ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
06 березня 2024 року Справа № 918/654/23
Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р. , суддя Маціщук А.В.
секретар судового засідання Першко А.А.
за участю представників сторін:
від позивача - не з'явився;
від відповідача - Мельник О.П.;
від прокуратури - Мельничук Л.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 19 вересня 2023 року у справі №918/654/23 (повний текст виготовлено 29 вересня 2023 року, суддя Торчинюк В.Г.)
за позовом Керівника Вараської окружної прокуратури
в інтересах держави в особі Зарічненської селищної ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія"
про визнання недійсним договору та стягнення заборгованості
03 липня 2023 року Керівник Вараської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Зарічненської селищної ради звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" про визнання недійсними договору та стягнення заборгованості.
Рішенням Господарського суду Рівненської області від 19 вересня 2023 року у справі №918/654/23 задоволено позов Керівника Вараської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Зарічненської селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" про визнання недійсним договору та стягнення заборгованості.
Визнано недійсною Додаткову угоду №2 від 03 жовтня 2022 року до Договору №6031-ВЦ на постачання електричної енергії споживачу від 22 лютого 2022 року, укладеного між Зарічненською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".
Визнано недійсною Додаткову угоду №3 від 04 жовтня 2022 року до Договору №6031-ВЦ на постачання електричної енергії споживачу від 22 лютого 2022 року, укладеного між Зарічненською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".
Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (вулиця Князя Володимира, будинок 71-Б, місто Рівне, 33013, код ЄДРПОУ 42101003) на користь Зарічненської селищної ради (вул. Центральна, 11, смт Зарічне, Рівненська область, 34000 ідентифікаційний код юридичної особи в ЄДРПОУ 04385632) кошти у розмірі 18 539 грн 72 коп.
Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (вулиця Князя Володимира, будинок 71-Б, місто Рівне, 33013, код ЄДРПОУ 42101003) на користь Рівненської обласної прокуратури (р/рUA228201720343130001000015371, МФО 820172, ЄДРПОУ 02910077, банк одержувач Державна казначейська служба України, м. Київ, код класифікації видатків бюджету 2800) понесені витрати на сплату судового збору в розмірі 8 052 грн.
Вказане рішення обґрунтовано тим, що за період з 01 вересня 2022 року по 11 вересня 2022 року відбувалося коливання ціни як у бік збільшення, так і у бік зменшення, проте укладення Додаткової угоди №2 від 03 жовтня 2022 року та збільшення ціни за електричну енергію з 11 вересня 2022 року є необґрунтованим та таким, що суперечить фактичним показникам зміни ціни на електричну енергію на офіційному веб сайті ДП "Оператор ринку". Додаткові угоди №2 та №3 призвели до перевищення допустимої межі збільшення ціни за одиницю товару (10%), що визначена Законом. Внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 18 539 грн. 72 коп. (346 124 грн 50 коп. - 175689 грн 28 коп - 151 895 грн 50 коп).
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 19 вересня 2023 року у справі №918/654/22 та ухвалити нове рішення, яким в задоволені позову відмовити.
Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що суд першої інстанції, "щодо представництва прокурора в суді" не застосував Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", оскільки саме Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. Звертаючись із позовом у даній справі, прокурор фактично перебрав на себе повноваження Держаудислужби, самостійно здійснив моніторинг відкритих торгів UA-2022-01-19-004897-а в електронній системі публічних закупівель Prozorro, за результатами яких був укладений Договір №6031-ВЦ від 22 лютого 2022 року між Зарічненською селищною радою та TOB «РОЕК» та у подальшому додаткові угоди. При цьому, прокурор, зробив свої висновки щодо можливого порушення Закону України "Про публічні закупівлі", керувався власними розрахунками, щодо переплати за отриманий товар (електрична енергія), ініціював звернення до суду з відповідним позовом, тим самим порушив порядок дій щодо ні-бито виявленого порушення, та позбавив Зарічненську селищну раду реалізувати своє право на захист шляхом виконання вимоги або оскарження її в судовому порядку за наявності такої.
Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що судом першої інстанції не вірно надано оцінку пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо збільшення ціни за одиницю товару на 10 відсотків, як максимальний ліміт. З аналізу умов Договору та норми законодавства вбачається, що збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків не обмежується строками зміни ціни за одиницю товару. Тобто, законодавство дозволяє однією додатковою угодою збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, при цьому не обмежує кількість таких додаткових угод в часі. Додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару укладанні між сторонами у відповідності до вимог частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та умов пункту 4.5 Договору без порушення вимог чинного законодавства. Крім того, ціна за одиницю товару, яка вказана в кожній з додаткових угодах не перевищує 10 відсотків та не призводить до збільшення суми, визначеної в договорі, а підтверджуючи документи, зокрема відомості з сайту ОР та висновок Торгово - промислової палати є належними та допустимими доказати факту підвищення ціни.
Крім того, апелянт стверджує, що судом першої інстанції до спірних правовідносин не застосовано статтю 632, де відповідно до частини 3 статті 632 Цивільного кодексу України зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Договір №6031 -ВЦ від 22 лютого 2022 року та додаткові угоди опубліковані в день укладення в системі прозоро та є в відкритому доступі. Однак вимога прокурора про перерахування ціни виникло через рік після виконання договору, що заборонено законом.
