П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
08 березня 2024 р.м. ОдесаСправа № 400/7007/23
Перша інстанція: суддя Бульба Н.О.,
рішення суду першої інстанції
прийнято 05.10.2023, м. Миколаїв
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача: Танасогло Т.М.,
суддів: Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження за наявними матеріалами апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання незаконним та скасування наказу; поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-
У вересні 2023 року ОСОБА_1 (позивач) звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (відповідач), в якому просив:
- визнати незаконним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 про визнання ОСОБА_1 таким, що самовільно залишив військову частину, тобто дезертував;
- поновити ОСОБА_1 на посаді такелажника взводу підвезення боєприпасів автомобільної роти підвезення боєкомплекту батальйону логістики військової частини НОМЕР_1 ;
- стягнути з відповідача на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 13.05.2023 до дати ухвалення судового рішення.
В обґрунтування своїх вимог, позивач вказував, що з квітня 2023 року до 12.05.2023 перебував на лікуванні, але у зв'язку з погіршенням стану здоров'я подав рапорт про продовження лікарняного. У відповідь на такий рапорт відповідач листом від 26.05.2023 повідомив позивача, що останній з 13.05.2023 вважається таким, що самовільно залишив ВЧ, проте копію такого наказу позивачу надано не було.
Відповідач позов не визнав, просив відмовити в задоволенні позовних вимог. В письмовому відзиві зазначив, що позивач з рапортом про продовження лікарняного чи відпустки у зв'язку з перебуванням на лікуванні до відповідача не звертався, жодних доказів на підтвердження перебування позивача на лікуванні з 13.05.2023 позивачем не надано. У ході службового розслідування було встановлено, що позивач не прибув у визначений термін зі стаціонарного лікування після виписки до району виконання бойового завдання в н.п. Добропілля, Донецька область, причини неприбуття командирам підрозділу позивачем повідомлені не були. Окрім того, як повідомив відповідач, позивач не звільнений з військової служби із виключенням із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , у зв'язку з чим обраний позивачем спосіб захисту своїх прав шляхом заявлення вимог про поновлення його на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 13.05.2023 до дати ухвалення судового рішення, є неналежним за даних обставин.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2023 року, в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено.
Не погодившись з ухваленим рішенням судом першої інстанції, позивач подав на зазначене судове рішення апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 05.10.2023 у цій справі та ухвалити нове рішення, якими задовольнити позов у повному обсязі.
Обґрунтовуючи свої вимоги, апелянт зазначив, що судом першої інстанції не було взято до уваги той факт, що позивач неодноразово звертався до командування військової частини зі скаргами на погіршення стану свого здоров'я, однак відповідач відмовлявся приймати рапорти та ігнорував звернення позивача, при цьому знаходячись в зоні бойових дій позивач фактично був позбавлений можливості отримати належну медичну допомогу, та пройти курс лікування. Скаржник зауважує, що виходячи з норм Основного Закону України, навіть під час дії воєнного стану права і свободи людини не можуть бути обмеженими, а відповідач своїми діями, які полягали у відмові надання медичної допомоги позивачу, не прийняття від нього рапортів, фактично ставив під загрозу життя і здоров'я позивача. Апелянт зазначає, що відповідальність за самовільне залишення частини настає через три дні після її залишення військовослужбовцем, а позивач на момент подання на нього рапорту знаходився на лікарняному і не знав про існування такого рапорту. Більше того, відповідачем не надано витягу з ЄРДР про вчинення позивачем кримінального правопорушення, а також не долучено заяви про вчинене кримінальне правопорушення до відзиву, тобто відповідачем не доведено факт звернення до органів ДБР. Окрім того, за твердженнями апелянта, судом першої інстанції не взято до уваги довідки про обставини поранення позивача, які позивач мав під час проходження служби, та такі, що підтверджують факт погіршення його стану здоров'я, і як наслідком, під час бойових дій, могли призвести до загибелі позивача, та поставити у скрутне становище інших військовослужбовців. Відмовляючи у позові, як далі вказує скаржник, суд першої інстанції бере до уваги і констатує факт залишення позивачем військової частини, але при цьому не звертає уваги на той факт, що відповідач фактично сам наказав здати зброю та покинути місце дислокації, на той час військової частини, так як юридична адреса місця знаходження військової частини це АДРЕСА_1 , і воно є незмінним у всіх правоустановчих документах військової частини, а по прибуттю позивача до м. Миколаїв, йому було відмовлено у знаходженні на території військової частини.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.10.2023, для розгляду цієї справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 було визначено склад колегії суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду: головуючий суддя - Косцова І.П. та судді - Скрипченко В.О., Осіпов Ю.В.
