27 лютого 2024 року м. Дніпросправа № 160/21692/23
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),
суддів: Баранник Н.П., Шлай А.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.11.2023, (суддя суду першої інстанції Кальник В.В.), прийняте в порядку письмового провадження в м. Дніпрі, в адміністративній справі №160/21692/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії,
28 серпня 2023 ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:
- визнати дії Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (ЄДРПОУ НОМЕР_2 , юридична адреса: АДРЕСА_1 ) щодо відмови у задоволенні рапорту ОСОБА_1 від 16.07.2023 року стосовно звільнення його з військової служби згідно з пп. “г” п. 3 ч.5 ст.26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”, у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим дідусем дружини - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який згідно медичного висновку ЛКК (лікарсько-консультативна комісія) КНП “Васильківський центр первинної медико-санітарної допомоги” Васильківської районної ради Дніпропетровської області” №133, та медичної довідки КНП “Васильківський центр первинної медико-санітарної допомоги” Васильківської районної ради Дніпропетровської області” від 02.05.2023 року, хворіє на хвороби, а саме: ІХС: кардіосклероз атеросклеротичний, ЄН II - А ст., Гіпертонічна хвороба III ст. стан після ГПМК з правобічним гоміпорезом, остеоартроз колінних суглобів, НФС II - III ст. атеросклероз сосудів нижніх кінцівок, та потребує постійного стороннього догляду, у зв'язку з відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, а тобто потребує його догляду, викладеному у рішенні про розгляд рапорту щодо звільнення №6/31/9/1-1169 від 28.04.2023 року протиправними та скасувати рішення про відмову у задоволенні рапорту вих. №2/24-801 від 27.07.2023 року;
- зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 16.07.2023 року стосовно звільнення його з військової служби згідно з пп. “г” п.3 ч.5 ст.26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”, у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком - дідусем дружини - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який згідно медичного висновку ЛКК (лікарсько-консультативна комісія) КНП “Васильківський центр первинної медико-санітарної допомоги” Васильківської районної ради Дніпропетровської області” №133 та медичної довідки КНП “Васильківський центр первинної медико-санітарної допомоги” Васильківської районної ради Дніпропетровської області” від 02.05.2023 року, хворіє на хвороби, а саме: ІХС: кардіосклероз атеросклеротичний, СН II - А ст., Гіпертонічна хвороба III ст. стан після ГПМК з правобічним гоміпорезом, остеоартроз колінних суглобів, НФС II-III ст. атеросклероз сосудів нижніх кінцівок, та потребує постійного стороннього догляду, у зв'язку з відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, а тобто потребує його догляду, з урахуванням висновків суду.
В обґрунтування позову зазначено, що позивач з 26.02.2021 та по теперішній час перебуває на військовій службі за контрактом під час воєнного стану в військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України. 10.04.2023 року позивач засобами поштового зв'язку передав рапорт на командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, в якому просив прийняти рапорт та звільнити його з військової служби на підставі підпункту “г” пункту 3 частини п'ятої статті 26 “Про військовий обов'язок і військову службу”, у зв'язку із тим, що у позивача є дідусь дружини, а саме: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який відповідно до медичного висновку ЛКК (лікарсько-консультативна комісія) КНП “Васильківський центр первинної медико-санітарної допомоги” Васильківської районної ради Дніпропетровської області” № 133 та медичної довідки КНП “Васильківський центр первинної медико-санітарної допомоги” Васильківської районної ради Дніпропетровської області”, хворіє та потребує постійного стороннього догляду, тобто потребує догляду позивача, як його родича, проте, за результатами розгляду рапорту, позивачу відповідачем було відмовлено в задоволенні рапорту у зв'язку з тим, що позивачем не подано доказів відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Позивачем також зазначено, що він здійснює постійний догляд за дідусем дружини - ОСОБА_2 на підставі рішення Виконкому Павлоградської міської ради № 663 від 12.07.2023 року про призначення позивача відповідно до ст. 78 ЦК України помічником дідуся дружини. Також вказано, що донька дідуся - ( ОСОБА_3 ), виїхала за кордон, знаходиться та працює в Чехії, внучка дідуся - ОСОБА_4 є дружиною позивача, та в них є спільна малолітня дитина та дружина позивача не може здійснювати догляд за дідусем, оскільки вона доглядає їх спільну малолітню дитину, батько дружини позивача - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відмовився від здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 . Отже, позивач вважає, що у нього є поважні причини для припинення (розірвання) контракту, тому позивач не погоджується з діями відповідача щодо відмови у задоволенні його рапорту від 16.07.2023 року щодо звільнення його з військової служби згідно з пп. “г” п. 3 ч.5 ст.26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”.
