26 лютого 2024 рокуСправа №160/28334/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Конєвої С.О.
розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Відповідача-1: Кам'янського РТЦК та СП Дніпропетровської області, до Відповідача-2: Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (Військова частина НОМЕР_1 ), третя особа: Військова частина НОМЕР_2 про визнання протиправними дій (бездіяльності), визнання протиправними та скасування наказів №221 від 30.09.2023р., №300-РС від 28.09.2023р. в частині, -
27.10.2023р. (згідно штемпеля поштового зв'язку) ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до Відповідача-1: Кам'янського РТЦК та СП Дніпропетровської області, до Відповідача-2: Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (Військова частина НОМЕР_1 ) та просить:
- визнати протиправними дії (бездіяльність) відповідача-1, які виражені у не направленні позивача перед переведенням на посаду номера обслуги зенітного кулеметного відділення зенітного кулеметного взводу зенітної кулеметної роти військової частини НОМЕР_2 на повторне ВЛК для визначення придатності на посаду номера обслуги зенітного кулеметника;
- визнати протиправними дії (бездіяльність) відповідачів-1,2, які виражені у переведенні (переміщенні) позивача на посаду номера обслуги зенітного кулеметного відділення зенітного кулеметного взводу зенітної кулеметної роти військової частини НОМЕР_2 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ №221 від 30.09.2023р., виданий відповідачем-1, а саме: п.40 зазначеного наказу в частині переведення позивача на посаду номера обслуги зенітного кулеметного відділення зенітного кулеметного взводу зенітної кулеметної роти військової частини НОМЕР_2 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ №300-РС від 28.09.2023р., виданий відповідачем-2, пункт зазначеного наказу в частині переведення позивача на посаду номера обслуги зенітного кулеметного відділення зенітного кулеметного взводу зенітної кулеметної роти військової частини НОМЕР_2 .
Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що він проходить військову службу за мобілізацією, зокрема, у військовій частині НОМЕР_3 та в подальшому згідно рішення ВЛК від 13.01.2023р. за №502, за яким його було визнано обмежено придатним до військової служби, за станом здоров'я був переведений до Кам'янського РТЦК та СП на посаду стрільця- санітара відділення охорони взводу охорони роти на підставі наказу №176 від 22.03.2023р. Однак, надалі, за оспорюваними наказами його було переведено на посаду номера обслуги зенітного кулеметного відділення зенітного кулеметного взводу зенітної кулеметної роти військової частини НОМЕР_2 , які позивач вважає незаконними, оскільки при їх винесенні відповідачі-1,2 проігнорували вимоги Закону та не перевірили його стан здоров'я всупереч показанням та протипоказанням вказаним у наведеному рішенні ВЛК та інших медичних документах, здійснили його переведення, знаючи його діагноз, без повторного направлення його на ВЛК для визначення придатності до служби саме на посаді номера обслуги зенітного кулеметного відділення зенітного кулеметного взводу зенітної кулеметної роти військової частини НОМЕР_2 , що суперечить вимогам абзацу 2, абзацу 5 підпункту «г» пункту 20.3 глави 20, пункту 6.1 розділу ІІ Наказу 402 МОУ, а також пункту 112, 113 Положення про проходження військової служби №1153/2008 та Інструкції №170. Окрім того, позивач вказує і на те, що при його переведенні відповідачі-1,2 безпідставно не врахували його психічну хворобу, те, що йому протипоказано носіння зброї, тоді як посада, на яку його призначено (переведено), передбачає використання зброї та знаходження у бойовому підрозділі згідно його обов'язків як військовослужбовця за ст.128 Статуту внутрішньої служби ЗСУ. З огляду на викладене, позивач вважає, що наведені вище дії відповідачів-1,2, які полягають у не направленні його на повторне ВЛК перед переведенням на посаду, переведенні його на вказану вище посаду у військову частину НОМЕР_2 за оспорюваними наказами, є незаконними (а.с.1-7).
Ухвалою суду від 20.11.2023р. було відкрито адміністративне провадження у даній справі, призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами відповідно до ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України та, зокрема, зобов'язано відповідачів-1,2 протягом 15 днів з дня отримання цієї ухвали надати суду відзиви на позов та докази в обґрунтування відзивів з дотриманням вимог ст.ст. 162, 261 Кодексу адміністративного судочинства України; відповідачеві-2 надати копію оспорюваного наказу №300-РС від 28.09.2023р. завірену належним чином у справу та докази його вручення позивачеві, виходячи з вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.35).