Ухвалами П'ятого апеляційного адміністративного суду від 25.10.2023р. відкрито апеляційне провадження у даній справі та призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.
На підставі Розпорядження керівника апарату П'ятого апеляційного адміністративного суду від 22.12.2023р. №142-с, призначено повторний автоматизований розподіл в тому числі цієї судової справи.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.12.2023, для розгляду вказаної справи визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Танасогло Т.М. та судді - Скрипченко В.О., Осіпов Ю.В.
Ухвалою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 28.12.2023 вказаним новим складом колегії суддів прийнято дану справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 .
За приписами ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає, що справу можливо розглянути за наявними у справі матеріалами у відповідності до ч. 1 ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, виходячи з меж апеляційного перегляду, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого судом першої інстанції судового рішення у цій справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача у справі не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як встановив суд першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є військовослужбовцем, військове звання молодший сержант, посада такелажник взводу забезпечення автомобільної роти підвозу боєприпасів батальйону логістики ВЧ НОМЕР_1 .
18.04.2022 позивач був призваний на військову службу до ВЧ НОМЕР_1 .
05.04.2023 позивачу була надана відпустка на 30 календарних днів згідно з рекомендацією ВЛК №1689 від 03.04.2023. Вказана обставина підтверджується витягом з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 05.04.2023 №95.
З 14.04.2023 по 12.05.2023 позивач перебував на стаціонарному лікуванні КНП Миколаївська обласна клінічна лікарня». На підтвердження цієї обставини позивачем надано копію довідки від 11.05.2023 №7988, копію виписки №4399/394 із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого.
13.05.2023 позивач не прибув до району виконання бойового завдання, про причини неприбуття командування ВЧ не повідомив.
Жодних доказів на підтвердження повідомлення ВЧ НОМЕР_1 про неможливість прибути з 13.05.2023 до місця розташування ВЧ НОМЕР_1 або про звернення з рапортами про необхідність продовжити відпустку для продовження лікування позивачем до суду не надано.
Натомість позивачем до позовної заяви додано копію виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого 5211/792 щодо його перебування у стаціонарі КНП «Миколаївський обласний центр онкології» з 23.05.2023 по 02.06.2023.
Як вказує позивач, 15.05.2023 ним був поданий рапорт про продовження лікарняного. Доказів цього суду не надано.
26.05.2023 відповідачем була надана відповідь на вказаний рапорт позивача. Копія листа знаходиться в матеріалах справи.
Відповідач повідомив позивача, що останній з 13.05.2023 вважається таким, що здійснив дезертирство.
Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 13.05.2023 №133 молодший сержант за призовом ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , знаходячись у відпустці по хворобі, був госпіталізований до КНП «Миколаївська обласна лікарня», м. Миколаїв, на лікування з 14.04.2023.
13.05.2023 ОСОБА_1 не прибув після лікування до району виконання бойового завдання. У зв'язку з чим вважається таким, що здійснив дезертирство під час дії воєнного стану з 13.05.2023. Відповідно виплату грошового забезпечення припинено з 13.05.2023.
Відповідачем на виконання вимог ухвали суду надані копії:
-наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 15.05.2023 №2065 «Про призначення службового розслідування», відповідно до якого був відданий наказ провести службове розслідування за фактом неприбуття після стаціонарного лікування військовослужбовця, молодшого сержанта за призовом ОСОБА_1 ;
-акт службового розслідування;
-наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 09.06.2023 № 2214 «Про результати проведення службового розслідування».
За результатами службового розслідування в діях військовослужбовця ОСОБА_1 формально встановлені ознаки скоєння злочину, передбаченого статтею 407 Кримінального кодексу України.