Дніпропетровський окружний адміністративний суд рішенням від 13.11.2023 в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.
Апеляційна скарга обґрунтована фактично доводами адміністративного позову. Також, позивач зазначає, що суд першої інстанції не звернув належної уваги під час розгляду справи, що лише позивач може здійснити догляд за дідусем його дружини, про що заявником було надано до суду належні та допустимі докази.
Від відповідача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на необґрунтованість доводів апеляційної скарги просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є військовослужбовцем, з військовим званням солдат за військово-обліковою спеціальністю механік 1 відділення, 4 взводу, 6 роти, 2 батальйону військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України за контрактом з 26 лютого 2021 року. На військовій службі за контрактом під час воєнного стану в військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України перебуває з 26 лютого 2021 року по теперішній час, що підтверджується військовим посвідченням серія НОМЕР_3 .
Позивач засобами поштового зв'язку передав рапорт від 17.07.2023 року на командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, в якому просив клопотати перед вищим командуванням про звільнення його з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 3 частини п'ятої статті 26 “Про військовий обов'язок і військову службу”, у зв'язку із тим, що у позивача є дідусь дружини, а саме: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка згідно з медичним висновком Лікарсько-консультативної комісії КНП “Васильківський центр первинної медико-санітарної допомоги” Васильківської районної ради Дніпропетровської області” № 133 та медичної довідки КНП “Васильківський центр первинної медико-санітарної допомоги” Васильківської районної ради Дніпропетровської області” від 02.05.2023 року, хворіє на хвороби, а саме: ІХС: кардіосклероз атеросклеротичний, СН II - А ст., Гіпертонічна хвороба III ст. стан після ГПМК з правобічним гоміпорезом, остеоартроз колінних суглобів, НФС II - III ст. атеросклероз сосудів нижніх кінцівок, та потребує постійного стороннього догляду, а саме, потребує догляду позивача, як його родича догляду.
До вказаного рапорту були долучені нотаріально посвідчені копії підтверджуючих документів, а саме: паспорт позивача та РНОКПП, військове посвідчення позивача серії НОМЕР_3 , свідоцтво про шлюб серія НОМЕР_4 , паспорт та РНОКПП дружини позивача, довідка про місце реєстрацію проживання дружини позивача, свідоцтво про народження дружини позивача серії НОМЕР_4 , свідоцтво про народження дитини позивача серії НОМЕР_5 , паспорт та РНОКПП дідуся дружини, пенсійне посвідчення дідуся дружини, акт Квартального комітету № 73 за номером 26 від 05.04.2023 року про спільне проживання позивача та дідуся дружини. Також до рапорту були долучені: акт Квартального комітету № 73 обстеження житлових умов за однією адресою позивача та дідуся дружини, довідка Квартального комітету № 73 про склад сім'ї за однією адресою позивача та дідуся дружини від 04.05.2023 року, завірена копія медичного висновку Лікарсько-консультативної комісії КНП “Васильківський центр первинної медико-санітарної допомоги” Васильківської районної ради Дніпропетровської області” № 133 про постійний сторонній догляд дідуся дружини, медична довідка КНП “Васильківський центр первинної медико-санітарної допомоги” Васильківської районної ради Дніпропетровської області” від 02.05.2023 року про постійний сторонній догляд дідуся дружини, свідоцтво про розірвання шлюбу між дідусем ОСОБА_2 та бабусею ОСОБА_6 серії НОМЕР_6 , свідоцтво про народження матері дружини ( ОСОБА_7 ) серії НОМЕР_7 , закордонний паспорт доньки дідуся - ( ОСОБА_7 ), трудовий договір доньки дідуся - ( ОСОБА_7 ), відповідно до якого вона виїхала закордон, та знаходиться та працює в Чехії, нотаріально завірена заява батька дружини заявника ОСОБА_5 , про відмову від здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 , від 20.05.2023 року, свідоцтво про шлюб батька дружини серії НОМЕР_8 , паспорт та РНОКПП батька дружини заявника, рішення Виконкому Павлоградської міської ради № 663 від 12.07.2023 року про призначення позивача відповідно до ст. 78 ЦК України, помічником дідуся дружини, копія нотаріально завіреної заяви дідуся дружини від 02.05.2023 року, відповідно до якої ОСОБА_2 цією заявою повідомив, що обрав ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , особою, яка може піклуватися про нього і здійснювати догляд, заповіт ОСОБА_2 від 02.05.2023 року, посвідчений приватним нотаріусом, відповідно до якого на випадок його смерті зробив таке розпорядження: все його майно, де б воно не було, та з чого б воно не складалося, та все те, що буде належати йому на день смерті, він заповідав позивачу, довідка Виконкому Дубовиківської сільської ради Синельниківського району Дніпропетровської області № 83/12 від 31.05.2023 року, відповідно до якої Опікунською радою ОСОБА_2 не призначався опікун, довідка КЗ “Центру надання соціальних послуг Дубовиківської сільської ради Синельниківського району Дніпропетровської області” № 54 від 01.06.2023 року, відповідно до якої ОСОБА_2 станом на 01.06.2023 року на обслуговуванні в КЗ ЦНСП не перебуває та соціальних послуг не отримує.
