11 березня 2024 року № 640/18559/19
Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Парненко В.С., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою Technik Handels Gеsellschaft AG (THG AG) до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Спеціальний авіаційний загін Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій (САЗ ОРСЦЗ ДСНС УКРАЇНИ), про визнання протиправним та скасувати рішення, зобов'язання вчинити дії,
30.09.2019 до Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Technik Handels Gеsellschaft AG (THG AG) (далі - позивач) з позовом до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Спеціальний авіаційний загін Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій (САЗ ОРСЦЗ ДСНС УКРАЇНИ) (далі - третя особа), в якій просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 12233-р/пк-пз від 2 вересня 2019 р.;
- зобов'язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянути скаргу Technik Handels Gеsellschaft AG, подану в процедурі закупівлі № UA-2019-07-25-002278-b.
В обґрунтування позовної заяви позивач вказує на чисельні порушення відповідачем під час розгляду його скарги №UA-2019-07-25-002278-b.a1 від 14.08.2019. Позивач вважає, що факти, викладені у скарзі є обґрунтованими. Зафіксовані в Додатку 4 до Тендерної документації технічні вимоги до предмета закупівлі значно звужують можливість для конкуренції між постачальниками таких товарів, більше того дискримінують та порушують права позивача, який мав на меті запропонувати для замовника снігоочисники з шасі 4х4. Позивач звертає увагу на п.6 Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерних пропозицій» Тендерної документації, яка передбачає, що тендерна пропозиція, яка не відповідає технічним вимогам, викладеним у Додатку 4, буде відхилена як така, що не відповідає умовам тендерної документації. У зв'язку із чим, на переконання позивача, наявні усі підстави повторно розглянути скаргу Technik Handels Gеsellschaft AG, подану в процедурі закупівлі № UA-2019-07-25-002278-b.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.10.2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №640/18559/19 в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи та проведення судового засідання.
Законом України від 13.12.2022 № 2825-IX "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" (далі - Закон № 2825-IX) Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано, утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.
Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних Закону № 2825-IX, з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.
23.05.2023 від Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла адміністративна справа №640/18559/19 на виконання Закону України № 2825-IX від 13 грудня 2022 Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду.
24.05.2023 протоколом автоматизованого розподілу судових справ між суддями цю справу передано на розгляд судді Журавлю В.О.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду 26.05.2023 (суддя Журавель В.О.) прийнято справу до свого провадження та призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання (у письмовому провадженні).
Рішенням Вищої ради правосуддя від 03.10.2023 за № 949/0/15-23 ОСОБА_1 було звільнено з посади судді Київського окружного адміністративного суду у зв'язку з поданням заяви про відставку.
Відповідно до частини 9 статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України невирішені судові справи за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду, що додається до матеріалів справи, передаються для повторного автоматизованого розподілу справ виключно у разі, коли суддя (якщо справа розглядається одноособово) або суддя-доповідач із складу колегії суддів (якщо справа розглядається колегіально) у визначених законом випадках не може продовжувати розгляд справи більше чотирнадцяти днів, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені цим Кодексом.
Частиною 14 статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Згідно з частиною 2 статті 35 Кодексу адміністративного судочинства України у разі зміни складу суду розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, визначених цим Кодексом.
На підставі вказаного справа підлягає прийняттю до провадження, а її розгляд починається спочатку.
Згідно з пунктами 2.3.3, 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, підпункту 3.3.2 пункту 3.3 частини 3 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду Київського окружного адміністративного суду призначено повторний автоматизований розподіл справ на підставі Розпорядження від 03.01.2024 №2-р/ка.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №640/18559/19 передано 15.01.2024 на розгляд судді Київського окружного адміністративного суду Парненко В.С.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 15.01.2024 р. адміністративну справу №640/18559/19 прийнято до провадження судді Київського окружного адміністративного суду Парненко В.С., розгляд справи ухвалено здійснювати спочатку за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
В матеріалах справи наявний поданий 31.10.2019 р. відзив на позовну заяву, згідно якого відповідач повністю заперечує проти вимог позову та вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим.