Вважаючи необґрунтованими та протиправними висновки військової частини стосовно визнання позивача таким, що здійснив дезертирство під час дії воєнного стану з 13.05.2023 та припинення виплати йому грошового забезпечення з 13.05.2023, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач у спірних правовідносинах діяв у межах та на підставі чинного законодавства. Всі обставини і факти, встановлені при проведенні службового розслідування, зокрема факт залишення військовослужбовцем району виконання бойового завдання підрозділу підтверджується належним чином оформленими матеріалами службового розслідування та не заперечується позивачем. При цьому, позивачем не доведено та не підтверджено документально правових підстав чи поважних причин неприбуття з 13.05.2023 до району виконання бойового завдання.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, повноті встановлення судом першої інстанції обставин справи та обґрунтованості висновків суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи відповідають вони встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України вимогам.
Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 у зв'язку з військовою агресією російської федерації введено на всій території України воєнний стан з 5:30 год. 24 лютого 2022 року, який діє на даний час.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII.
Відповідно до ч.ч.1 - 3 ст.1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Військовий обов'язок включає, у тому числі, прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу проходження військової служби.
Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (ч.2 ст.2 Закону №2232-XII).
Відповідно до ч.ч.1, 4 ст.2 Закону України № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджений Дисциплінарний статут Збройних Сил України, (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ), який визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
У відповідності до вимог ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.
Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Військова дисципліна досягається, у тому числі, шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов'язків, вимог статутів Збройних Сил України.
Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця, зокрема додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.
В силу вимог ч.ч.1-3 ст.5 Дисциплінарного статуту, за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.
Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів підтримувати на належному рівні військову дисципліну.
Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків, а також з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України".
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Аналогічні положення містяться у ст.3 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України), затвердженому Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ), який визначає загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.
Відповідно до ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов'язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Згідно ст. 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ передбачено, що кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
За приписами статей 26-27 Статуту внутрішньої служби ЗСУ військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення кримінального правопорушення військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.
Статтями 127, 128 Статуту внутрішньої служби ЗС України також визначено, що солдат (матрос) у мирний і воєнний час відповідає за точне та вчасне виконання покладених на нього обов'язків і поставлених йому завдань, особисту бойову готовність, утримання своєї зброї та дорученої техніки у справному стані, збереження виданого йому майна.
Солдат підпорядковується командирові відділення.
Солдат зобов'язаний, у тому числі, підтримувати на високому рівні особисту бойову готовність, досконало володіти закріпленою за ним зброєю і технікою, тримати їх завжди справними, чистими, готовими до бою; додержуватися військової дисципліни, мати охайний зовнішній вигляд, додержуватися правил особистої та колективної гігієни; виконувати розпорядок дня військової частини; точно, вчасно та сумлінно виконувати накази командирів (начальників); у разі потреби відлучитися питати дозволу в командира відділення, а після повернення доповідати йому про прибуття.
Старший солдат (старший матрос) є помічником командира відділення та зобов'язаний допомагати командирові відділення в навчанні солдатів, заміщувати його у разі відсутності.
Статтями 84, 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ встановлено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.
Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.
Якщо під час службового розслідування буде з'ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України.
Відповідно до приписів ст.86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Процедура проведення службового розслідування деталізована у нормах Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 21.11.2017р. №608 (надалі - Порядок №608).
Згідно з п.2 розділу І Порядку №608 службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.
Пунктом 3 розділу ІІ Порядку №608 визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв'язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов'язків військової служби; ступеня вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння).
У відповідності до вимог п.п. 1, 3, 8, 9 Розділу ІІІ Порядку №608 рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).
Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.
Особи, які проводять службове розслідування, відповідають за всебічність, повноту, своєчасність та об'єктивність його проведення, додержання законодавства України, а також за нерозголошення інформації, яка стосується службового розслідування.
Посадові (службові) особи Збройних Сил зобов'язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, а за попередньою згодою керівника - документи чи матеріали відповідно до своїх службових обов'язків.
Згідно із пунктами 1, 5, 6 Розділу V Порядку від 21.11.2017 року №608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.
Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожна така особа має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.
Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.
Окремими пунктами розділу VІ Порядку №608 передбачено, що за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення визначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування або безпосередньо в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. Доведення здійснює безпосередній командир (начальник) військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення, або старший (за підпорядкуванням) командир (начальник).
У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.
Примірники акта службового розслідування надсилаються службовим особам, яких стосуються наведені у висновку пропозиції, та до відповідних структурних підрозділів органів військового управління.