Листом Військової частини НОМЕР_1 від 27.07.2023 №2/24-801 позивача було повідомлено, що вказаний рапорт не підлягає задоволенню через відсутність підстав для звільнення з військової служби, оскільки позивачем не було подано доказів відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Вважаючи дії відповідача щодо не звільнення його з лав Збройних Сил України протиправними, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що позивачем до рапорту на звільнення не надано доказів того, що він є єдиною особою, хто може здійснювати догляд за дідусем дружини - ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , зокрема, про неможливість здійснення такого догляду іншими членами сім'ї та родини (донькою та онукою).
Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Однією із основних засад (принципів) адміністративного судочинства відповідно до п.4 ч.3 ст. 2 КАС України є змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з'ясування всіх обставин у справі.
Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який востаннє продовжений до 2024 року.
Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" №69/2022 від 24.02.2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Відносини між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу" № 2232-XII від 25.03.1992 (далі - Закон №2232-XII).
Частинами 1, 2, 4 - 6 статті 2 Закону №2232-XII встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту та Національної гвардії України.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII і залежать від виду військової служби.
Абзацом 7 підпункту “г” пункту 3 частини п'ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”, визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації, через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Отже, необхідною умовою для звільнення на підставі наведеної вище норми є факт відсутності інших осіб, які можуть здійснювати догляд за особою, яка такого догляду потребує.
Позивач у позовній заяві зазначає, що він подав рапорт і просив його звільнити з військової служби на підставі підпункту “г” пункту 3 частини п'ятої статі 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим дідусем дружини - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який згідно з медичним висновком ЛКК (лікарсько-консультативна комісія) КНП “Васильківський центр первинної медико-санітарної допомоги” Васильківської районної ради Дніпропетровської області” №133, та медичною довідкою КНП “Васильківський центр первинної медико-санітарної допомоги” Васильківської районної ради Дніпропетровської області” від 02.05.2023 року, хворіє на хвороби, а саме: ІХС: кардіосклероз атеросклеротичний, ЄН II - А ст., Гіпертонічна хвороба III ст. стан після ГПМК з правобічним гоміпорезом, остеоартроз колінних суглобів, НФС II - III ст. атеросклероз сосудів нижніх кінцівок, та потребує постійного стороннього догляду, у зв'язку з відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, а тобто потребує його, як його родича догляду. Також позивач зазначає, що на підставі пп.4 п.б ч.1 ст. 34 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”, рішенням Виконкому Павлоградської міської ради №663 від 12.07.2023 року позивача було призначено помічником дідуся дружини.
Однак відповідач не задовольнив відповідний рапорт, оскільки, як зазначено у відзиві на позовну заяву, вважає, що рішення Виконкому Павлоградської міської ради №663 від 12.07.2023, а також факт знаходження доньки дідуся - ОСОБА_2 за кордоном не надає права на звільнення з військової служби з підстав, визначених статтею 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”.
Суд зазначає, що відповідно до підпункту 4 пункту “б” частини 1 статті 34 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”, до повноважень виконавчих органів міських, селищних, сільських рад належить в тому числі вирішення у встановленому законодавством порядку питань опіки і піклування.
Порядок та умови здійснення опіки та піклування визначений Правилами опіки та піклування затвердженими Наказом Державного комітету України у справах сім'ї та молоді, Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства праці та соціальної політики України № 34/166/131/88 від 26.05.1999 року (далі - Правила).
