вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027
E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63
08.03.2024м. ДніпроСправа № 904/126/24
за позовом Керівника Ужгородської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Ужгородської міської ради, м. Ужгород Закарпатської області
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Квінтіс Пром 12", м. Дніпро
про стягнення 110 568,76грн
Суддя Євстигнеєва Н.М.
Без виклику (повідомлення) учасників
Керівник Ужгородської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Ужгородської міської ради звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом, в якому просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Квінтіс Пром 12" грошові кошти у розмірі 110 568,76грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що укладений між Класичною гімназією Ужгородської міської ради Закарпатської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" договір № 21 постачання природного газу від 04.12.2019 є нікчемним в силу частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки змінена ціна за договором внаслідок укладення додаткових угод, перевищує 10%, тобто встановлений зазначеним Законом допустимий обсяг, з одночасним зменшенням об'єму поставок. Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 36 цього Закону, зокрема за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.
З огляду на викладене, оспорювані додаткові угоди №№1-5 є нікчемними і, як наслідок, відповідач повинен повернути надміру сплачені на його користь грошові кошти на загальну суму 110 568,76грн.
Порушенням інтересів держави прокурор вважає те, що сторонами договору під час проведення закупівлі природного газу порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, створення добросовісної конкуренції у сфері закупівлі, принципи максимальної ефективності та економії, що створило ризик до протиправного витрачання коштів бюджету, нераціонального та неефективного їх використання. Крім того, укладенням додаткових угод до договору поставки природного газу порушено матеріальні державні інтереси, оскільки, з урахуванням додаткових угод замовник торгів фактично отримав меншу кількість газу, що призводить до порушення суспільних інтересів в частині забезпечення досягнення мети проведеної тендерної закупівлі.
Ужгородська міська рада надала письмові пояснення, в яких просить задовольнити позовні вимоги прокурора.
Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.01.2024 справу №904/126/24 передано на розгляд судді Євстигнеєвої Н.М.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 10.01.2024 відкрито провадження у справі. Вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) учасників справи, за наявними документами.
Відповідач відзиву на позовну заяву не надав, про дату, час, місце розгляду справи повідомлявся належним чином.
Ухвала суду про відкриття провадження у справі направлялась на юридичну адресу відповідача, якою, згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, є: проспект Поля Олександра, будинок 9, м. Дніпро, 49031.
Поштове відправлення на адресу відповідача, в якому містилася ухвала суду від 10.01.2024, було повернуто за зворотною адресою з довідкою АТ "Укрпошта" форми 20 "за закінченням терміну зберігання".
При цьому, до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи.
Водночас законодавство України, в тому числі Господарський процесуальний кодекс України, не зобов'язує й сторону у справі, зокрема позивача, з'ясовувати фактичне місцезнаходження іншої сторони (сторін) у справі (якщо воно не співпадає з її офіційним місцезнаходженням, визначеним у відповідному державному реєстрі) та зазначати таке фактичне місцезнаходження в позовній заяві чи інших процесуальних документах.
Крім того, частиною 7 статті 120 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що учасники судового процесу зобов'язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.
Відповідно до частини 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Отже, в разі коли фактичне місцезнаходження особи - учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.
Також судом враховані положення Правил надання послуг поштового зв'язку, визначені постановою Кабінету Міністрів України № 270 від 05.03.2009 (далі - Правила).
Так, порядок доставки поштових відправлень, поштових переказів, повідомлень про вручення поштових відправлень, поштових переказів, періодичних друкованих видань юридичним особам узгоджується оператором поштового зв'язку разом з юридичною особою. Для отримання поштових відправлень юридична особа повинна забезпечити створення умов доставки та вручення поштових відправлень відповідно до вимог Закону України "Про поштовий зв'язок", цих Правил (пункт 94 Правил).
Відтак, повна відповідальність за достовірність інформації про місцезнаходження, а також щодо наслідків неотримання поштових відправлень за своїм офіційним місцезнаходженням покладається саме на юридичну особу (фізичну особу-підприємця).
У разі якщо копію прийнятого судового рішення (ухвали, постанови, рішення) направлено судом листом за належною поштовою адресою, тобто повідомленою суду учасником справи, і повернено підприємством зв'язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання чи закінчення строку зберігання поштового відправлення, то вважається, що адресат повідомлений про прийняте судове рішення.
Вказана правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 12.03.2019 у справі № 923/1432/15.
Таким чином, відповідач повідомлений про відкриття провадження у справі.