Також 18.01.2024 надійшли додаткові пояснення у справі, згідно яких відповідач наполягає на своїй правовій позиції, викладеній у відзиві, просить відмовити у задоволені позову у повному обсязі.
Враховуючи приписи частини 5 статті 262 КАС України справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні).
Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (частина 5 статті 250 КАС України).
Згідно з частиною 4 статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Дослідивши матеріали справи, судом встановлені наступні обставини та відповідні їм правовідносини.
25 липня 2019 року на офіційному Веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було оприлюднено оголошення Спеціального авіаційного загону Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій про проведення відкритих торгів UA-2019-07-25-002278-b щодо закупівлі Снігоочисників фрезерно-роторних (ДК 021:2015: 34140000-0 - Великовантажні мототранспортні засоби CPV: 34140000-0), за очікуваною вартістю процедури закупівлі 5 500 000,00 млн. грн.
Ознайомившись з Тендерною документацією на закупівлю снігоочисника фрезерно-роторного від 25 липня 2019 Код предмета закупівлі згідно з ДК 021:2015: 34140000-0 Великовантажні мототранспортні засоби, Technik Handek Gesellschaft AG, яке є резидентом Швейцарії, прийшло до висновку що розроблена Замовником Тендерна документація містить вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації потенційних учасників закупівлі (нерезидентів), зокрема, THG AG.
Не погоджуючись з такими вимогами Тендерної документації та керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач, 14 серпня 2019 року звернувся зі скаргою UA-2019-07-25-002278-b до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, в якій, зокрема, просив внести зміни до тендерної документації, а саме:
- дати роз?яснення яким чином подавати пропозицію учасника нерезидентам;
- дати роз?яснення щодо перерахунку ціни товару в валюту І групи (Євро, Долар);
- внести зміни в проект договору, а саме надати двомовну версію та внести зміни в Розділ 4 «Ціна договору та порядок проведення розрахунків», в Розділ 5 «Права та обов?язки сторін»;
- виключити п. 5.3.3, п. 5.3.4, п. 5.3.5, а також виключити п. 6.5 Розділу 6 «Відповідальність сторін». В проекті договору врівноважити умови для постачальника та покупця стосовно санкцій та відповідальності;
- внести зміни в Форму «Тендерна пропозиція» (Додаток 1 до Тендерної документації), а саме доповнити форму пунктами для заповнення їх учасниками нерезидентами;
- внести зміни в Додаток 4 до Тендерної документації «Технічні вимоги», а саме щодо шасі, кількості лопатей ротора, кількості шнеків, частити обертання ротора, потужності.
02 вересня 2019 року Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітет України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, розглянувши скаргу Technik Handels Gesellschaft AG від 12 серпня 2019 року №UA-2019-07-25-002278-b.a1 прийняла Рішення №12233-р/пк-пз про відмову в задоволенні цієї скарги.
Зокрема, Колегія в своєму рішенні зазначила, що скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконання оскаржуваних вимог Тендерної документації та не підтвердив, яким чином встановлення оскаржуваних вимог Тендерної документації порушує його права, пов?язані з участю у процедурі закупівлі, у зв?язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги.
Не погодившись із рішенням відповідача №12233-р/пк-пз від 02 вересня 2019 року, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Вирішуючи спір по суті, з урахуванням дії норми закону в часі, суд виходить з наступного.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон).
Законом на Комітет покладено функції органу оскарження.
На виконання вимог частини третьої статті 8 Закону Комітетом створена Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі - Колегія).
Рішення Колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Порядок оскарження процедур закупівель визначений статтею 18 Закону.