Листом №918/654/23/7168/23 від 03 листопада 2023 року матеріали справи було витребувано з Господарського суду Рівненської області.
14 листопада 2023 року до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №918/654/23.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20 листопада 2023 року у справі №918/654/23 поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 19 вересня 2023 року у справі №918/654/23, призначено розгляд апеляційної скарги на "20" грудня 2023 р. об 10:00год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №2. Зупинено дію рішення Господарського суду Рівненської області від 19 вересня 2023 року у справі №918/654/23 до закінчення апеляційного перегляду.
27 листопада 2023 року від Керівника Вараської окружної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги представника ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 19 вересня 2023 року у справі №918/654/23.
18 грудня 2023 року від ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" надійшло клопотання про зупинення провадження у справі №918/654/23 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20 грудня 2023 року у справі №918/654/23 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" про зупинення провадження у справі. Зупинено провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 19 вересня 2023 року у справі №918/654/23 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22 та оприлюднення в установленому законом порядку повного тексту судового рішення, ухваленого за результатами такого розгляду.
01 лютого 2024 року від Вараської окружної прокуратури надійшло клопотання про поновлення провадження у справі.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12 лютого 2024 року у справі №918/654/23 поновити провадження у справі та призначено розгляд апеляційної скарги на "06" березня 2024 р. об 10:30 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №2.
Безпосередньо в судовому засіданні представник відповідача та прокурор повністю підтримали вимоги і доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.
Представник позивача в судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином.
Колегія суддів, заслухавши пояснення представника відповідача та прокурора, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Вараською окружною прокуратурою, за результатами опрацювання системи публічних закупівель "Прозорро" встановлено, що Зарічненською селищною радою проведено закупівлю UA-2022-01-19-004897-a за предметом: "Електрична енергія".
Відповідно до опублікованого оголошення про проведення відкритих торгів джерелом фінансування вищевказаної закупівлі є кошти місцевого бюджету.
За результатами аукціону переможцем визначено учасника - Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (далі - TOB "РОЕК"), з яким в подальшому укладено Договір №6031-ВЦ на постачання електричної енергії споживачу від 22 лютого 2022 року на суму 315 545 грн. з ПДВ.
Пунктом 11.1 Договору встановлено, що Договір набирає чинності і вважається укладеним з моменту його підписання Сторонами та діє по 31 грудня 2022 року включно, а в частині виконання зобов'язань Сторонами - до повного їх виконання.
Пунктом 11.19.3 Договору визначено, що Додатком до договору є заява- приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу.
Заявою-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу, яка є Додатком №3 до договору постачання електричної енергії встановлено, що датою початку постачання електричної енергії є 01 січня 2022 року.
Додатком №2 до договору №6031-ВЦ визначені договірні величини споживання електричної енергії, зокрема загальний обсяг електроенергії для споживання протягом року визначено в розмірі 60 680 кВт. год.
Відповідно до пункту 4.1 Договору загальна ціна договору становить 315 545 грн. з ПДВ.
Пунктом 4.2 Договору встановлено, що ціна за 1 кіловат-годину (одиницю Товару) визначена у Додатку 1 до Договору.
Ціна за одиницю товару за Договором включає вартість послуги з передачі електричної енергії за регульованим тарифом з урахуванням витрат Постачальника на сплату митних тарифів, податків, зборів та платежів, інших витрат, які понесе Постачальник у зв'язку з виконанням Договору.
До ціни за одиницю Товару включається послуга з розподілу електричної енергії.
Згідно Додатку №1 Договору, ціна за одиницю товару (кВт*год) становить 4,33331 грн./кВт*год. без ПДВ.
Пунктами 4.4 - 4.5 Договору встановлено, що ціна Договору не підлягає збільшенню, за виключенням випадків, передбачених законодавством у сфері здійснення публічних закупівель. Зміна умов Договору в частині збільшення його ціни у випадках, визначених законодавством про публічні закупівлі, здійснюється шляхом укладання додаткової угоди про внесення змін до Договору за результатами переговорів Сторін.
Ціна за одиницю Товару може змінюватись у випадках:
зменшення ціни за одиницю Товару у разі коливання ціни Товару на ринку;
збільшення ціни за одиницю Товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого Товару на ринку у разі коливання ціни такого Товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в пункті 4.1 Договору;
У разі коливання ціни за одиницю Товару на ринку в сторону збільшення Постачальник письмово звертається до Споживача листом, в якому пропонує нову ціну за одиницю Товару з урахуванням коливання ціни такого Товару на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків порівняно із ціною за одиницю Товару, визначеною в Договорі. Разом із листом Постачальник повинен надати оригінал довідки з НКРЕКП Торгово-промислової палати України чи її територіального відділення чи інший уповноважений орган який має на це повноваження, із зазначенням зміненої ціни на одиницю Товару на ринку України (далі - Довідка), яка підтверджує та обґрунтовує збільшення ціни порівняно з ціною за одиницю Товару, встановленою у Додатку до Договору.
