Справа № 756/9720/23 Головуючий І-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1154/2024 Доповідач: ОСОБА_2
06 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого
в режимі відеоконференції - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 09 листопада 2023 року відносно ОСОБА_7 ,
Цим вирокомОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дослідне Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: - 06.08.2014 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК до 2 років позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки;- 11.02.2015 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 309, 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць, звільненого 27.05.2016 року умовно-достроково на 8 місяців 17 днів; - 10.07.2019 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки, звільненого 20.01.2021 року умовно-достроково на 5 місяців 22 дні, - вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24.04.2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 місяць (покарання відбуто),
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік. На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов'язки: періодично з'являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів та стягнення процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, 16 травня 2023 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , протягом року після засудження за ст. 309 КК України, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Петра Панча, знайшов біля газової труби поблизу буд. № 2 закріплений за допомогою магніту поліетиленовий пакет обгорнутий ізоляційною стрічкою синього кольору, із вмістом у ньому психотропної речовини - PVP. Після чого, у ОСОБА_7 , який усвідомлював, що у вказаному поліетиленовому пакеті може знаходитися психотропна речовина, виник умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, для власного вживання, без мети збуту.
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 підняв вказаний пакет та усвідомлюючи, що у ньому знаходиться психотропна речовина, сховав його до кишені штанів у які був одягнений, таким чином незаконно безоплатно придбав психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP для власного вживання, без мети збуту.
У подальшому, цього ж дня, близько 11 год. 50 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Петра Панча, 2, зберігаючи при собі психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP для власного вживання, без мети збуту, був зупинений працівниками поліції, на запитання яких повідомив, що незаконно безоплатно придбав та зберігає у лівій кишені спортивних штанів психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP для власного вживання, без мети збуту. Після цього, на місце події прибула слідчо-оперативна група Оболонського УП ГУ НП у м. Києві, якій ОСОБА_7 , у присутності двох понятих, добровільно надав для вилучення поліетиленовий пакет обгорнутий ізоляційною стрічкою синього кольору, із вмістом у ньому психотропної речовини - PVP.
У ході досудового розслідування встановлено, що речовина, яка вилучена у ОСОБА_7 , є психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP, маса якого в речовині становить 1,377 г.
Заступник керівника Київської міської прокуратури подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. В решті вирок залишити без змін. Вважає за необхідне дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого.
На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає про те, що враховуючи положення статей 65,75 КК України, роз'яснення Пленуму Верховного Суду України в постанові №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення кримінального покарання», практику Європейського суду з прав людини, поза увагою суду, без необхідної оцінки залишилися дані про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого діяння та особи обвинуваченого, внаслідок чого суд дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком.
Прокурор звертає увагу на те, що враховані судом при застосуванні ст. 75 КК України обставини, не вказують на можливість правомірного застосування до обвинуваченого зазначеної норми кримінального закону. Зазначає, що ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, відповідає встановленим законодавцем варіантам можливого призначення покарання за видом і розміром, в тому числі 2 роки позбавлення волі. Відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність однієї пом'якшуючої обставини, не перебування його на обліку в лікарів психіатра і нарколога, жодним чином не вказують на можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. Вчинення протягом року, повторно після засудження за ст. 309 КК України, нового умисного злочину у сфері незаконного обігу психотропних речовин, свідчить виключно про небажання обвинуваченого позбавитись немедичного вживання психотропних речовин.
На думку прокурора, будучи засудженим до реального терміну покарання у виді арешту, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, не припинив свою кримінальну-карну діяльність, незаконно зберігав при собі психотропну речовину, обіг якої заборонено, та маючи досвід розумів наслідки своїх протиправних дій, достовірно знаючи, що операції з психотропною речовиною - PVP, без спеціального дозволу є незаконними та зневажав на можливість отримати суворе покарання.
Таким чином, характеризуючи дані про особу ОСОБА_7 свідчать про його прагнення вести злочинний спосіб життя та категоричне небажання перевиховуватися, тому виправлення обвинуваченого неможливе без застосування до нього реального покарання у виді позбавлення волі. Безпідставне застосування до нього положень ст. 75 КК України може викликати відчуття безкарності та спровокувати вчинення нових кримінальних правопорушень. Висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті, внаслідок чого, ОСОБА_7 призначено явно несправедливе покарання.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не заперечуються.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Із матеріалів провадження вбачається, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, про розгляд якого обвинувачений в судовому засіданні не заперечував.
Вид і розмір покарання, призначеного обвинуваченому судом першої інстанції за ч. 2 ст. 309 КК України прокурором не оспорюється і з таким рішенням суду першої інстанції погоджується й колегія суддів. Разом з тим, на переконання сторони обвинувачення судом першої інстанції безпідставно звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком. Апеляційний суд, враховуючи дані, що характеризують обвинуваченого, вважає доводи прокурора вмотивованими.
Так, суд першої інстанції послався на положення статей 50, 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та обставини, які пом'якшують покарання та відсутність обтяжуючих обставин. Зокрема врахував те, що вчинений ним злочин відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким, вчинений із прямим умислом, а також обставину, що пом'якшує покарання ОСОБА_7 є щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 не встановлено.
При обранні обвинуваченому ОСОБА_7 міри покарання суд врахував його відношення до вчиненого, матеріали, що його характеризують, що обвинувачений на обліках у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо та дійшов висновку за необхідне обрати ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі. Але, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, суд дійшов висновку, що перевиховання та виправлення ОСОБА_7 можливі без відбування покарання та вважав за доцільне призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Апеляційний суд враховує, що обставиною, що пом'якшує покарання відповідно до вироку є щире каяття обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, що прокурором не заперечується. Колегія суддів також враховує особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, відношення обвинуваченого до вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке належить до нетяжких злочинів, що дає підстави для призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 309 КК України.
Разом з тим, як обґрунтовано вказує прокурор судом не враховано того, що ОСОБА_7 раніше неодноразово був засуджений, зокрема: 06.08.2014 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки; 11.02.2015 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 309, 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць, звільненого 27.05.2016 року умовно-достроково на 8 місяців 17 днів; 10.07.2019 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки, звільненого 20.01.2021 року умовно-достроково на 5 місяців 22 дні.
Зазначені судимості свідчать про те, що належних висновків обвинувачений не зробив та після звільнення продовжив злочинну діяльність в сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин. Після відбуття покарання у виді арешту на строк 1 місяць за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24.04.2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України через короткий проміжок часу вчинив нове кримінальне правопорушення в сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, а саме незаконно придбав та зберігав при собі психотропну речовину - PVP масою 1,377 г, обіг якої заборонено, маючи досвід, розумів наслідки своїх протиправних дій, достовірно знаючи, що операції з психотропною речовиною - PVP, без спеціального дозволу є незаконними та зневажав на можливість отримати суворе покарання.
Будучи особою працездатного віку ОСОБА_7 ніде не працевлаштований та суспільно-корисною працею не займається.
При цьому, апеляційний суд вважає, що матеріали кримінального провадження не містять обґрунтованих даних, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття реальної міри покарання за наведених обставин, у зв'язку із чим застосування статей 75,76 КК України судом є невмотивованим та безпідставним в даному випадку.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Керуючись ст.ст.405,407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України колегія суддів,-
Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 09 листопада 2023 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75, ст. 76 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок суду залишити без змін. Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
_______________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4