Відповідно до частини першої статті 18 Закону скарга до органу оскарження подається суб?єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб?ектом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб?єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону суб?єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи горидична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Позивачем до органу оскарження через електронну систему закупівель була подана скарга від 14.08.2019 №UA-2019-07-25-002278-b.b1 щодо порушення Спеціальним авіаційним загоном оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій (надалі - Замовник) порядку проведення процедури закупівлі "ДК 021:2015: 34140000-0 - Великовантажні мототранспортні засоби", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за №UA-2019-07-25-002278-b (надалі - Процедура закупівлі).
Скаржник повідомляв про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі, та просив, зокрема, зобов?язати Замовника внести зміни до тендерної документації (надалі - Документація).
Рішенням Колегії від 16.08.2019 №11329-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду. Листом від 16.08.2019 №20-29/01-6526-3 (на сайті https://prozorro.gov.ua) Колегією було запропоновано Замовнику надати пояснення по суті Скарги.
Замовник засобами електронного зв?язку надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, було встановлено настушне.
1.Скаржник зазначав, що в переліку документів, що мають надати учасники, зазначається: "5) копію витягу з реєстру платників податку на додану вартість (якщо учасник є платником ПДВ); 6) копію свідоцтва про сплату єдиного податку (копію витягу з реєстру платників єдиного податку (якщо учасник є платником єдиного податку)", "Учасники-фізичні особи у складі тендерної пропозиції подають інформацію про реєстраційний номер облікової картки платника податків, та/або серію та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний орган державної фіскальної служби(державної податкової служби) і мають відмітку у паспорті)". Скаржник зазначає, що дані документи можуть надати виключно резиденти України. Скаржник зазначає, що роз?яснення щодо підготовки документів до тендерної пропозиції учасників-нерезидентів у Документації відсутні, що є прямим порушенням пункту 4 статті 22 Закону, а саме - обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Скаржник просив включити до Документації роз?яснення щодо подання документів учасниками нерезидентами, враховуючи законодавство країни, де зареєстрований такий учасник.
Замовник зазначав, що у Документації пунктом 5 розділу 1 передбачена недискримінація всіх учасників, а в тексті відсутнє обмеження на подачу пропозиції тільки резидентами України.
Замовник зазначав, що вимагає копію витягу з реєстру платників податку на додану вартість (якщо учасник є платником ПДВ) - такий вид податку, як ПДВ, існує в більшості країн світу, в тому числі в Швейцарії, відповідно Скаржник має можливість надати такий документ; копію свідоцтва про сплату єдиного податку (копію витягу з реєстру платників єдиного податку (якщо учасник е платником сдиного податку) - таким чином замовник передбачив всі варіанти і способи оподаткування, існуючі і прийняті в більшості країн.
Замовник зазначав, що відповідно до розпорядження КМУ від 23.02.2019 №143-р "Про перелік офшорних зон" передбачено ряд територій реєстрації юридичних осіб, робота з якими передбачає стягування додаткового податку (ст. 161.2 Податкового кодексу) - віднесення на витрати з придбання товарів 85% вартості товару, що купується. У зв?язку з цим Замовник має право вимагати вище зазначені документи, так як це безпосередньо впливає на фінансовий результат закупівлі і розрахунків з бюджетом.
Стаття 16 Закону описує право Замовника витребувати документи, п.4 даної статті чітко вказує - документи, не передбачені законодавством не подаються.
На засіданні Колегії, яке відбулось 02.09.2019, представник Скаржника зазначив, що умови Документації прописані лише для учасників-резидентів. Представник Скаржника зазначив, що Скаржник є нерезидентом та зареєстрований у Швейцарії. При цьому представник Скаржника зазначив, що у Скаржника є дочірня компанія, зареєстрована в Україні, має код ЄДРПОУ та про неї містяться відомості в ЄДР.
Відповідно до пункту І розділу III Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлу(ів), який(i) повинен(ні) містити, зокрема, копію витягу з реєстру платників податку на додану вартість (якщо учасник є платником ПДВ); копію свідоцтва про сплату єдиного податку (копію витягу з реєстру платників єдиного податку (якщо учасник є платником єдиного податку).
Крім того, відповідно до частини четвертої статті 16 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
Таким чином, зазначений перелік документів надається учасником у разі, якщо він є платником ПДВ/єдиного податку.