В подальшому, якщо до кінця строку дії Договору відбувається коливання ціни за одиницю Товару на ринку в сторону збільшення, Постачальник повинен письмово звернутися до Споживача та надати новий оригінал Довідки, яка обґрунтовує збільшення ціни по зазначеному діапазону порівняно з ціною, встановленою у Додатку 1 до Договору. Під коливанням ціни за одиницю Товару на ринку слід розуміти будь-яку зміну ціни за одиницю Товару у Довідці, порівняно із ціною за одиницю Товару, визначеною у Додатку 1 до Договору. За такої умови ціна за одиницю Товару збільшується пропорційно збільшенню середнього показника ціни у наданій Довідці відносно ціни за одиницю Товару, визначеної у Додатку 1 до Договору, але не більше ніж на 10%.
- зміни ціни у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг оподаткування;
- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в Договорі.
Зміна ціни за одиницю Товару здійснюється шляхом укладання додаткової угоди про внесення змін до цього Договору за результатами переговорів Сторін в частині коригування ціни Товару без зміни ціни Договору.
Окрім цього, пунктом 2.1. Договору встановлено строк постачання товару - по 31 грудня 2022 включно.
Отже, на момент підписання вказаного договору сторонами визначено усі істотні умови, визначені Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Як свідчать матеріали справи, в подальшому, сторонами підписано ряд додаткових угод, якими збільшено ціну за одиницю товару до 10%, посилаючись на коливання ціни такого товару на ринку, зокрема:
- додатковою угодою №1 від 30 вересня 2022 року (щодо збільшення ціни за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію до 4,72806 грн/кВт*год без ПДВ з 01 вересня 2022 року);
- додатковою угодою №2 від 03 жовтня 2022 року (щодо збільшення ціни за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію до 5,01802 грн/кВт*год без ПДВ з 11 вересня 2022 року);
- додатковою угодою №3 від 04 жовтня 2022 року (щодо збільшення ціни за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію до 5,33318 грн/кВт*год без ПДВ з 21 вересня 2022 року);
З дослідженого судами встановлено, що за період дії Договору з ініціативи постачальника тричі збільшувалась ціна за електричну енергію з 4,33331 грн./кВт*год. без ПДВ до 5,33318 грн/кВт*год без ПДВ, тобто на 23 %.
Окрім цього, 29 грудня 2022 року сторонами підписано додаткову угоду №4, пунктом 2 якої викладено у новій редакції абзац 1 пункту 11 Договору, а саме "Цей Договір набирає чинності з моменту погодження (акцептування) Споживачем заяви - приєднання (додаток №1 до договору) і договірних величин споживання електричної енергії (додаток № 3 до Договору) та укладається на строк до 31 березня 2023 року включно, в частині виконання фінансових зобов'язань (в т.ч. повної оплати заборгованості, включаючи штрафні санкції) Договір діє до повного їх виконання).
Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Пунктом 4.5.2 Договору визначено, що ціна за одиницю товару може змінюватись у випадку збільшення ціни за одиницю Товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого Товару на ринку у разі коливання ціни такого Товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в пункті 4.1 Договору.
У разі коливання ціни за одиницю Товару на ринку в сторону збільшення, Постачальник письмово звертається до Споживача листом, в якому пропонує нову ціну за одиницю Товару з урахуванням коливання ціни такого Товару на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків порівняно із ціною за одиницю Товару, визначеною в Договорі. Разом із листом Постачальник повинен надати оригінал довідки з НКРЕКП Торгово-промислової палати України чи її територіального відділення чи інший інший уповноважений орган який має на це повноваження, із зазначенням зміненої ціни на одиницю Товару на ринку України (далі - Довідка), яка підтверджує та обґрунтовує збільшення ціни порівняно з ціною за одиницю Товару, встановленою у Додатку до Договору.
З урахуванням наведеного, слідує, що ключовим для збільшення ціни за одиницю товару після підписання договору є коливання ціни такого товару на ринку.
Як свідчать матеріали справи, обґрунтовуючи необхідність внесення змін до Договору ТОВ "РОЕК" надано висновок Рівненської торгово-промислової палати від 20 вересня 2022 року.