Відповідно до частини 2 статті 252 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи по суті в порядку спрощеного провадження починається з відкриття першого судового засідання або через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі, якщо судове засідання не проводиться.
При розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їх усні пояснення (частина 8 статті 252 Господарського процесуального кодексу України).
Згідно з частиною 4 статті 240 Господарського процесуального кодексу України у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи суд підписує рішення без його проголошення.
Під час розгляду справи судом досліджені наявні в матеріалах справи докази.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд, -
У листопаді 2019 року на веб-сайті "Prozzoro" Класичною гімназією Ужгородської міської ради Закарпатської області оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу обсягом 146000 куб. м. з терміном постачання до 01.01.2020 до 31.12.2020 з очікуваною вартістю 1505000,00 грн з ПДВ (UA-2019-11-13-001457-b ), а.с. 30-31.
Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Класичної гімназії Ужгородської міської ради Закарпатської області від 04.12.2019 за результатами проведення процедури закупівлі переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" з остаточною пропозицією 646 634 грн.
У 2022 році Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" змінило назву на ТОВ "Квінтіс Пром 12" та місце реєстрації з м. Києва на м. Дніпро.
У грудні 2019 року Класичною гімназіїєюУжгородської міської ради Закарпатської області (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" укладено договір № 21 постачання природного газу від 21.12.2019 (а.с.35-42).
Річний плановий обсяг постачання газу 146 000 м3 (п. 1.2 договору).
Згідно з пунктом 4.1 Договору розрахунки за поставлений Споживачеві газ здійснюється за ціною, що встановлюється між Постачальником та Споживачем на природний газ визначеного чим Договором.
Пунктом 4.2 Договору визначено, що ціна за 1 000 м3 природного газу становить 3 690,832 грн без ПДВ, крім того ПДВ 738,17 грн, разом з ПДВ 4429 грн.
Загальна вартість цього договору становить 646634,00грн з ПДВ (п.4.3. договору).
Порядок внесення змін до договору про постачання природного газу врегульовано розділом 13 цього договору.
Так, істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків (п.13.2.):
зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника (п.1);
зміна ціни за одиницю товару не більше як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п.2);
покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначено в договорі (п.3);
продовження строку дії договору та виконання зобов'язань, щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі (п.4);
узгодженої зміни ціни у бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг) (п.5);
зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких ставок (п.6);
зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти або показників Рlatts у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу або таких показників, зміни біржових коригувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю (п.7);
зміни умов у зв'язку із застосуванням ч. 5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (п.8).
Усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються печатками (за наявності) (п.13.3. договору).
Відповідно до пункту 15.1. Договір набув чинності з 01.01.2020 і діє в частині постачання газу до 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.
Сторони, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", уклали до цього Договору Додаткові угоди №№ 1,2,3,4,5:
- Додатковою угодою № 1 від 23.09.2020 до договору № 21 сторони дійшли згоди внести зміни до Договору, а саме підвищено ціну за 1 000 м3 газу до 4 786,4 грн з урахуванням ПДВ. Умови додаткової угоди застосовуються з 01.09.2020 (а.с.43);
- Додатковою угодою № 2 від 25.09.2020 встановлено ціну за 1 000 м3 газу в розмірі 5 265 грн з урахуванням ПДВ. Умови додаткової угоди застосовуються з 15.09.2020 (а.с.44);
- Додатковою угодою № 3 від 05.10.2020 встановлено ціну за 1 000 м3 газу в розмірі 5 750,4 грн з урахуванням ПДВ. Умови додаткової угоди застосовуються з 01.10.2020 (а.с.45);
- Додатковою угодою № 4 від 30.10.2020 встановлено ціну за 1 000 м3 газу в розмірі в розмірі 6 325,44 грн. з урахуванням ПДВ. Умови додаткової угоди застосовуються з 22.10.2020 (а.с.46);
- Додатковою угодою № 5 від 09.11.2020 встановлено ціну газу з в розмірі 6 863,89 грн за 1 000 м3 з урахуванням ПДВ. Умови додаткової угоди застосовуються з 01.11.2020 (а.с.47).
Окрім того, зменшено річний плановий обсяг постачання газу.
В обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару, на підтвердження коливання ціни, ТОВ "Екотехноінвест" надані наступні документи:
- експертний висновок № Ц-869 Київської торгово-промислової палати від 18.08.2020, у якій зазначено, що станом на 17.08.2020 середньозважена ціна на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" склала ресурс вересня 2020 року - 4 622,51 грн/тис м3, лист № 0109 від 18.08.2020 (укладено додаткову угоду № 1) (а.с.80-81);
- експертний висновок № Ц-967 Київської торгово-промислової палати від 04.09.2020, у якій зазначено, що станом на 02.09.2020 ціна на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" склала ресурс вересня 2020 року - 5 237,9 грн/тис мЗ, лист № 0111 від 04.09.2020 (укладено додаткову угоду № 2) (а.с.82-83);
- експертний висновок № Ц-968/1 Київської торгово-промислової палати від 11.09.2020, у якій зазначено, що станом на 03.09.2020 ціна на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" склала ресурс жовтня 2020 року - 5 742 грн/тис мЗ, лист № 0123 від 25.09.2020 (укладено додаткову угоду № 3) (а.с.84-85);
- експертний висновок № Ц-1195/1 Київської торгово-промислової палати від 26.10.2020, у якій зазначено, що станом на 22.10.2020 ціна на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" склала ресурс жовтня 2020 року - 6513,4 грн/тис мЗ, лист № 0230 від 26.10.2020 (укладено додаткову угоду № 4) (а.с.87-88);
- експертний висновок № Ц-1226 Київської торгово-промислової палати від 02.11.2020, у якій зазначено, що середньозважена ціна на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" склала ресурс листопада 2020 року - 6700 грн/тис мЗ, лист № 0391 від 02.11.2020 (укладено додаткову угоду № 5).
Умови Договору про закупівлю товарів щодо поставки товару на даний час відповідачем виконано, що підтверджується актами приймання-передачі (а.с.90, 94, 96,99,102,105,108, 111, 115):
від 13.02.2020 на суму 87 247,68грн; від 11.03.2020 на суму 68 736,78грн; від 13.04.2020 на суму 26194,55грн; від 18.05.2020 на суму 2 057,58грн; від 15.06.2020 на суму 9 815,99грн; від 11.11.2020 на суму 17 745,50грн; від 11.12.2020 на суму 100 360,06грн; від 11.11.2020 на суму 17 180,46грн; від 18.12.2020 на суму 185 325,08грн.
В свою чергу, Ужгородська класична гімназія здійснила оплату за поставлений природний газ згідно платіжних доручень (а.с.91, 92, 97,100,103,106, 109, 112,114):
№ 58 від 17.02.2020 на суму 87 247,68грн; № 110 від 13.03.2020 на суму 68 736,78грн; № 171 від 14.04.2020 на суму 26194,55грн; № 225 від 20.05.2020 на суму 2 057,58грн; № 275 від 15.06.2020 на суму 9 815,99грн; № 500 від 12.11.2020 на суму 17 745,50грн; № 569 від 15.12.2020 на суму 100360,06грн; № 501 від 12.11.2020 на суму 17180,46грн; № 587 від 22.12.2020 на суму 185 325,08грн.
Прокурор вважає, що правові підстави для збільшення ціни товару за договором № 21 про постачання природного газу у відповідності до укладених додаткових угод № 1 від 23.09.2020, № 2 від 25.09.2020, № 3 від 05.10.2020, № 4 від 30.10.2020 та № 5 від 09.11.2020 відсутні.
Укладення цих додаткових угод призвело до зменшення обсягів пального, що планується закупити та безпідставне отримання виконавцем коштів на загальну суму 110 568,76грн.
Розглянувши позовні вимоги, суд дійшов висновку про те, що вищевказані додаткові угоди №№ 1,2,3,4,5 до Договору № 21 від 21.12.2019 укладені в порушення вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі та є нікчемними, з огляду на таке.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України "Про публічні закупівлі".
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (преамбула).
Відповідно до статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно по до п. 6 розділу X "Прикінцеві та Перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі", процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону, тобто редакція Закону до 19.04.2020.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.
Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.
Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.
За частиною другою статті 189 Господарськогокодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.
Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов'язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно із частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв'язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов'язання доставки.
Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону № 922 (в редакції чинній на момент укладення Договору) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п.2 ч.4 статті 36 Закону).
Згідно Висновку Великої палати Верховного Суду про застосування пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", який викладено у постанові від 24.01.2022 у справі № 922/2321/22 (провадження № 12-57гс23):
ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов'язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається (п.88);
зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах (п.89);
у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п'ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (п.90).
В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.