Зазначена ухвала суду була отримана учасниками справи у їх електронних кабінетах 20.11.2023р. та 21.11.2023р., що підтверджується відповідними довідками про доставку електронного листа, що відповідає вимогам належного повідомлення учасників справи, встановленим ст. 18 КАС України (а.с.37-39).
Також відповідачі-1,2 додатково були повідомлені про час та місце розгляду даної справи засобами електронного зв'язку на їх електронні адреси 20.11.2023р., що підтверджується електронним повідомленням, наявним у справі (а.с.40-41).
На виконання вимог вищенаведеної ухвали суду, через систему «Електронний суд» відповідачем-2 було надано відзив на позов, у якому просив у задоволенні позовних вимог позивачеві відмовити у повному обсязі посилаючись на те, що позивач не мав давати свою згоду на його увільнення та призначення на посаду згідно з оспорюваним наказом від 28.09.2023р. №300-РС згідно абз.2 пункту 257 Положення №1158/2008, а відповідно, вважає, що даний наказ прийнятий у відповідності до чинного законодавства України. На думку відповідача, позивач з рішенням ВЛК від 13.01.2023р. №502 мав звернутися із рапортом до командира військової частини НОМЕР_2 , який має надаватись за підпорядкованості по вертикалі, Закон України не передбачено надання рапорту в інший спосіб, в даному випадку, - це військова частина НОМЕР_2 .Також у відзиві на позов відповідач-2 посилається на несплату судового збору позивачем з урахуванням того, що позивач не звільнений від його сплати згідно до положень п.13 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», що узгоджено, на його думку, і з позицією ВП Верховного Суду, викладеній у його ухвалах від 13.04.2020р., від 06.05.2020р. у справі №9901/70/20, від 24.09.2020р. у справі №428/10659/19 (а.с.55-66).
Окрім того, у відзиві на позов представником відповідача-2 заявлені клопотання про залучення військової частини НОМЕР_2 в якості відповідача у даній справі, оскільки на сьогодні позивач проходить військову службу у вказаній військовій частині і ця військова частина видавала накази, які стосуються позивача, тому у даній справі зачіпаються права військової частини НОМЕР_2 , а також клопотання про залишення позову без розгляду (а.с.65-66).
Розглянувши вищенаведені клопотання представника відповідача-2, вивчивши підстави та докази на підтвердження їх обґрунтованості, суд приходить до висновку про відсутність підстав для їх задоволення, виходячи з такого.
Щодо клопотання про залучення до участі в якості відповідача у цій справі ВЧ НОМЕР_2 .
Частинами 3,4 ст.48 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.
Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача.
Проте, як встановлено судом із матеріалів даної справи предметом спору у цій справі є акти індивідуальної дії (оспорювані накази), які прийняті відповідачами-1, 2, а також дії, вчинені саме відповідачами-1,2, що підтверджується змістом копій оспорюваних наказів, наявних у справі(а.с.17,67), а тому аргументи відповідача-2 про те, що вказані накази видавала саме ВЧ НОМЕР_2 не відповідають дійсності та є неспроможними; згадана ВЧ НОМЕР_2 за ініціативою суду була залучена до участі у даній справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору у відповідності до вимог ст.49 Кодексу адміністративного судочинства України згідно ухвали суду від 20.11.2023р. (а.с.35), позивачем жодні позовні вимоги до ВЧ НОМЕР_2 не висувалися, до суду з клопотанням про залучення ВЧ НОМЕР_2 в якості відповідача позивач не звертався, а відповідно, за таких обставин, суд приходить до висновку, що підстави для залучення ВЧ НОМЕР_2 в якості відповідача у цій справі у адміністративного суду відсутні з урахуванням наведеного аналізу обставин у цій справі та приписів ст.48 Кодексу адміністративного судочинства України.
Що стосується клопотання про залишення даного позову без розгляду, суд враховує таке.
Виключний перелік підстав для залишення позову без розгляду наведені у статті 240 Кодексу адміністративного судочинства України.