Тобто, позивач міг не надавати зазначені вище документи, якщо він є нерезидентом, не є платником ПДВ та/або єдиного податку.
Враховуючи зазначені вище положення Документації та статті 16 Закону, зазначене не могло бути підставою для відхилення тендерної пропозиції.
Враховуючи наведене, Скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконання наведених вище вимог Документації та не підтвердив, яким чином встановлення наведеної вище вимоги Документації порушує його права та законні інтереси, пов?язані з участю у Процедурі закупівлі.
2.Скаржник зазначав, що суттєвим фактором дискримінації участі учасників нерезидентів є те, що ціна пропозиції на товар вказана в національній валюті (гривні). При цьому Замовником не викладено роз?яснення стосовно того, яким чином буде відбуватись перерахунок вартості в валюту (Євро, Долар): за якою формулою та враховуючи який курс валюти.
Скаржник зазначав, що постачальником може бути лише платник ПДВ, що неможливо для учасника нерезидента, а також і для учасників, які є платниками ПДВ за ставкою 0% або платниками єдиного податку. При цьому, у випадку визнання учасника нерезидента переможцем та підписання ним договору за формою встановленою Замовником, учасник нерезидент автоматично повинен буде виплатити на користь Покупця штраф у розмірі 20 % вартості (ціни) Товару (пункт 6.5 договору) через те, що відповідно до статті 183 ПКУ нерезидент не може бути зареєстрований на території України як платник ПДВ, не може провадити електронне адміністрування ПДВ.
Замовник зазначав, що процедура надання роз?яснень відносно Документації - дана повна інформація для всіх без винятку учасників незалежно резидент чи ні. Розробка документації з зазначенням особливостей країн реєстрації, відмінних від України, є недоцільною, оскільки існуюча редакція є типовою і в повній мірі відображає норми законодавства в сфері державних закупівель, права і обов?язки всіх учасників незалежно від країни реєстрації.
Замовник зазначав, що вказівка ціни в гривні не може бути дискримінаційним фактором, так як Замовник є резидентом України, розрахунки з бюджету виробляються через Казначейство України в гривні, а Законом не передбачено застосування преференцій та режимів найбільшою лояльності для розрахунків в іноземних валютах. У зв?язку з цим в Документації не передбачені умови перерахунку, формули курсів валют. Учасник-нерезидент має право самостійно здійснювати купівлю-продаж валюти через уповноважений банк у рамках своєї господарської діяльності.
Відповідно до пункту 6 розділу ІІ Документації валютою тендерної пропозиції є гривня.
Проектом договору передбачено зазначення ціни у гривні.
Враховуючи наведене, Скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконання наведених вище вимог Документації та не підтвердив, яким чином встановлення наведеної вище вимоги Документації порушує його права та законні інтереси, пов?язані з участю у Процедурі закупівлі.
3. Скаржник зазначав, що враховуючи умови пунктів 2.9 та 2.11 проекту договору, можна зробити висновок, що Замовник планує закупівлю товару виключно у компанії резидента. Такими умовами поставки створюються неконкурентні умови для учасників нерезидентів. Згідно з листом ДФС України від 08.12.2015 Nє 26639/10/28-10- 06-11 постачальник нерезидент не є платником ПДВ в Україні і відповідно до цінової пропозиції на необхідних Замовникові умовах поставки він повинен буде додати 20% ПДВ, при цьому, товар, який пропонується нерезидентом на таких мовах поставки вже включає в вартість фактично сплачений ПДВ при імпорті згідно з Податковим кодексом України (статті 180.1, 181.2).
Скаржник зазначав, що відповідно до статті 183 ПКУ нерезидент не може бути зареєстрований на території України як платник ПДВ, не може провадити адміністрування ДВ. Враховуючи вищезазначене ПДВ 20% буде закладено в ціну товару двічі, що призводить до здороження товару, таким чином порушується основний з принципів закупівлі - економічність, так як пропозиція нерезидента не буде розглянута як найбільш економічно вигідна.