За зверненням військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, йому надається завірена копія акта службового розслідування або витяг з акта, в частині, що його стосується, за умови, що вони не містять інформації з обмеженим доступом.
Якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.
Акт службового розслідування разом з усіма матеріалами оформлюється окремою справою або долучається до документів відповідної номенклатурної справи.
Якщо під час службового розслідування буде з'ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини (начальник) письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.
Слід також враховувати, що відповідно до пункту 15 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерством оборони України від 07.06.2018 року №260, грошове забезпечення не виплачується, у тому числі, за час відсутності на службі без поважних причин одну добу і більше.
Військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення.
Призупинення та поновлення виплати грошового забезпечення оголошується наказом командира військової частини.
Згідно із підпунктом 1 пункту 5 розділу ХVI Порядку від 07.06.2018 року №260 військовослужбовцям щомісячні премії не виплачуються, зокрема, за невихід на службу (навчання) без поважних причин - за місяць, у якому здійснено таке порушення.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам та обґрунтованості висновків суду першої інстанції, апеляційним судом з матеріалів справи встановлено, що 13.05.2023 від командира автомобільної роти підвозу боєприпасів батальйону логістики ВЧ НОМЕР_1 молодшого лейтенанта В.Томіна надійшов рапорт про необхідність призначення службового розслідування за фактом неповернення позивача зі стаціонарного лікування, без поважної причини, до району виконання бойового завдання у н. п. Добропілля, Донецька область.
На підставі поданого рапорту командиром ВЧ НОМЕР_1 було призначено службове розслідування шляхом видання наказу №2065 від 15.05.2023 відповідно до вимог ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
У ході проведення службового розслідування, результати якого оформлено Актом (а.с. 5-9) було встановлено, що 13.05.2023 молодший сержант за призовом ОСОБА_1 не прибув без поважних причин зі стаціонарного лікування після виписки (12.05.2023) з Миколаївської обласної клінічної лікарні м. Миколаїв до місця розташування підрозділу в населеному пункті Добропілля Донецької області.
Також, згідно зазначеного акту службового розслідування, у ході його проведення було встановлено, що 13.05.2023 о 07:00 під час ранкового шикування було виявлено, що молодший сержант за призовом ОСОБА_1 не прибув у визначений термін зі стаціонарного лікування після виписки з Миколаївської обласної клінічної лікарні м. Миколаїв, до району виконання бойового завдання в населеному пункті Добропілля Донецької області, вважати таким, як самовільно залишив військову частині. На телефонні дзвінки не відповідає. Дружина на телефонні дзвінки теж не відповідає. Заходи розшуку результату не дали. Відсутній на службі по теперішній час. З проблемних питань до командирів підрозділу не звертався. Зазначені факти неприбуття до місця розташування підрозділу молодшого сержанта ОСОБА_1 підтверджуються поясненнями старшого сержанта ОСОБА_3 , сержанта ОСОБА_4 та солдата ОСОБА_5 . Відсутній на службі з 13.05.2023 по теперішній час. Станом на 05.06.2023 року відсутній на службі 24 (двадцять чотири) доби.