Разом з тим, як вбачається із відзиву на позов, представник відповідача-2, заявляючи таке клопотання, не навів жодних підстав, визначених у ст.240 КАС України, для залишення позову без розгляду, а отже, суд вважає, що наведене клопотання є необґрунтованим, тому таке клопотання задоволенню не підлягає.
Відповідач-1 (Кам'янське РТЦК та СП) та третя особа (ВЧ НОМЕР_2 ), будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду даної справи 20.11.2023р.(а.с.37, 41), у встановлений судом строк відзиву на позов та письмових пояснень по суті позову, суду не надали, про причини їх не надання суд не повідомили.
Відповідно до ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
Ухвалою суду від 22.01.2024р. було продовжено строк розгляду даної адміністративної справи до 29.02.2024р. та повторно запропоновано надати, зокрема, і відповідачеві-1 відзив на позов та докази в обґрунтування відзиву з дотриманням вимог ст.ст.162,261 Кодексу адміністративного судочинства України виходячи з вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.48).
Наведена ухвала суду була отримана учасниками справи 22.01.2024р. через свої електронні кабінети, що підтверджується відповідними довідками (а.с.50-53).
Станом на 26.02.2024р. відповідачем-1 відзиву на позов суду не було надано, про причини його не надання суд не повідомлено.
У відповідності до вимог ч.6 ст.162 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у разі ненадання відповідачем відзиву на позов у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Отже, рішення у даній адміністративній справі приймається 26.02.2024р. у межах строку, встановленого ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України.
Із наявних копій документів судом встановлені наступні обставини у даній справі.
Громадянин України ОСОБА_1 проходить військову службу у Збройних Силах України за призовом по мобілізації, зокрема, у період з 14.07.2022р. по 22.03.2023р. у Військовій частині НОМЕР_3 на посаді солдата резерву 2 запасної роти, з 22.03.2023р. по 29.09.2023р. на посаді стрільця-санітара відділення охорони взводу охорони роти охорони Кам'янського РТЦК та СП Дніпропетровської області, з 30.09.2023р. по теперішній час у Військовій частині НОМЕР_2 на посаді - номером обслуги зенітного кулеметного відділення зенітного кулеметного взводу зенітної кулеметної роти, що підтверджується копією паспорта позивача, копією військового квитка позивача, копіями витягів з наказів від 22.03.2023р. №176, від 28.09.2023р. №300-РС, від 30.09.2023р. №221 (а.с.8-14,17,67).
У період проходження позивачем військової служби у військовій частині НОМЕР_3 стосовно нього був проведений медичний огляд за результатами якого була складена довідка ВЛК від 13.01.2023р. №502 (Додаток 4 до Положення від 14.08.08 №402) за змістом якого позивача було визнано обмежено придатним до військової служби. Непридатним до служби у ДШВ, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах. Придатний до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах, про що свідчить зміст наведеної довідки ВЛК, наявної у справі (а.с.16).
22.03.2023р. на підставі рапорту позивача №13236 та вказаних медичних висновків, позивача було призначено на посаду стрільця-санітара відділення охорони взводу охорони роти охорони Кам'янського РТЦК та СП Дніпропетровської області, що підтверджується змістом копії Витягу з наказу від 22.03.2023р. №176 (а.с.14).
Надалі, відповідно до пунктів 82 та 257 Положення №1153/2008 за пунктом 157 наказу Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 28.09.2023 року №300-РС позивача було звільнено із займаної посади і призначено до 634 окремого зенітного кулеметного батальйону - номером обслуги зенітного кулеметного відділення зенітного кулеметного взводу зенітної кулеметної роти, при цьому, зазначено, що позивач призначається на рівнозначну посаду для більш доцільного використання за досвідом роботи з шпк «солдат» на «солдат», що підтверджується змістом наведеного копії Витягу із наказу (а.с.67).
На підставі вищенаведеного наказу від 28.09.2023р. №300-РС, за пунктом 40 наказу Кам'янського РТЦК та СП Дніпропетровської області від 30.09.2023р. №221 позивача визнано таким, що справи і посаду здав та вибув у розпорядження командира ВЧ НОМЕР_2 , з 30.09.2023р. виключений зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується змістом наведеного Витягу із наказу (а.с.17).