Згідно з тендерною пропозицією Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" взяло на себе зобов'язання та надало певні гарантії, яких повинно було дотримуватись, при цьому, погодилось постачати електричну енергію Замовнику за ціною та на умовах, передбачених у договорі. Підписанням основного договору № 21 від 21.12.2019 та додатків до нього Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" засвідчило можливість та погодження виконати домовленість, вказану у Договорі та додатках до нього, тобто добровільно взяло на себе зобов'язання поставити Споживачу природний газ за ціною 4429,00грн за куб.м, в тому числі ПДВ.
Проте, будучи обізнаним про ринкові ціни на природний газ, відповідач, задля перемоги у відкритих торгах, занизив пропоновану ціну за природний газ, а в подальшому, шляхом укладання додаткових угод, домігся збільшення ціни.
В свою, чергу Верховний суд України у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямими порушенням принципів процедури закупівлі.
Станом на момент підписання Договору № 21 від 21.12.2019 сторонами було погоджено всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов'язань за Договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".
Разом з цим, як убачається з матеріалів справи, внаслідок укладання додаткових угод № 1 від 23.09.2020, № 2 від 25.09.2020, № 3 від 05.10.2020, № 4 від 30.10.2020 та № 5 від 09.11.2020 до Договору № 21 від 21.12.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" збільшено ціну за одиницю товару з 4429,00грн до 6863,89грн за 1000 м.куб. газу (ціна за додатковою угодою №5 від 09.11.2020), тобто на 64% від первинної ціни за договором та зменшено кількість споживання електричної енергії з 270 000 кВт*год до 180 923 кВт*год.
Таким чином установлено, що внаслідок внесення змін до істотних умов договору шляхом укладання, всупереч законодавству, додаткових угод та проведення оплати за цінами, які не відповідають договору, в період з 01.09.2020 по 31.12.2020, Класичною гімназією Ужгородської міської ради Закарпатської області недоотримано активів (природного газу) у кількості 24,9647 тис. м3, внаслідок чого понесено зайві витрати бюджетних коштів на загальну суму 110 568,76 грн.
Враховуючи вищенаведене, реалізація природного газу в період з 01.09.2020 по 31.12.2020 згідно з договором постачання природного газу від 21.12.2020 за № 21, укладеним між ТОВ "Екотехноінвест" та Класичною гімназією Ужгородської міської ради Закарпатської області здійснювалася за цінами, що не відповідають умовам зазначеного вище договору та Закону України "Про публічні закупівлі".
Під час розгляду справи № 927/491/19 (постанова від 18.06.2021) Об'єднана Палата Верховного Суду дійшла таких висновків:
- передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) ( пункт 124 постанови).
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб'єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі (пункт 125 постанови).
Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (пункт 126 постанови).
У пункті 127 цієї постанови Об'єднана Палата Верховного Суду зазначила про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 45% шляхом так званого "каскадного" укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця ( пункт 127 постанови).
Таким чином, згідно з вищенаведеним висновком Верховного Суду Закон України "Про публічні закупівлі" дозволяє змінювати ціну за одиницю товару у межах 10 % та лише за умови суттєвого, документально підтвердженого, коливання ціни товару на ринку.
Підставою для застосування п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару.
Відповідно до роз'яснення Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору", внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Додаткові угоди № № 1-5 укладено на підставі цінових довідок Київської торгово-промислової палати, які не встановлюють наявності факту коливання ціни на газ в період між 21.12.2019, 23.09.2020, 25.09.2020, 05.10.2020, 30.10.2020, 09.11.2020.
Вказані вище висновки не містять відомостей щодо динаміки ціни на природний газ, в них відсутній аналіз вартості ціни газу на дату укладення Договору № 21 від 21.12.2019 та додаткових угод, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв'язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення договору). При цьому, у самих довідках зазначено, що вказані довідки носять фактографічно-інформаційний характер та не враховують умов договорів та контрактів.
Отже, відповідачем не надано будь-яких інших документів, з яких можливо було б визначити динаміку ціни у період з часу укладення договору про закупівлю товарів по дату звернення з вказаними вище довідками про вартість природного газу на внутрішньому ринку України.
Постачальнику треба не лише довести стале підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обгрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
За таких обставин, можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Наведене узгоджується з правовими позиціями Верховного Суду, які викладені в постановах від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, а також у постановах від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18 та від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.
Таким чином, вказане збільшення ціни сторонами шляхом укладання спірних додаткових угод до договору суперечить частині 4 статті 36 цього Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
За змістом частини першої статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203).
Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин, стаття 215).
Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред'явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи (частини перша, п'ята статті 216).
Відповідно до ст.236 ЦК України, нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
У відповідності до ч. 1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.
Враховуючи викладене, Додаткові угоди №№ 1-5 до Договору № 21 від 21.12.2019 є нікчемними в силу ст. ст. 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі".
Вказане узгоджується із позицією Верховного Суду (постанова від 18.06.2021 по справі №927/491/19).
Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.
Оскільки зазначені додаткові угоди №№1-5 до договору є недійсними з моменту їх вчинення та не породжують правових наслідків, правовідносини між сторонами цього договору щодо ціни природного газу, мали регулюватись п.4.2. договору № 21 від 21.12.2019 про постачання природного газу, згідно з яким ціна за одиницю куб.м.газу складає 4,429грн, в тому числі ПДВ.
За договором № 21 від 21.12.2019 про постачання природного газу споживачу відповідачем було поставлено 27000 куб.м.газу. За спожитий природний газ споживачем фактично сплачено 514660,16грн, замість 404091,4грн (з урахуванням вартості газу 4,429грн).
Сума зайво сплачених коштів підтверджується розрахунком вартості спожитого природного газу та суми оплачених коштів за спожитий природний газ (в тому числі зайво оплачених коштів) Класичною гімназією Ужгородської міської ради Закарпатської області за 2020 рік, відповідно до вказаного Договору, здійсненим Управлінням західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (а.с.128-148).
Таким чином, грошові кошти в сумі 110568,76грн (514660,16грн - 404091,4грн) є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов'язаний повернути грошові кошти позивачу, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України.
Щодо представництва прокурором інтересів держави в даній справі.
Прокурор посилається, серед іншого, на статтю 23 Закону України "Про прокуратуру", а також зазначає, що вже самого факту бездіяльності міської ради для втручання прокурора є достатньо.
Як убачається з матеріалів справи, на виконання частин третьої - п'ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України та частин третьої, четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави Ужгородською міською радою Закарпатської області, яка не вжила заходів, спрямовані на стягнення безпідставно набутих грошових коштів згідно укладених додаткових угод до договору № 21 від 21.12.2019 у судовому порядку.
Так, 02.11.2023 окружною прокуратурою до Ужгородської міської ради Закарпатської області в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" надіслано повідомлення щодо виявлених порушень та необхідності вжиття заходів з приводу відшкодування збитків, в тому числі шляхом пред'явлення позовної заяви до суду за №07.53- 107-8620вих-23.
26.12.2023 окружною прокуратурою отримано відповідь з Ужгородської міської ради Закарпатської області згідно якої остання не буде вживати заходів представницького характеру.
Нездійснення захисту має прояв в пасивній поведінці Ужгородської міської ради - вона обізнана про порушення інтересу держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам в розумні строки не здійснила належний захист інтересів держави, не використала надані їй повноваження, що підриває її авторитет як органу державної влади, а отже і авторитет держави в цілому.
Наведене узгоджується із правовою позицію Верховного Суду викладених у постановах від 17.02.2021 у справі № 912/738/20, від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 та від 26.02.2019 у справі № 905/803/18.
Також у п. 5.6 постанови Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18 вказано, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому, прокурор не зобов'язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.
Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18 (провадження № 12-194гс19), прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (п. 43).
Отже, у цій справі прокурор, звертаючись з позовом до суду, дотримався передбачених чинним законодавством вимог для представництва інтересів держави.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2684 грн. покладаються на відповідача.
Керуючись статтями 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 233, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -
Позов Керівника Ужгородської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Ужгородської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Квінтіс Пром 12" про стягнення 110 568,76грн задовольнити у повному обсязі.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Квінтіс Пром 12" (проспект Поля Олександра, будинок 59, м. Дніпро, 49031; ідентифікаційний код 34933742) на користь Ужгородської міської ради (площа Поштова, 3, м. Ужгород, 88000, ідентифікаційний код 33868924) надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 110 568,76грн, видати наказ.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Квінтіс Пром 12" (проспект Поля Олександра, будинок 59, м. Дніпро, 49031; ідентифікаційний код 34933742) на користь Закарпатської обласної прокуратури (вул. Коцюбинського, 2-а, місто Ужгород, 88000; ідентифікаційний код 02909967) судовий збір у сумі 2684,00грн, видати наказ.
Накази видати після набрання рішенням законної сили.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Рішення підписано 08.03.2024
Суддя Н.М. Євстигнеєва