Виходячи з вищевикладеного було запропоновано у акті службового розслідування:
- Службове розслідування вважати завершеним,
- За порушення статей 11, 12, 16. 127, 128 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, такелажника взводу забезпечення автомобільної роти підвозу боєприпасів батальйону логістики військової частини НОМЕР_1 , молодшого сержанта ОСОБА_6 , по поверненню до частини, притягнути до дисциплінарної відповідальності,
- Помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з фінансово- економічної роботи-начальник служби, на підставі Наказу Міністра оборони України №260 від 07.06.2018 “Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам” розділу XVI “Преміювання“ пункту 5 абзацу 1, такелажника взводу забезпечення автомобільної роги підвозу боєприпасів батальйону логістики військової частини НОМЕР_1 , молодшого сержанта ОСОБА_6 , позбавити премії за травень 2023 року в повному обсязі,
- Помічнику командира Військової частини НОМЕР_1 з фінансово-економічної роботи - начальник служби майору ОСОБА_7 на підставі постанови КМУ №168 від 28.02.2022 «Про питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейських та їх сім'ям під час дії воєнного стану» та пункті 14 Наказу Міністра оборони України від 25.01.2023 №44 «Про внесення Змін до Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам», у зв'язку із неповернення після стаціонарного лікування, вважати таким, як самовільно залишив військову частину, такелажника взводу забезпечення автомобільної роти підвозу боєприпасів батальйону логістики військової частини НОМЕР_1 . молодшого сержанта ОСОБА_8 , позбавити додаткової винагороди за травень 2023 року в повному обсязі,
- Заступнику командира батальйон) лої істики з морально- психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , капітану ОСОБА_9 довести до особового складу батальйону логістики військової частини НОМЕР_1 , вимоги загальновійськових статутів Збройних Сил України щодо відповідальності за порушення військової дисципліни,
- В зв'язку з тим, що в діях молодшого сержанта за призовом ОСОБА_8 формально вбачаються ознаки скоєння кримінального правопорушення передбаченого статтею 407 Кримінального Кодексу України командиру автомобільної роти батальйону логістики військової частини НОМЕР_1 . молодшому лейтенанту ОСОБА_10 , організувати роботу щодо направлення матеріалів службового розслідування до Територіального управління Державного бюро розслідувань міста Краматорська з одночасним повідомленням Донецького зонального відділу військової служби правопорядку та Донецької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об'єднаних сил.
На підставі висновків акту перевірки, 09.06.2023р. командиром військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ №2214 (з основної діяльності) «Про результати проведення службового розслідування», у якому фактично було погоджено зроблені висновки та пропозиції за наслідками проведеного службового розслідування відносно позивача, пункти 1-6 якого дублюють зміст пунктів 1-6 розділу 5 Акту службового розслідування.
Апеляційний суд приймає до уваги, що в матеріалах справи наявні письмові пояснення, які були відібрані у сержанта з матеріального забезпечення автомобільної роти підвозу боєприпасів БЛ ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_3 , командира взводу забезпечення автомобільної роти підвозу боєприпасів БЛ НОМЕР_2 ОСОБА_4 , старшого водія автомобільної роти підвозу боєприпасів батальйону логістики військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_5 , які пояснили, що о 7:00 ранку 13.05.2023р. були присутніми на ранковому шикуванні автомобільної роти підвозу боєприпасів, під час якого стало відомо, що такелажник взводу забезпечення автомобільної роти підвозу боєприпасів батальйону логістики військової частини НОМЕР_1 , молодший сержант за призовом ОСОБА_1 не прибув у визначений термін зі стаціонарного лікування після виписки до району виконання бойового завдання в населеному пункті Добропілля Донецької області. Пошук військовослужбовця позитивного результату не приніс. На телефонні дзвінки не відповідає. Місцезнаходження військовослужбовця невідоме по теперішній час. З проблемних питань до командирів підрозділів не звертався.
Проаналізувавши наявні у справі документи, апеляційний суд вважає можливим погодитись із позицією відповідача, що на підставі зібраних матеріалів можна зробити висновок, що молодший сержант ОСОБА_1 порушив вимоги статей 11, 12, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби, ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Колегія суддів звертає увагу, що спірним у цій справі є правомірність наказу командира військової частини НОМЕР_3 № 2214 від 09.06.2023, яким визначено наявність у діях позивача-військовослужбовця складу дисциплінарного проступку, який виразився у неприбутті у визначений термін зі стаціонарного лікування після виписки з медичного закладу до району виконання бойового завдання, отже самовільному залишенні військової частини, тобто як вказує позивач дезертирстві.
Підставою для видання оспорюваного наказу в частині що стосується позивача та оскаржується ним став факт самовільного залишення позивачем місця служби, який підтверджується зібраними у справі доказами.
Апеляційний суд вважає за вказаного вище, вірним висновок суд першої інстанції, що всі обставини і факти, встановлені при проведенні службового розслідування, підтверджуються матеріалами службового розслідування.
Факт неприбуття з 13.05.2023 до району виконання бойового завдання не заперечується і самим позивачем.
При цьому, скаржником не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження звернення до свого командира або вищестоящого керівництва з рапортом про необхідність продовження відпустки у зв'язку з перебуванням на лікуванні з 13.05.2023 чи з інших підстав.