Позивач, не погоджуючись з вищенаведеними діями відповідачів-1,2 щодо не направлення його на повторне ВЛК перед переведенням на іншу посаду, щодо переведення його на посаду до ВЧ НОМЕР_2 за п.157 наказу відповідача-2 від 28.09.2023р. №300-РС та за пунктом 40 наказу відповідача-1 від 30.09.2023р. №221, звернувся з даним позовом до суду.
Дослідивши матеріали справи, з'ясувавши обставини справи, перевіривши доводи та давши їм належну правову оцінку, проаналізувавши норми чинного законодавства України, оцінивши їх у сукупності, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог позивача частково в частині визнання протиправними та скасування пункту 157 наказу відповідача-2 від 28.09.2023р. №300-РС, п.40 наказу відповідача-1 від 30.09.2023р. №221.
Задовольняючи позовні вимоги позивача у наведеній частині, суд виходить з наступного.
Частиною 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаний із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
За приписами частини 4 статті 2 вказаного вище Закону, передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008р. (далі - Положення №1153/2008), за п.90 якого встановлено, що необхідність і терміновість переміщення військовослужбовців, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі і визнані військово-лікарською комісією за станом здоров'я обмежено придатними до військової служби, з посад, що вони займають, на інші посади, на яких вони можуть виконувати обов'язки військової служби з урахуванням стану здоров'я, підготовки і досвіду служби, визначаються командирами (начальниками), які мають право призначати військовослужбовців на відповідні посади.
У відповідності до вимог підпункту 2 пункту 82 Положення №1153/2008 передбачено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється, на рівнозначні посади, зокрема:
- у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;
- у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби);
- для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця;
- за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
- за сімейними обставинами - на особисте прохання;
- з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;
- у зв'язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності;
- у разі проведення заміни у військових частинах (підрозділах), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в районах проведення антитерористичних операцій;
- у разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв'язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;
Військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України - пункт 83 Положення №1153/2008.
Згідно пункту 110 наведеного Положення №1153/2008 установлено, що переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється, зокрема, між з'єднаннями, військовими частинами, оперативними командуваннями - наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні з'єднання, військові частини та оперативні командування.
Військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця - пункт 112 згаданого Положення №1153/2008.
Згідно до п.257 Положення №1153/2008 передбачено, що атестування військовослужбовців в особливий період проводиться в порядку, визначеному Міністерством оборони України. У разі подання документів щодо подальшого службового використання, нагородження чи присвоєння чергових військових звань військовослужбовцям, які займають посади, передбачені штатами воєнного часу, на них складаються службові характеристики в порядку, визначеному Міністерством оборони України.
Структура і зміст службової характеристики військовослужбовців встановлена в Методичних рекомендаціях з приводу організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України, затверджених наказом директора Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України від 19.04.2017р. №328 ( далі - Методичні рекомендації).
У відповідності до п.4.1 розділу 4 вказаних Методичних рекомендацій установлено, що службова характеристика - це службовий документ, який визначає відповідність військовослужбовця займаній посаді, якість та результативність виконання ним посадових обов'язків; професійну підготовленість; індивідуальні риси в поведінці; результати службової діяльності та отриманого бойового досвіду військовослужбовцем.
Службова характеристика оформлюється на військовослужбовця в особливий період з метою встановлення, зміни або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу щодо призначення на посади, переміщення, звільнення з посад і зарахування у розпорядження, звільнення з військової служби та присвоєння їм військових звань (крім громадян, які приймаються на військову службу за контрактом, та осіб, які призначені або призначаються на посади вищого офіцерського складу).
Згідно п.4.1.1 розділу 4 Методичних рекомендацій передбачено, що службова характеристика включає:
- відомості про службове становище військовослужбовця;
- текст службової характеристики, висновок і рекомендації безпосереднього командира;
- рішення посадової особи, яка затверджує службову характеристику;
- ознайомлення особи, на яку складається службова характеристика.
Приписами п.4.2 розділу 4 Методичних рекомендацій установлено, що службову характеристику складає безпосередній командир (начальник) для обґрунтування чітко визначеного кадрового рішення стосовно військовослужбовця, з визначенням висновку щодо відповідності займаній посаді та рекомендацій стосовно подальшого службового використання або його заохочення, зокрема, у разі переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення.
Затверджена та доведена до військовослужбовця встановленим порядком службова характеристика направляється до посадової особи з правом прийняття кадрового рішення відносно військовослужбовця, на якого складена характеристика.