Згідно наданих Зарічненською селищною радою актів приймання- передачі електричної енергії, TOB "РОЕК" поставлено 59 858 кВт*год електричної енергії на загальну суму 346 124 грн. 50 коп., а саме:
- згідно акта №480031129/2/1 за лютий 2022 року - 7 845 кВт*год на суму 41 659 грн. 36 коп. з ПДВ що підтверджується платіжним дорученням №83 від 11.03.2022 на суму 41 659 грн. 36 коп.;
- згідно акта №480031 129/3/1 за березень 2022 року - 9 026 кВт*год на суму 47 928 грн. 07 коп. з ПДВ що підтверджується платіжним дорученням №138 від 06.04.2022 на суму 47 927 грн. 07 коп.;
- згідно акта №480031129/4/1 за квітень 2022 року - 5 178 кВт*год на суму 27 495 грн. 23 коп. з ПДВ що підтверджується платіжним дорученням №169 від 04.05.2022 на суму 27 495 грн. 23 коп.;
- згідно акта №480031129/5/1 за травень 2022 року - 5 573 кВт*год на суму 29 592 грн. 67 коп. з ПДВ що підтверджується платіжним дорученням №226 від 07.06.2022 на суму 29 592 грн. 67 коп.;
- згідно акта №480031129/6/1 за червень 2022 року - 1 538 кВт*год на суму 8 166 грн. 83 коп. з ПДВ що підтверджується платіжним дорученням №270 від 04.07.2022 на суму 8 166 грн. 83 коп.;
- згідно акта №480031129/7/1 за липень 2022 року - 1 875 кВт*год на суму 9 956 грн. 28 коп. з ПДВ що підтверджується платіжним дорученням №320 від 08.08.2022 на суму 9 956 грн. 28 коп.;
- згідно акта №480031129/8/1 за серпень 2022 року - 2 051 кВт*год на суму 10 890 грн. 84 коп. з ПДВ що підтверджується платіжним дорученням №382 від 07,09.2022 на суму 10 890 грн. 84 коп.;
- згідно акта №480031129/9/1 за вересень 2022 року - 4 739 кВт*год на суму 28 588 грн. 20 коп. з ПДВ що підтверджується платіжним дорученням №436 від 03.10.2022 на суму 28 588 грн. 20 коп.;
- згідно акта №480031129/10/1 за жовтень 2022 року - 5 898 кВт*год на суму 37 746 грн. 12 коп. з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №488 від 10.11.2021 на суму 37 746 грн. 12 коп.;
- згідно акта №480031129/11/1 за листопад 2022 року - 4 026 кВт*год на суму 25 765 грн. 64 коп. з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №571 від 06.12.2022 на суму 25 765 грн. 64 коп.;
- згідно акта №480031129/12/1 за грудень 2022 року - 6 305 кВт*год на суму 40 350 грн. 83 коп. з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №627 від 22.12.2022 на суму 40 350 грн. 83 коп.;
- згідно акта №480031129/1/1 за січень 2023 року - 5 804 кВт*год на суму 37 984 грн. 43 коп. з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №28 від 06.02.2023 на суму 37 984 грн. 43 коп.
Вараською окружною прокуратурою, відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" 03.02.23, 13.04.23, 22.06.23 скеровано на адресу Зарічненської селищної ради відповідні листи, якими повідомлено про наявність порушень при підписанні додаткових угод до Договору постачання електричної енергії.
Відповідно до відповіді Зарічненської селищної ради від 19 квітня 2023 року №992, 28 червня 2023 року № 1437 остання повідомила, що додаткові угоди до договору про постачання електричної енергії споживачу від 22 лютого 2022 року №6031-ВЦ укладені у чіткій відповідності до норм чинного законодавства. У зв'язку з цим у Зарічненської селищної ради відсутні підстави для проведення такої позовної роботи.
Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в їх сукупності, колегія суддів зазначає наступне.
Щодо підстав представництва інтересів держави прокурором у даній справі.
Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Відповідно до частин третьої та четвертої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Виходячи з системного аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.
В контексті зазначеного слід також враховувати, окрім іншого, й рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08 квітня 1999 року №3-рп/99.
Так, Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо.
Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).
Колегія суддів також враховує, що у постанові Верховного Суду від 08 лютого 2019 року у справі №915/20/18 суд касаційної інстанції зазначив, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також й у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не має загальнодержавного характеру, але спрямоване на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі №914/225/18.
Місцевим господарським судом встановлено, що Вараською окружною прокуратурою звертаючись з позовом в інтересах держави в особі Зарічненської селищної ради зазначено, що підставою свого звернення та представництва інтересів держави є те, що позивачем як органом, уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів щодо усунення порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду.
Вараською окружною прокуратурою, відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" 22 червня 2023 року (лист №52-799вих23), 29 червня 2023 року (лист №52-834вих23), скеровано на адресу Зарічненської селищної ради відповідні листи, якими повідомлено про наявність порушень при підписанні додаткових угод до Договору постачання електричної енергії.
Відповідно до відповіді Зарічненської селищної ради від 19 квітня 2023 року №992, остання повідомила, що додаткові угоди до договору про постачання електричної енергії споживачу від 22 лютого 2022 року №6031-ВЦ укладені у чіткій відповідності до норм чинного законодавства. У зв'язку з цим у Зарічненської селищної ради відсутні підстави для проведення такої позовної роботи.
При цьому, прокурор в позові констатував, що Зарічненська селищна рада, яка забезпечує ефективне і цільове використання бюджетних коштів, є замовником закупівлі, а також стороною оспорюваних правочинів та договору, за яким за бюджетні кошти здійснено закупівлю товару; права та охоронювані законом інтереси замовника порушені внаслідок укладення додаткових угод; на рахунок якого повинні бути повернуті безпідставно сплачені кошти; селищна рада має повноваження контролю за використанням виділених їй коштів та звернення до суду. Наведене в сукупності, на думку прокурора, свідчить, що Зарічненська селищна рада є належним позивачем у зазначеній справі.
Отже, органом уповноваженим державою здійснювати відповідні повноваження у спірних правовідносинах, прокурором визначено Зарічненську селищну раду.
Згідно з пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону, належать органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об'єднання територіальних громад.
Відповідно до частини першої статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Згідно з частиною 3 статті 16 цього Закону матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об'єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.
В постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі №469/1044/17 (пункт 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема, і тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем.
У справі, що розглядається, прокурором порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням між ТОВ "РОЕК" та Зарічненською селищною радою додаткових угод до договору всупереч вимогам чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставного використання бюджетних коштів. Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивача, яка є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов'язки, яка є розпорядником бюджетних коштів та здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету згідно з законодавством України і має право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів.
В контексті наведеного, суд вважає, що прокурор правильно визначив позивача у цій справі, оскільки Зарічненська селищна рада є замовником послуг при здійсненні процедури закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України.
У зв'язку з цим відхиляються необґрунтовані доводи апелянта про те, що прокурор звернувся в інтересах особи, яка не має статусу позивача у спорах щодо оскарження процедури закупівлі, проведених відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".
Безпідставні є твердження апелянта про те, що суд першої інстанції щодо представництва прокурора в суді не застосував Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", оскільки саме Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, з огляду на наступне.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 березня 2018 року у справі №826/9672/17, постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09 вересня 2021 року у справі № 925/1276/19 та від 24 травня 2022 року у справі №922/2629/21 суди надали правові висновки стосовно можливості Держаудитслужби представляти інтереси держави у спірних правовідносинах. Зокрема, вони вказали, що Держаудитслужба згідно з положеннями Закону України "Про державні закупівлі" може бути позивачем у справі і питання належності/неналежності цього органу залежить від обставин кожної конкретної справи.
Водночас, у постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 18 червня 2021 року у справі №927/491/19 викладено висновок, що закон не зобов'язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них.
Аналогічний висновок міститься в постановах Верховною Суду від 25 лютого 2021 року у справі №912/9/20, від 19 серпня 2020 року у справі №923/449/18.
Таким чином, твердження відповідача про порушення прокурором повноважень при зверненні до суду із позовом про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 18 539 грн 72 коп. не відповідають чинному законодавству та судовій практиці.
Щодо суті спору.
Предметом спору у даній справі є вимоги позивача визнати недійсними укладені між Зарічненською селищною радою та ТОВ "РОЕК" додаткові угоди №2, №3 до договору, а також стягнути з ТОВ "РОЕК" на користь селищної ради безпідставно надмірно сплачені кошти у сумі 18539,72 грн.
Підставою позову зазначено порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки внаслідок укладення спірних додаткових угод до договору ціна за одинцю товару (кВт*годину) перевищила 10-ти процентну граничну межу.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначено Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями частини першої статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.
За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.
Згідно з частиною першою статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини першої статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов'язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно із частинами першою, другою статті 334 Цивільного кодексу України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв'язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов'язання доставки.
Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно з пунктом 2 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Із системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов'язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.
Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункті 2 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.
Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п'ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".
Отже, вказана норма Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.
Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" №114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон України "Про публічні закупівлі" було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше, ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.
Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.
Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону №114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов'язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу" коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.
За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом №114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24 січня 2024 року у справі №922/2321/22.
З дослідженого місцевим судом та перевіреного колегією суддів вбачається, що укладенням додаткової угоди №1 від 30 вересня 2022 року до договору від 22 лютого 2022 року №6031-ВЦ збільшено ціну за одиницю товару з 4,33331 грн./МВт.год до 4,72806 грн./МВт.год, тобто у межах 10% відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Тоді як, укладення додаткової угоди №2 призвело до збільшення ціни на електричну енергію за 1 кВт/год. на 15,8 % відносно ціни, що визначена в Договорі, а укладення додаткової угоди №3 - на 23 % відносно ціни, що визначена в Договорі.
Крім того, колегія суддів зазначає, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п'ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16 квітня 2019 року у справі №915/346/18, від 12 лютого 2020 року у справі №913/166/19, від 21 березня 2019 року у справі №912/898/18, від 25 червня 2019 року у справі №913/308/18, від 12 вересня 2019 року у справі №915/1868/18).
Чинним законодавством України не визначений виключний перелік органів, до компетенції яких належить надання підтверджувальних документів щодо коливання ціни товару на ринку, а також жодним нормативно-правовим актом не затверджений виключний перелік підтверджувальних документів щодо коливання ціни товару на ринку, в тому числі відсутні законодавчо визначені обов'язкові вимоги до назви, змісту, зазначення конкретного виробника товару, проміжку часу або конкретної дати, коли визначається коливання ціни, для таких документів.
Згідно з частинами 5, 6 статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" в Україні функціонує єдиний ринок "на добу наперед" та внутрішньодобовий ринок. Ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" визначається для кожного розрахункового періоду Оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, а на внутрішньодобовому ринку - за принципом ціноутворення "по заявленій (пропонованій) ціні" відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку (частина 5).
За результатами торгів відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна і обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду, та інші показники (частина 6).
Відповідно до роз'яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (яке є уповноваженим органом, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель) №3304-04/33869-06 від 14 серпня 2019 року "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії" оприлюднення результатів торгів на ринку "на добу наперед" та "внутрішньодобовому ринку" забезпечує ДП "Оператор ринку" на своєму вебсайті.