Як було встановлено службовим розслідуванням, з проблемних питань позивач до командирів підрозділу не звертався, та указані обставини скаржником ані під час розгляду справи в суді першої інстанції, ані під час апеляційного перегляду справи не спростовано та не доведеної власної позиції щодо правомірності своєї поведінки під час проходження військової служби за призовом.
З огляду на викладене у сукупності, колегія суддів вбачається обґрунтованим висновок, якого дійшов відповідач за результатами проведення службового розслідування стосовно позивача про вчинення порушення позивачем статей 11, 12, 16, 127, 128 Статуту Внутрішньої служби Збройних сил України та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України.
Апеляційний суд з урахуванням спірних правовідносин, що склались між сторонами, та встановлених обставин справи також зауважує, що за приписами ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
За закріпленими у ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист, у тому числі шляхом визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень.
Разом з тим, відповідно до приписів ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Отже, захисту в адміністративному суді підлягають лише порушені права та інтереси особи у сфері публічно-правових відносин. Тобто, порушення прав має бути реальним, стосуватись індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Виходячи з наведеного, судова колегія зазначає, що відповідно до встановлених обставин у даній справі, на момент видання оспорюваного наказу і звернення із цим позовом у відношенні позивача не обрано вид дисциплінарного стягнення, відповідне дисциплінарне стягнення згідно оспорюваного наказу до позивача не застосовано.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу при цьому також на те, що безпосередньо сам факт неприбуття з 13.05.2023 до району виконання бойового завдання не заперечується і самим позивачем. Доводи ОСОБА_1 стосовно перебування на лікуванні у період з 13.05.2023 року, а так само і докази звернення позивача до відповідача із відповідними рапортами про необхідність продовження відпустки у зв'язку з перебуванням на лікуванні з 13.05.2023 чи з інших підстав позивачем ані під час судового розгляду справи, ані під час апеляційного розгляду справи не надано. В матеріалах справи такі докази відсутні.
Доказів на підтвердження інших поважних причин неможливості прибути до району виконання бойового завдання, чи неможливості також повідомити відповідача про причини неприбуття для подальшого проходження військової служби після 12.05.2023р. позивачем до суду не надано.
Отже, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що відповідач за встановлених обставин, діяв в межах та на підставі чинного законодавства.
Підсумовуючи викладене у сукупності, апеляційний суд не вбачає підстав для визнання незаконним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 про визнання ОСОБА_1 таким, що самовільно залишив військову частину, тобто дезертував.
Також, суд першої інстанції вірно встановивши обставини даної справі обґрунтовано зазначив, що станом на час розгляду спору по суті позивач є таким, що не виключений зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .
Тобто, позивач на підставі оспорюваного наказу не був звільнений з військової служби.
Таким чином, обраний позивачем спосіб захисту своїх прав шляхом поновлення його на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 13.05.2023 до дати ухвалення судового рішення, є неналежним за даних обставин.
Зазначене виключає обставини для поновлення позивача на службі та стягнення на його користь грошового забезпечення за час звільнення, а також відсутність обставин порушення його прав та інтересів та підстав для задоволення позову у відповідних частинах.
Стосовно доводів скаржника про ненадання відповідачем витягу з ЄРДР про вчинення позивачем кримінального правопорушення, а також не долучення заяви про вчинене кримінальне правопорушення, то такі на переконання колегії суддів є неґрунтовними та недоцільними у спірній ситуації, адже у межах даної адміністративної справи перевірці підлягає наказ відповідача в частині, у якій оскаржується позивачем, з дотриманням завдань/критеріїв, передбачених у статті 2 КАС України. В свою ж чергу, факт самовільного залишення військовослужбовцем служби, що може становити склад кримінального правопорушення, підлягає перевірці у відповідному кримінальному провадженні і може мати наслідок окремого, ніж дисциплінарного, виду відповідальності.
Інші доводи апеляційної скарги спростовуються викладеним вище, є несуттєвими, висновків суду не спростовують та не свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга Військової частини ОСОБА_1 не знайшла свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи.
Рішення суду першої інстанції відповідає встановленим ст. 242 КАС України вимогам.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому, відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 241-243, 311, 315-317, 321, 322, 325, 326, 328 КАС України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2023 року у справі №400/7007/23 - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Суддя-доповідач Т.М. Танасогло
Судді В.О. Скрипченко Ю.В. Осіпов