При цьому, і абзацом другим підпункту «г» пункту 20.3 глави 20 розділу ІІ Наказу Міністерства оборони України №402, яким було затверджено Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, передбачено, що одночасно з постановою ВЛК в індивідуальному порядку з урахуванням військової спеціальності, займаної посади, віку, роботи, що фактично виконується, пристосованості до неї того, хто пройшов медичний огляд у постанові у довільній формі вказується, які види служби та роботи протипоказані цій особі. Особи, визнані обмежено придатними до військової служби, - непридатні до служби у високомобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах. Військовослужбовці, визнані обмежено придатними до військової служби, придатні до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.
Системний аналіз вищенаведених норм чинного законодавства свідчить про те, що з метою подальшого службового використання військовослужбовця (більш доцільного використання) на службі та прийняття кадрового рішення, яке реалізується наказами по особовому складу щодо призначення, переміщення, звільнення з посад військовослужбовців безпосереднім керівником такого військовослужбовця, складається відповідна службова характеристика за вищенаведеною формою із зазначенням у ній в обов'язковому порядку, а саме: висновку і рекомендацій безпосереднього командира щодо його подальшого службового використання (у другому розділі), рішення посадової особи, яка затверджує службову характеристику (у третьому розділі) із зазначенням причин переміщення на рівнозначну посаду, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення №1153/2008.
При цьому, військовослужбовці, які за висновком ВЛК визнані обмежено придатними до військової служби, можуть бути призначені на посади у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях та навчальних закладах.
А переміщення військовослужбовців, які визнані військово-лікарською комісією за станом здоров'я обмежено придатними до військової служби, з посад, що вони займають, на інші посади, на яких вони можуть виконувати обов'язки військової служби, повинно відбуватися, зокрема, з урахуванням стану їх здоров'я (п.90 Положення №1153/2008).
Так, як встановлено судом із наявних в матеріалах справи копій документів, відповідачами-1,2 були вчинені дії по переміщенню позивача шляхом звільнення його з попередньої посади, яку вій займав у Кам'янському РТЦК та СП Дніпропетровської області, та призначення його на посаду - номером обслуги зенітного кулеметного відділення зенітного кулеметного взводу зенітної кулеметної роби у військовій частині НОМЕР_2 на підставі п.157 оспорюваного наказу відповідача-2 від 28.09.2023р. №300-РС та п.40 оспорюваного наказу відповідача-1 від 30.09.2023р. №221, що підтверджується змістом копій Витягів із наведених наказів (а.с.17, 67).
В той же час, як свідчать матеріали справи, прийняття вказаних оспорюваних пунктів наказів про переміщення позивача із посади у ІНФОРМАЦІЯ_3 на вказану вище посаду у ВЧ НОМЕР_2 відбулося відповідачами-1,2 без дотримання вимог вищенаведеної процедури, а саме: без складання службової характеристики стосовно позивача щодо його службового використання (більш доцільного використання), без прийняття рішення посадовою особою, яка має обов'язок затвердити службову характеристику, а також без врахування відповідачами-1,2 стану здоров'я позивача, якого було визнано обмежено придатним до військової служби згідно довідки ВЛК від 13.01.2023р. за №502 (а.с.16) та без зазначення причин його переміщення на рівнозначну посаду, що є порушенням суб'єктами владних повноважень процедури прийняття таких рішень, встановленої п.п.4.1.1 п.4.1, п.4.2 розділу 4 згаданих вище Методичних рекомендацій, п.п.2 пункту 82, п.90 Положення №1153/2008.
Також і змісту наказів №300-РС від 28.09.2023р., №221 від 30.09.2023р. у оспорюваній частині видно, що вони не містять зазначення підстав та причин призначення позивача на рівнозначну посаду, перелічених у п.п.2 п.82 Положення №1153/2008 (а.с.17,67).
Відповідачами-1, 2 на спростування вищенаведених встановлених судом обставин жодних доказів на вимогу суду не надано.
Відсутні в матеріалах справи і докази врахування відповідачами-1,2 стану здоров'я позивача, якого було визнано обмежено придатним до військової служби згідно довідки ВЛК від 13.01.2023р. №502, при проведенні переміщення позивача за вищенаведеними наказами у оспорюваній частині (такі докази відповідачами-1,2 не надані).