У документі, який видає компетентний орган, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціна на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявність коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Особливості проведення торгів, оприлюднення результатів, розрахунків та вказаних ринків визначаються Правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року №308, відповідно до яких:
- розрахунковий період - мінімальний відрізок часу, щодо якого визначаються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії на РДН/ВДР (60 хвилин);
- торги на РДН - процес визначення обсягів та ціни на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на РДН;
- торги на ВДР - процес визначення обсягів та цін на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання після завершення торгів на РДН та впродовж доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на ВДР.
За результатами торгів відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники.
Отже, на підтвердження коливання ціни на електричну енергію відповідач до своїх листів повинен був додати копії звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць.
Зважаючи на те, що відповідач при визначанні наявності коливання ціни на електричну енергію, використовував лише дані щодо середньозваженої ціни, порівняння таких цін є некоректним, а отже не може підтвердити реальне коливання ціни на електричну енергію.
Враховуючи вищевикладене постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (постанова об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №927/491/19 від 18 червня 2021 року).
Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни природного газу на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.
Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки частина 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.
Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).
Коливання цін в сторону збільшення до укладання договору не може бути підставою для внесення змін до договору, оскільки в такому випадку нівелюється сама сутність проведення публічних закупівель і сторона, знижуючи в тендерній пропозиції ціну закупівлі з метою стати переможцем та підвищуючи ціни після укладання договору діє недобросовісно.
Як слушно зазначив суд першої інстанції, наданий TOB "РОЕК" висновок Рівненської торгово-промислової палати не містить інформації про коливання цін на електроенергію станом на момент звернення товариства щодо внесення змін до договору, а також на момент підписання спірних додаткових угод. Окрім цього, він не відображає об'єктивну ситуацію щодо зміни цін на електроенергію на "ринку на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку з моменту підписання договору №6031-ВЦ від 22.02.2022 до моменту підписання відповідних додаткових угод.
Проаналізувавши розміщену на сайті ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" інформацію щодо середньозважених цін на електроенергію (РДН, ВДР) упродовж 2022 року, можна дійти до висновку, що протягом вказаного року мало місце як збільшення, так і зменшення цін на електричну енергію.
Вбачається, що 03 жовтня 2022 року та 04 жовтня 2022 року сторонами укладено дві додаткові угоди, якими збільшено ціну за (одиницю товару) кВт*год спожитої електричної енергії. Зокрема додатковою угодою №2 від 03 жовтня 2022 року ціну збільшено до 5,01802 грн/кВт*год без ПДВ, додатковою угодою №3 від 04 жовтня 2022 року до 5,33318 грн/кВт*год без ПДВ.
Матеріалами справи підтверджується, що внаслідок укладення вказаних додаткових угод, ціна за споживання електричної енергії для Зарічненської селищної ради зросла в порівнянні з ціною встановленою в Договорі з 4,33331 грн./вВт*год. до 5,33318 грн./вВт*год. тобто на 23 %.
При цьому, на обґрунтування необхідності внесення змін до договору та укладення додаткової угоди №2 від 03 жовтня 2022 року та додаткової угоди №3 від 04 жовтня 2022 року, ТОВ "РОЕК" надано один і той же експертний висновок Рівненської торгово-промислової палати в ході якого проведено моніторинг ринкових цін на електричну енергію на ринку "на добу наперед" (РДН) впродовж серпня та вересня 2022 року, зокрема подекадно: серпень (01.08- 31.08), 1 декада вересня (01.09-10.09), 2 декада вересня (11.09-20.09).
Відповідно до висновку експерта зробленого за результатами проведеного моніторингу ринкових цін, середньозважена ціна на електроенергію на РДН у першій декаді вересня 2022 року збільшилась на 10,37% в порівнянні з серпнем 2022 року, а у другій декаді вересня 2022 року середньозважена ціна на електроенергію на РДН збільшилась на 8,69% в порівнянні з першою декадою вересня 2022 року.
Пунктом 4.5.2 Договору встановлено підстави зміни ціни за одиницю товару.
У разі коливання ціни за одиницю Товару на ринку в сторону збільшення, Постачальник письмово звертається до Споживача листом в якому пропонує нову ціну за одиницю Товару з урахуванням коливання ціни такого Товару на ринку, але не більше 10 відсотків порівняно із ціною за одиницю Товару, визначеною в Договорі. Разом із листом Постачальник повинен надати оригінали довідки з НКРЕКП, Торгово-промислової палати України чи її територіального відділення чи іншого уповноваженого органу який має на це повноваження, із зазначенням зміненої ціни за одиницю Товару на ринку України, яка підтверджує та обґрунтовує збільшення ціни порівняно з ціною за одиницю Товару, встановленою у Додатку 1 до Договору.
В подальшому, якщо до кінця строку дії Договору відбувається коливання ціни за одиницю Товару на ринку в сторону збільшення, Постачальник повинен письмово звернутися до Споживача та надати новий оригінал Довідки, яка обґрунтовує збільшення ціни по зазначеному діапазону порівняно з ціною, встановленою у Додатку 1 до Договору.
