацію у суб'єктів господарювання не ставиться в залежність від факту початку ним розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Крім того, виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції є наслідком відповідного дослідження, а не його передумовою.
Враховуючи наведене, суд, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій, як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення АМК стосовно протиправної узгодженої поведінки ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 не спростовано позивачем, приходить до висновку про прийняття Відділенням оспорюваного рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання оскаржуваного рішення АМК недійсним, з огляду на що, позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 задоволенню не підлягають
Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне:
Судовий збір відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається на позивача.
Керуючись ст.ст. 13, 73-74, 76-79, 86, 129, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Відмовити в позові повністю.
Рішення набирає законної сили в порядку та строк, передбачені ст.241 Господарського процесуального кодексу України.
Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку в порядку та строки, визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.
Інформацію по справі можна отримати за наступною веб-адресою: http://lv.arbitr.gov.ua/sud5015.
У зв'язку із перебуванням судді у відпустці з 29.02.2024р. по 12.03.2024р., повний текст рішення складено 13.03.2024р.
Суддя Король М.Р.