При цьому, зі змісту вищенаведеної довідки ВЛК №502 від 13.01.2023р. судом було встановлено, що позивача було визнано обмежено придатним до військової служби, непридатним до служби в ДШВ, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах, придатний до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах (а.с.16).
В той же час, зі змісту оспорюваних наказів видно, що позивача було переміщено на посаду - номером обслуги зенітного кулеметного відділення зенітного кулеметного взводу зенітної кулеметної роби у військовій частині НОМЕР_2 у обов'язки якого (за обов'язками особового складу) входить надавати допомогу навіднику зброї (гранатометнику) в піднесенні зброї та підготовці боєприпасів до стрільби, а також обслуговуванні зброї, прикриття його вогнем у бою, ведення спостереження за сигналами командира свого підрозділу і результатами стрільби, вміти коректувати її, впевнено володіти особистою зброю і вміти вести з неї влучний вогонь. Крім того, він повинен вміти вести вогонь з кулемета (гранатомета).
Відповідно, із наведеного слідує, що при переведенні позивача на посаду номером обслуги зенітного кулеметного відділення зенітного кулеметного взводу зенітної кулеметної роби у військовій частині НОМЕР_2 за оспорюваними вищенаведеними наказами відповідачами-1,2 фактично були проігноровані вимоги довідки ВЛК від 13.01.2023р. №502 про те, що позивача було визнано обмежено придатним до військової служби лише у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах організаціях, навчальних закладах (а.с.16).
Таким чином, із наведених встановлених судом обставин з урахуванням того, що відповідачами-1,2 при вирішенні питання про переміщення позивача на рівнозначну посаду службова характеристики щодо подальшого службового використання (більш доцільного використання) позивача не складалась, рішення посадової особи, яка має обов'язок затвердити таку службову характеристику, не приймалось, позивача з такою службовою характеристикою не було ознайомлено, стан здоров'я позивача за довідкою ВЛК №502 від 13.01.2023р. не враховувався (такі докази суду не надані), а також і враховуючи те, що вищенаведені оспорювані накази, не містять ні підстав, ні причин звільнення позивача з посади, яку він займав у ІНФОРМАЦІЯ_3 та призначення його на рівнозначну посаду - номером обслуги зенітного кулеметного відділення зенітного кулеметного взводу зенітної кулеметної роби у військовій частині НОМЕР_2 , визначених п.п.2 п.82 Положення №1153/2008, суд приходить до висновку, що оспорювані п.157 наказу відповідача-2 від 28.09.2023р. №300-РС, п.40 наказу відповідача-1 від 30.09.2023р. №221, як акти індивідуальної дії суб'єктів владних повноважень, не відповідають критеріям обгрунтованості та вмотивованості.
Зазначення суб'єктами владних повноважень - відповідачами-1,2 у оспорюваному наказі лише загальних статей (без зазначення у них конкретних підпунктів та пунктів) Положення №1153/2008, не зазначення у ньому обставин, що вплинули на прийняття спірного наказу, є порушенням принципу правової визначеності, оскільки позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, так як у ньому не наведено жодних конкретних обставин його прийняття.
Верховний Суд уже роз'яснював, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб'єкта владних повноважень. І, навпаки, не наведення мотивів прийняття рішень «суб'єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18.09.2019р. у справі №826/6528/18, від 10.04.2020р. у справі №819/330/18, від 10.01.2020р. у справі №2040/6763/18, від 02.12.2021р. у справі №280/5176/20).
Також і Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб'єктів владних повноважень, згідно з якою національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі факти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору - пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівська», пункти 156-157,159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд.проти Кіпру», пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії».
Враховуючи наведене, аналіз згаданих приписів Положення №1153/2008 та Методичних рекомендацій, дає суду підстави вважати, що висновок про звільнення військовослужбовця - позивача із займаної посади, яку він займав у Кам'янському РТЦК та призначення його на рівнозначну посаду у Військовій частині НОМЕР_2 має ґрунтуватися не на суб'єктивному сприйнятті службової діяльності військовослужбовця безпосереднім і прямим начальником, а на об'єктивних показниках його службової діяльності, що підтверджено документально, а також з урахуванням стану здоров'я військовослужбовця, який за висновками ВЛК визнаний обмежено придатним до військової служби, що прямо та чітко передбачено п.90 Положення №1153/2008.