Пунктом 2.3 Правил передбачено, що над повнолітніми дієздатними особами, які за станом здоров'я не можуть самостійно захищати свої права і виконувати свої обов'язки, піклувальник може бути призначений лише на їх прохання.
Тобто диспозитивний підхід законодавства до призначення піклувальника не передбачає обов'язкової умови відсутності інших осіб, які можуть бути призначені піклувальником.
Таким чином, ОСОБА_2 (дідусь дружини позивача), маючи свободу вибору піклувальника, подав заяву про призначення йому ОСОБА_1 в якості піклувальника.
Проте, передбачена абзацом 7 підпункту “г” пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” умова відсутності інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд - є імперативною та за своєю суттю виключає диспозитивність вибору військовослужбовця як особи, що буде здійснювати постійний догляд.
Крім того, вищевказаною нормою закону, як умову для звільнення, передбачено саме постійний догляд, а не піклування.
Поняття постійний догляд та поняття піклування мають різне правове регулювання: постійний догляд є однією із базових соціальних послуг, передбачених статтею 16 Закону України “Про соціальні послуги”, та призначається лише закладами охорони здоров'я в порядку, передбаченому Наказом Міністерства охорони здоров'я № 407 від 09.03.2021; піклування призначається селищними, сільськими, міськими виконавчими комітетами та врегульоване Правилами опіки та піклування затвердженими Наказом Державного комітету України у справах сім'ї та молоді, Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства праці та соціальної політики України № 34/166/131/88 від 26.05.1999 року.
Відповідно до вищевикладеного, суд вважає, що призначення рішенням виконавчого комітету Павлоградської міської ради ОСОБА_1 помічником ОСОБА_2 за заявою останнього, не надає позивачу права на звільнення з військової служби з підстав, визначених статтею 26 Закону України “Про військову службу і військовий обов'язок”.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, позивачем до рапорту про звільнення та до позовної заяви додано фотокопію візи ОСОБА_8 (доньки ОСОБА_2 ) із відміткою про перетин державного кордону Республіки Польща 04.04.2023 року та низку фотокопій документів, що містять текст тільки іноземною мовою. На підстві чого, позивач стверджує, що донька ОСОБА_2 працює за кордоном та знаходиться там на даний час, у зв'язку із чим не може здійснювати догляд за своїм батьком.
Як правильно вказав суд першої інстанції, фотокопія документу із відміткою про перетин державного кордону не є доказом знаходження особи за кордоном України на даний час, оскільки інформація, яка міститься у вказаній фотокопії, може бути застарілою та не відповідати дійсному стану справ. Також, суд вважає за неможливе розглядати як доказ фотокопії документів ноземною невстановленою мовою без належного засвідченого перекладу.
Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що про діда можуть піклуватися його онука. В той же час у позові позивач зазначає, що його дружина ОСОБА_4 - онука ОСОБА_2 , займається вихованням сина позивача - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , тому не може здійснити догляд за дідусем.
Водночас, на думку суду перебування дружини позивача у декретній відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею 3 річного віку, не може вказувати на неможливість догляду за дідусем, також вказане не може свідчити про те, що саме лише позивач може здійснювати такий догляд, а інші родичі, які могли б здійснювати догляд - вістуні.
Таким чином, на думку суду, позивач не надав відповідачу доказів того, що він є єдиною особою, хто може здійснювати догляд за ОСОБА_2 , оскільки позивач має дружину, яка займається вихованням сина 2022 року народження. Тобто, позивачем не надано жодних доказів неможливості здійснення догляду за ОСОБА_2 дружиною позивача.
Позивачем до рапорту на звільнення не надано доказів того, що він є єдиною особою, хто може здійснювати догляд за дідусем дружини - ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , зокрема, про неможливість здійснення такого догляду іншими членами сім'ї та родини (донькою та онукою).
Підсумовуючи наведене, суд першої інстанції правильно погодився із позицією відповідача щодо відсутності доказів, які б підтверджували факт відсутності інших осіб, окрім позивача, які можуть здійснювати догляд за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для зміни чи скасування рішення суду - відсутні.
Керуючись ст. 243, 308, 311, 315, 316, 321, 321, 325 КАС України, суд,
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.11.2023 в адміністративній справі № 160/21692/23 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий - суддя О.О. Круговий
суддя Н.П. Баранник
суддя А.В. Шлай