Скаржник зазначав, що Замовником може бути внесено роз'яснення стосовно того яким чином формувати цінову пропозицію Учасникам не платника ПДВ.
Замовник зазначав, що ціна вказується з урахуванням ПДВ, однак є примітка 2 "ПДВ нараховується у випадках, передбачених законодавством України".
Замовник зазначав, що нижче за текстом Документації наведені пункти, які стосуються платникам ПДВ в Україні, що означає - Скаржник не вивчив і не отримав консультацію фахівців щодо податкового законодавства. п.43, п.5.3.3, п.5.3.4, п.5.3.5, п. 6.5 описують покрокові дії платників ПДВ. Відповідно до Податкового кодексу України пункту 201.3 існує чіткий алгоритм дій коли суб?єкт господарювання не є таким платником. При цьому в п.5.3.3 Замовник вказав обґрунтування застосування обов?язків постачальника - статті Податкового кодексу, де чітко визначені податкові резиденти, платники конкретних видів податків, правила уникнення подвійного оподаткування, права та обов?язки платників.
На думку Замовника, таким чином Скаржник або не володіє елементарними знаннями в податковому законодавстві України, або навмисне вживає заходів до затягування процедури закупівлі, терміни якої залежать від застосування закуповуваної техніки в снігову пору року.
Пунктами 2.9 та 2.11 проекту договору передбачено місце передачі товару: місцезнаходження Покупця - Спеціальний авіаційний загін, вул. Космонавтів, 90, м. Ніжин. Витрати на поставку Товару покладаються на Постачальника. Митне очищення (сплата мита й всіх інших зборів, а також виконання й оплата всіх адміністративних дій, пов?язаних із проходженням Товару через митницю) здійснюється Постачальником і за його рахунок.
Враховуючи наведене, Скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконання наведених вище вимог Документації та не підтвердив, яким чином встановлення наведеної вище вимоги Документації порушує його права та законні інтереси, пов?язані з участю у Процедурі закупівлі.
4. Скаржник зазначав, що покупець може провести оплату за поставлений товар тільки з доброї волі покупця (при наявності бюджетних коштів згідно п. 4.5. проекту договору).
При цьому на Покупця не покладено ніяких штрафних санкцій з приводу затримки оплати, а продавець в свою чергу несе не тільки матеріальні збитки під час прострочення платежів зі сторони Покупця, а й підпадає під інші штрафні санкції згідно даного договору.
Згідно із пунктом 8.1 "Цей Договір набирає чинності з моменту його укладення Сторонами і діє до 31.12.2019, а в частині виконання Постачальником гарантійних зобов?язань - до закінчення їх строку" не передбачено дзеркальне відображення повного виконання своїх зобов?язань, як Постачальником, так і Покупцем.
Скаржник зазначав, що замовником висвітлено проект договору тільки для резидентів України: він є одномовний, ціна вказана з ПДВ, а також згідно із пунктом 4.2 "Оплата товару за даним договором здійснюється в національній валюті України - гривня", що є неможливим для нерезидентів.
Замовник зазначав, що у разі перемоги нерезидента, замовник готовий до висновку двомовного договору рідною для постачальника мовою. Згідно із пунктом о розділу І валюта розрахунків - гривня.
Проектом договору передбачено зазначення ціни у гривні.
Відповідно до пункту 4.5 проекту договору на підставі частини першої статті 23 Бюджетного кодексу країни платіжні зобов?язання Покупця виникають лише при наявності відповідного бюджетного призначення. Зобов?язання, взяті Покупцем без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених Бюджетним кодексом та законом про Державний бюджет України, не вважаються бюджетними зобов?язаннями і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів.
Розділом 6 проекту договору передбачено умови щодо відповідальності сторін.
Враховуючи наведене, Скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконання наведених вище вимог Документації та не підтвердив, яким чином встановлення наведеної вище вимоги Документації порушує його права та законні інтереси, пов?язані з участю у Процедурі закупівлі.