Виконання правил, установлених п.п.2 пункту 82 та пункту 90 Положення №1153/2008 є імперативним обов'язком суб'єктів владних повноважень, проте, у даних правовідносинах, такий обов'язок відповідачами-1,2, було проігнорувано.
З огляду на наведені вище встановлені судом обставини порушення суб'єктами владних повноважень (відповідачами-1,2) у справі своєї ж процедури прийняття рішень (оспорюваних наказів), встановленої п.п.2 ст.82, п.90 Положення №1153/2008, недотримання проаналізованих вище приписів Методичних рекомендацій, які полягають у не складанні службової характеристики щодо позивача (з метою більш доцільного використання), не прийняття рішення безпосереднім керівником позивача, який повинен затверджувати службову характеристику, не врахування при переміщенні позивача на рівнозначну посаду до військової частини НОМЕР_2 за оспорюваними наказами стану здоров'я позивача згідно інформації, наведеній у довідці ВЛК від 13.01.2023р. №502 за змістом якої позивача було визнано обмежено придатним до військової служби, не зазначення у оспорюваних наказах причин переміщення позивача на рівнозначну посаду, що передбачено п.4.2 розділу 4 Методичних рекомендацій, суд приходить до висновку, що оспорювані п.157 наказу відповідача-2 №300-РС від 28.09.2023р., п.40 наказу відповідача-1 №221 від 30.09.2023р. не відповідають критеріям обґрунтованості, вмотивованості, наведеним у ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, тому є протиправними та підлягають скасуванню.
За приписами ч.1 ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Частина 2 ст. 77 наведеного Кодексу, визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.
Однак, відповідачами -1, 2 не було наведено жодних підстав та не надано суду належних, достатніх та допустимих доказів, які б свідчити про правомірність та обґрунтованість прийняття оспорюваних пункту 157 наказу відповідача-2 №300-РС від 28.09.2023р., пункту 40 казану відповідача-1 №221 від30.09.2023р. з урахуванням встановлених судом обставин та аналізу норм чинного законодавства.
Є безпідставними та необґрунтованими доводи представника відповідача-2 у відзиві на позов з приводу того, що позивач не мав давати свою згоду на його увільнення та призначення на посаду згідно абз.2 п.257 Положення №1153/2008, з огляду на те, що наведені обставини не були обрані позивачем підставами даного позову, тоді як підставами позову було не врахування відповідачами-1,2 стану здоров'я позивача згідно довідки ВЛК від 13.01.2023р. №502, під час вирішення питання про переміщення позивача на посаду до військової частини № НОМЕР_2 за оспорюваними пунктами наказів, про які представником відповідача-2 у відзиві не наведено жодних причин.
Не можуть бути покладені в основу даного судового рішення і аргументи представника відповідача-2 щодо несплати позивачем судового збору з урахуванням того, що позивача не звільнено від його сплати згідно положень п.13 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» як учасника бойових дій, з огляду на те, що, по-перше, повноваження щодо перевірки сплати судового збору при поданні позову до суду та статусу суб'єкта звернення до суду належить до виключних повноважень адміністративного суду, а не відповідача-2 згідно до норм Кодексу адміністративного судочинства України, тому ці обставини не можуть бути підставами для відмови у задоволенні позову; по-друге, на момент вирішення даного спору позивач проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 (інші докази відповідачем-2 суду не надані), тобто, позивач є військовослужбовцем Збройних Сил України, з даним позовом звернувся з метою захисту його порушеного права при проходженні ним військової служби (оскарження наказів щодо його переміщення на рівнозначну посаду), а отже, позивач є звільненим від сплати судового збору за подання даного позову до суду згідно до вимог п.12 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір».
Також і наведена представником відповідача-2 у відзиві на позов правова позиція, викладена в ухвалах Верховного Суду від 13.04.2020р., від 06.05.2020р. у справі №9901/70/20, від 24.09.2020р. у справі №428/10659/19 застосуванню адміністративним судом у даних правовідносинах не підлягає, оскільки, по-перше, вказані у них встановлені обставини та застосовані норми матеріального права не є подібними до правовідносин у даній справі, по-друге, обов'язковому застосуванню адміністративними судами підлягають лише висновки Верховного Суду щодо норм права, викладені у його постановах, виходячи з вимог ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України.