Однак, всупереч викладеному, підставами для укладення додаткових угод №2 від 03 жовтня 2022 року та №3 від 04 жовтня 2022 року, якими вносились зміни до Додатку №1 Договору в частині збільшення ціни за одиницю Товару, слугували одні і ті ж обставини встановлені одним і тим же експертним висновком.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, зазначене суперечить Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 4.5.2. Договору.
З урахуванням наведено, судами встановлено, що експертний висновок від 20 вересня 2022 року не міг братись до уваги та бути підставою для внесення змін до Договору №6031-ВЦ від 22 лютого 2022 року щодо ціни електричної енергії, оскільки він не містить відомостей, що відображають зміни ціни на ринку електроенергії з лютого 2022 року до моменту укладення договору. Крім того, за період з 01 вересня 2022 року по 11 вересня 2022 року відбувалося коливання ціни як у бік збільшення, так і у бік зменшення, проте укладення Додаткової угоди №2 від 03 жовтня 2022 року та збільшення ціни за електричну енергію з 11 вересня 2022 року є необґрунтованим та таким, що суперечить фактичним показникам зміни ціни на електричну енергію на офіційному веб сайті ДП "Оператор ринку". Більше того, ціни на електроенергію, викладені в висновку Рівненської торгово-промислової палати, не відповідають цінам на електроенергію за аналогічні періоди, що відображені на сайті ДП "Оператор ринку". Тобто висновок Рівненської торгово-промислової палати від 20 вересня 2022 року об'єктивно не відображає коливання цін на електричну енергію на "ринку доби на перед" (ОЕС) за серпень та вересень 2022 року.
Згідно з частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Частиною третьою статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до абзацу 1 частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 Цивільного кодексу України, відповідно до якої, зокрема зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто для того, щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Судами обох інстанцій із фактичних обставин справи встановлено відсутність доказів зміни вартості електричної енергії у зв'язку із коливанням цін на ринку; неправомірність перегляду ціни в бік збільшення на підставі даних, які передували укладення договору про закупівлю та проведенню переговорів щодо ціни; підвищення ціни шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод, що є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, що призвела до нівелювання результатів відкритих торгів.
Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що додаткові угоди за №2 від 03 жовтня 2022 року та №3 від 04 жовтня 2022 року до договору про постачання електричної енергії споживачу укладені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а саме статті 5, частини 5 статті 41, частини 2 статті 632 Цивільного кодексу України, а тому за приписами частини 1 статті 203, частин 1, 3 статті 215 Цивільного кодексу України вказані додаткові угоди слід визнати недійсними, позов в цій частині задовольнити. Спірні додаткові угоди за відсутності належним чином підтвердженого коливання ціни на електроенергію на ринку та фактично зі значним завищенням її вартості в порівнянні з тією, що склалась на ринку.
Щодо доводів ТОВ "РОЕК" про те, що Законом України "Про публічні закупівлі" передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару на 10%, колегія суддів зазначає наступне.
Доводи відповідача в цій частині фактично зводяться до того, що сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу, з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при цьому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі.
Колегія суддів не погоджується з такими доводами та зауважує, що обмеження (10%) застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни /в т.ч. і електроенергію/, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (постанова Великої Палати Верховного Суду від 24 січня 2024 року у справі №922/2321/22, постанова Верховного Суду від 16 лютого 2023 року у справі №903/366/22).
Щодо позовних вимог про стягнення сплачених позивачем грошових коштів.
Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 15 червня 2021 року у справі №904/5726/19 в процесуальному законодавстві діє принцип "jura novit curia" ("суд знає закони"), який полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus).
У цій постанові Велика Палата Верховного Суду виснувала, що активна роль суду проявляється, зокрема, в самостійній кваліфікації судом правової природи відносин між позивачем та відповідачем, виборі і застосуванні до спірних правовідносин відповідних норм права, повного і всебічного з'ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Таким чином, при вирішенні спору суд в межах своїх процесуальних функціональних повноважень та в межах позовних вимог встановлює зміст (правову природу, права та обов'язки) правовідносин сторін, які випливають із встановлених обставин, та визначає правову норму, яка підлягає застосуванню до цих правовідносин. Законодавець указує саме на «норму права», що є значно конкретизованим, аніж закон. Більше того, з огляду на положення Господарського процесуального кодексу України така функціональність суду, на переконання Великої Палати Верховного Суду, носить імперативний характер.
Зважаючи на наведену правову позицію, колегія суддів наділена повноваженнями самостійно здійснити правову кваліфікацію спірних правовідносин, зокрема, шляхом вирішення питання застосування до спірних правовідносин відповідних норм права.
Так, згідно з приписами частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
Недійсність спірних додаткових угод не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов'язання є договірними (подібні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 13 липня 2021 року у справі №927/550/20, від 18 червня 2021 року у справі №927/491/19).
Відповідно до частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.
Оскільки вищевказані додаткові угоди №2 від 03 жовтня 2022 року та №3 від 04 жовтня 2022 року визнаються недійсними, то розрахунок за поставлену електроенергію з вересня 2022 року по лютий 2023 року повинен здійснюватися за ціною 4,72806 грн./кВт*год без ПДВ.