5. Скаржник зазначав, що формою "Тендерна пропозиція" (додаток 1 Документації) пунктами 6 "Код ЄДРПОУ (для юридичних осіб) (ідентифікаційний номер фізичної особи - платника податків та інших обов?язкових платежів), та 7 "Номер свідоцтва/витягу про реєстрацію платника податку на додану вартість/єдиного податку та індивідуальний податковий номер - для Учасника, який є платником податку на додану вартість" передбачено заповнення форми тільки резидентами України.
Скаржник зазначав, що він пропонує доповнити форму для нерезидентів, а саме можливість внесення "Коду компанії, згідно із законодавства країни, де зареєстрована ця компанія".
Замовник зазначав, що форма "Тендерна пропозиція" - нерезидент надає реєстраційні, перекладені і завірені в установленому порядку, що обумовлено пунктом 7 розділу І Замовник розглядає всі надані документи, що підтверджує відсутність дискримінації.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлу (ів), який(і) повинен(ні) містити, зокрема, заповнену та підписану тендерну пропозицію за формою, наведеною у додатку 1.
Додатком 1 Документації передбачена форма тендерної пропозиції, відповідно до якої зазначається, зокрема, номер свідоцтва/витягу про реєстрацію платника податку на додану вартість/єдиного податку та індивідуальний податковий номер - для Учасника, який є платником податку на додану вартість; Загальна вартість товару, робіт, послуг з ПДВ2.
Відповідно до приміток додатку 1 зазначено, що ПДВ нараховується у випадках, передбачених законодавством України.
Враховуючи наведене, Скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконання наведених вище вимог Документації та не підтвердив, яким чином встановлення наведеної вище вимоги Документації порушує його права та законні інтереси, пов?язані з участю у Процедурі закупівлі.
6. Скаржник зазначав, що в технічних вимогах Скаржник чітко бачить технічні помилки або технічні характеристики конкретної моделі. Виходячи з досвіду європейських виробників, снігоочисники з потужністю 5000 т/ч використовують тільки спец-шасі, а не базове шасі 8x8 або 6х6. Це пов?язане з високою продуктивністю.
Скаржник просив розширити кількість потенційних учасників та внести зміни в технічні вимоги доповнити вимоги до шасі Спец Шасі 4Х4 Євро 5.
Скаржник просив внести зміни щодо кількості лопатей ротора. Замовник вимагає не менш 5, в той час як у інших виробників число ротора може бути меншим без зменшення потужності обладнання а саме 5000 т/годину.
Замовник в вимозі щодо частоти обертання ротора вимагає конкретну кількість 390об/хв. Скаржник просить видалити цю вимогу так як основна вимога це потужність устаткування 5000 т/год. Різні моделі різних виробників мають різну частоту обертів при цьому всі моделі мають потужність устаткування 5000 т/час.
Замовник в вимозі щодо потужності "потужність устаткування 5000 т/год на шасі високої прохідності 8х8 або бх6 Євро-5", вимагає завищені вимоги щодо потужності. Проаналізувавши виробників фрезерно-роторних снігоочисників компанія не знайшла виробників з такими характеристиками на заводському базовому шасі 4х4, 6х6, 8х8. Всі виробники на шасі 8х8, 6х6 та 4х4 гарантують потужність 1500 т/год.
Скаржник просив внести зміни щодо потужності 5000т/год: з 5000 т/год. на 1500 т/год.
В вимозі щодо числа шнеків замовник вимагає число шнеків не менш 2 шт. Світові виробники використовують один шнек зі збереженням заявленої потужності.
Скаржник просив внести зміни в дану вимогу. З число шнеків, не менш 2 шт на число шнеків, не менш 1 шт.