Так, згідно наданих Зарічненською селищною радою актів приймання- передачі електричної енергії, TOB “РОЕК” поставлено 59 858 кВт*год електричної енергії на загальну суму 346 124 грн. 50 коп., а саме:
- згідно акта №480031129/2/1 за лютий 2022 року - 7 845 кВт*год на суму 41 659 грн. 36 коп. з ПДВ що підтверджується платіжним дорученням №83 від 11.03.2022 на суму 41 659 грн. 36 коп.;
- згідно акта №480031 129/3/1 за березень 2022 року - 9 026 кВт*год на суму 47 928 грн. 07 коп. з ПДВ що підтверджується платіжним дорученням №138 від 06.04.2022 на суму 47 927 грн. 07 коп.;
- згідно акта №480031129/4/1 за квітень 2022 року - 5 178 кВт*год на суму 27 495 грн. 23 коп. з ПДВ що підтверджується платіжним дорученням №169 від 04.05.2022 на суму 27 495 грн. 23 коп.;
- згідно акта №480031129/5/1 за травень 2022 року - 5 573 кВт*год на суму 29 592 грн. 67 коп. з ПДВ що підтверджується платіжним дорученням №226 від 07.06.2022 на суму 29 592 грн. 67 коп.;
- згідно акта №480031129/6/1 за червень 2022 року - 1 538 кВт*год на суму 8 166 грн. 83 коп. з ПДВ що підтверджується платіжним дорученням №270 від 04.07.2022 на суму 8 166 грн. 83 коп.;
- згідно акта №480031129/7/1 за липень 2022 року - 1 875 кВт*год на суму 9 956 грн. 28 коп. з ПДВ що підтверджується платіжним дорученням №320 від 08.08.2022 на суму 9 956 грн. 28 коп.;
- згідно акта №480031129/8/1 за серпень 2022 року - 2 051 кВт*год на суму 10 890 грн. 84 коп. з ПДВ що підтверджується платіжним дорученням №382 від 07,09.2022 на суму 10 890 грн. 84 коп.;
- згідно акта №480031129/9/1 за вересень 2022 року - 4 739 кВт*год на суму 28 588 грн. 20 коп. з ПДВ що підтверджується платіжним дорученням №436 від 03.10.2022 на суму 28 588 грн. 20 коп.;
- згідно акта №480031129/10/1 за жовтень 2022 року - 5 898 кВт*год на суму 37 746 грн. 12 коп. з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №488 від 10.11.2021 на суму 37 746 грн. 12 коп.;
- згідно акта №480031129/11/1 за листопад 2022 року - 4 026 кВт*год на суму 25 765 грн. 64 коп. з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №571 від 06.12.2022 на суму 25 765 грн. 64 коп.;
- згідно акта №480031129/12/1 за грудень 2022 року - 6 305 кВт*год на суму 40 350 грн. 83 коп. з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №627 від 22.12.2022 на суму 40 350 грн. 83 коп.;
- згідно акта №480031129/1/1 за січень 2023 року - 5 804 кВт*год на суму 37 984 грн. 43 коп. з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №28 від 06.02.2023 на суму 37 984 грн. 43 коп.
З огляду на викладене, здійснюючи розрахунок за поставлену електричну енергію за період з дати укладання договору №6031-ВЦ від 22 лютого 2022 року до дати, з якої починає діяти додаткова угода №1 від 30 вересня 2022 року (тобто з 01 січня 2022 року (дата початку постачання електроенергії) до 01 вересня 2022 року) Зарічненською селищною радою сплачено 175 689 грн 28 коп. Разом з тим, з 01 вересня 2022 року до закінчення дії договору від 22 лютого 2022 року (лютий 2023) Зарічненська селищна рада за спожитих 26 772 кВт/год мала б сплатити 151 895 грн. 50 коп. за тарифом 4,72806 грн./кВт*год (26 772*4,72806 +20% ПДВ), який визначено додатковою угодою № 1 від 30.09.2022.
Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 18 539 грн. 72 коп. (346 124 грн 50 коп. - 175689 грн 28 коп - 151 895 грн 50 коп).
Оскільки зазначені додаткові угоди є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між позивачем 2 та відповідачем щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором мали регулюватись без застосування цін зазначних в оскаржуваних додаткових угодах.
Таким чином, грошові кошти в сумі 18539,72 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов'язаний їх повернути позивачу 2, що відповідає приписам статей 216, 1212 Цивільного кодексу України.
Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 24 січня 2024 року у справі №922/2321/22.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід.
З огляду на викладене колегія суддів зазначає, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновок суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог.
Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, враховуючи, що доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують наявність обставин, які згідно зі статтею 277 Господарського процесуального кодексу України визначені в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "РОЕК" залишається без задоволення, а рішення Господарського суду Рівненської області від 19 вересня 2023 року у справі №918/654/23 - без змін.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, пов'язані з апеляційним переглядом даної справи, покладаються на скаржника.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 19 вересня 2023 року у справі №918/654/23 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Рівненської області від 19 вересня 2023 року у справі №918/654/23 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу №918/654/23 повернути до Господарського суду Рівненської області.
Повний текст постанови складений "11" березня 2024 р.
Головуючий суддя Бучинська Г.Б.
Суддя Василишин А.Р.
Суддя Маціщук А.В.