Замовник зазначав, що він готовий розглядати всі варіанти базового шасі і не обмежує учасників в їхніх пропозиціях, але згідно з діючими нормами є обмеження навантажень на вісь транспортного засобу, з чого в якості найбільш оптимальних були прийняті ТЗ з формулами 8х8 і 6х6 з урахуванням загальної маси, навантажень і керованості. При цьому учасник має право запропонувати інше технічне рішення ("аналог"), обгрунтувавши своє технічне рішення без погіршення показників по продуктивності прибирання снігу, швидкості роботи машини, надійності. Це відноситься і до таких показників, як кількість лопатей, роторів, оборотів обертання, потужності і т.д., про що було дано роз?яснення на тендерній майданчику після звернення одного з претендентів.
На засіданні Колегії, представник Скаржника зазначив, що обладнання, що Скаржник має намір запропонувати з базовим шасі 4х4, тому представник Скаржника просить внести зміни до технічних характеристик.
При цьому, представник Скаржника зазначив, що відповідність умовам Документації конкретної моделі Скаржник не оскаржує.
Представник Замовника зазначив, що на ринку є більше двох виробників.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлу(ів), який(і) повинен(ні) містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Технічні, якісні характеристики предмету закупівлі у тому числі повинні передбачати застосування заходів із захисту довкілля - дану позицію учасник обов?язково підтверджує документально.
Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Документації учасники Процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, які якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим даною тендерною документацією. (Додаток 4). Технічні, якісні характеристики предмету закупівлі у тому числі повинні передбачати застосування заходів із захисту довкілля - дану позицію учасник обов?язково підтверджує документально.
Тендерна пропозиція, що не відповідає технічним вимогам, викладеним у Додатку 4, буде відхилена як така, що не відповідає умовам тендерної документації.
Додатком 4 Документації передбачено технічні вимоги на закупівлю снігоочисника фрезерно-роторного, зокрема:
Шасі - Шасі високої прохідності 8х8 або 6х6 Евро-5;
Основні технічні дані навісного обладнання:
Число роторів не менш 1 шт
Число лопатей ротора не менш 5 шт.
Частота обертання ротора 390 об / хв.
Потужність устаткування - не менш 5000 т/час.
Число шнеків, не менш 2шт.
Враховуючи наведене, Скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконання наведених вище вимог Документації та не підтвердив, яким чином встановлення наведеної вище вимоги Документації порушує його права та законні інтереси, пов?язані з участю у Процедурі закупівлі.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини десятої статті 18 Закону.
Відповідно до частини дев?ятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов?язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз?яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
За результатами розгляду скарги Колегією не було встановлено наявності порушень з боку Замовника, зокрема, порушень, які призводять до порушення прав позивача.
У позовній заяві обґрунтувань та підтверджень наявності таких порушень також не наведено.
У зв'язку із чим суд дійшов висновку, що підстави для задоволення Скарги були відсутні, а отже Комісія правомірно прийняла рішення від 02.09.2019 №12233-р/пк-пз, яким у задоволенні Скарги відмовила.
Крім того, щодо позовної вимоги 2 суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов?язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок оскарження процедур закупівель визначений статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до частини другої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.
Скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.
Суд звертає увагу, що позивач не подав свою тендерну пропозицію задля участі у даній процедурі закупівлі.
Також, вказана процедура закупівлі - завершена, Замовником 23.09.2019 було укладено договір з переможцем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Терміт".
Також, Замовником було розміщено звіт про виконання договору, а отже даний договір було виконано, Товариством з обмеженою відповідальністю "Терміт" було поставлено снігоочисник фрезерно-роторний, що був предметом договору.
Нормами чинного законодавства України відповідачу не надано повноважень на розгляд скарг щодо процедур закупівель, за результатами яких укладено договір.
Укладення договорів про закупівлю унеможливлює розгляд скарги Антимонопольним комітетом України, оскільки за таких умов, згідно з наведеними нормами, тільки суди наділені повноваженнями їх розгляду.
Отже, у Колегії відсутні повноваження щодо розгляду Скарги.
Також, суд звертає увагу, що позивачем не було доведено яким чином повторний розгляд скарги зможе відновити його порушене право, враховуючи те, що за даною процедурою закупівлі укладено договір.
Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України метою адміністративного судочинства є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб?єктів владних повноважень.
Ця мета перекликається зі статтею 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Відповідно до неї кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Європейський суд з прав людини у своїх численних рішеннях сформував сталу практику оцінки ефективності засобу юридичного захисту. Засіб юридичного захисту. якого вимагає стаття 13, має бути "ефективним" як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося. Навіть якщо якийсь окремий засіб юридичного захисту сам по собі не задовольняє вимоги статті 13, задоволення її вимог може забезпечуватися за допомогою сукупності засобів юридичного захисту, передбачених національним законодавством (рішення у справі "Юрій Миколайович Іванов проти України", №40450/04, пункт 64).
При оцінці ефективності необхідно враховувати не тільки формальні засоби правового захисту, а й загальний правовий і політичний контекст, в якому вони діють, й особисті обставини заявника (рішення у справі "Джорджевич проти Хорватії" (Djordjevic v Croatia), №41526/10, пункт 101; рішення у справі "Ван Остервійк проти Бельгії" (Van Oosterwijck v Belgium), №7654/76 пункти 36-40).
Отже, ефективність засобу захисту оцінюється не абстрактно, а з урахуванням обставин конкретної справи та ситуації, в якій опинився позивач після порушення.
У постанові Верховного Суду від 08.02.2018 у справі №800/191/17 зазначено, що адміністративне судочинство спрямоване на захист порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин; задоволенню в адміністративному судочинстві підлягають лише ті вимоги, які відновлюють порушені права чи інтереси особи в сфері публічно-правових відносин. При зверненні до суду позивачу необхідно обирати такий спосіб захисту, який би міг відновити його становище та захистити порушене, на його думку право. Застосування конкретного способу захисту права залежить як від змісту суб?єктивного права, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення. З цією метою суд повинен з?ясувати характер спірних відносин (предмет та підстави позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб, зокрема встановити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Враховуючи наведене, даний спосіб захисту не відновить права позивача, які на його думку, були порушені оскаржуваним рішенням.
Решта доводів учасників справи висновків суду по суті справи не спростовують.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, рішення якого є джерелом права та обов'язковими для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі по тексту також - Конвенція).
Так, Європейський Суд з прав людини (надалі по тексту також - Суд) у своєму рішенні по справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (від 9 грудня 1994 року №18390/91), вказав, що статтю 6 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень, детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Міра цього обов'язку може варіюватися залежно від характеру рішення. Необхідно також враховувати численність різноманітних тверджень, з якими сторона у справі може звернутися до судів, та відмінності, наявні в Договірних державах, стосовно передбачених законом положень, звичаєвих норм, правових висновків, викладення та підготовки рішень. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
В рішенні "Салов проти України" (заява №65518/01; від 6 вересня 2005 року) Суд також звернув увагу на те, що статтю 6 параграф 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.
У своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово зазначав, що рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.
Разом з цим, згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Суд зазначає, що відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частиною першою статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Відповідно до статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
За приписами статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно із положеннями статті 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому, в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Судом встановлено, що позивач зазначає порушення, які на його думку були допущені відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення, які не відповідають вимогам діючого на момент виникнення спірних відносин законодавства. Натомість, відповідачем надані усі належні та достатні докази в обґрунтування правомірності прийнятого ним рішення.
З огляду на що, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
З огляду на відмову у задоволенні позову, розподіл судових витрат у відповідності до положень ст. 139 КАС України, за наслідками розгляду даної справи, не здійснюється.
Керуючись ст.ст. 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
У задоволенні адміністративного позову Technik Handels Gеsellschaft AG (THG AG) до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Спеціальний авіаційний загін Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій (САЗ ОРСЦЗ ДСНС УКРАЇНИ), про визнання протиправним та скасувати рішення, зобов'язання вчинити дії, - відмовити.
Розподіл судових витрат не здійснюється.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Парненко В.С.