Інші аргументи відповідача-2, викладені у відзиві, не беруться судом до уваги, оскільки вони не спростовують встановлених судом фактів порушення відповідачем-2 процедури прийняття спірних наказів у оспорюваній частині, передбаченій вище проаналізованими Методичними рекомендаціями та п.п.2 п.82, п.90 Положення №1153/2008.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З урахуванням вищенаведеного, перевіривши правомірність прийняття відповідачами-1,2 як суб'єктами владних повноважень оспорюваних п.157 наказу №300-РС, п.40 наказу №221, суд приходить до висновку, що відповідачі-1,2 при прийнятті наведених пунктів наказів діяли не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, необґрунтовано, без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Отже, судом встановлено, що при прийнятті оспорюваних п.157 наказу №300-РС, п.40 наказу №221 у частині звільнення позивача із займаної посади та призначення на рівнозначну посаду у військову частину № НОМЕР_4 без врахування стану здоров'я позивача згідно довідки ВЛК від 13.01.2023р. №502, відповідачі-1,2 допустили порушення прав та інтересів позивача, які підлягають судовому захисту шляхом визнання їх протиправними та скасування у оспорюваній частині.
Між тим, позовні вимоги позивача в частині визнання протиправними дій (бездіяльності) відповідача-1, які полягають у не направленні позивача перед переведенням на посаду номером обслуги зенітного кулеметного відділення зенітного кулеметного взводу зенітної кулеметної роти військової частини НОМЕР_2 на повторне ВЛК для визначення придатності на посаду номера обслуги зенітного кулеметника задоволенню не підлягають, оскільки, по-перше, таке направлення позивача на повторне проходження ВЛК є правом, а не обов'язком командира (начальника) військової частини згідно приписів абзацу 5 підпункту «г» пункту 20.3 глави 20 розділу ІІ Наказу №402; по-друге, позивач уже пройшов ВЛК згідно довідки ВЛК від 13.01.2023р. №502 (а.с.16), за змістом якої видно, що позивач був визнаний обмежено придатним до військової служби, а отже, у відповідача-1 підстави для його направлення на повторне проходження ВЛК були відсутні, тому у наведеній частині позовних вимог позивачеві слід відмовити.
Не підлягають задоволенню і позовні вимоги позивача в частині визнання протиправними дій (бездіяльності) відповідачів-1,2, які полягають у переведенні (переміщенні) позивача на посаду номером обслуги зенітного кулеметного відділення зенітного кулеметного взводу зенітної кулеметної роти військової частини НОМЕР_2 , з огляду на те, що, у даному випадку, вказані позовні вимоги не є належним способом захисту порушеного права позивача, їх задоволення саме по собі не призведе до відновлення порушених прав позивача, є зайвими, оскільки у даних правовідносинах відповідачами-1,2 були прийняті рішення (оспорювані накази), які позивачем оспорюються у межах даного спору та саме при перевірці правомірності їх прийняття судом надається оцінка, у тому числі і діям відповідачів-1,2, а тому належним способом захисту прав та відновлення порушених прав позивача у цьому випадку є саме визнання таких наказів у оспорюваній частині протиправними та їх скасування виходячи з вимог ч.2 ст.2 та ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України.
Приймаючи до уваги все вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню частково.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат та враховуючи, що позивач звільнений від сплати судового збору за даним позовом згідно до п.12 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», доказів понесення інших судових витрат матеріали справи не містять, тому у адміністративного суду відсутні будь-які підстави для їх розподілу у порядку, встановленому ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.
Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Відповідача-1: Кам'янського РТЦК та СП Дніпропетровської області, до Відповідача-2: Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (Військова частина НОМЕР_1 ) третя особа: Військова частина НОМЕР_2 про визнання протиправними дій (бездіяльності), визнання протиправними та скасування наказів №221 від 30.09.2023р., №300-РС від 28.09.2023р. в частині - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати пункт п.157 наказу Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №300-РС від 28.09.2023 року в частині звільнення з займаної посади і призначення до 634 окремого зенітного кулеметного батальйону старшого солдата ОСОБА_1 , гранатометника відділення охорони взводу охорони роти охорони другого відділу Кам'янського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Дніпропетровської області - номером обслуги зенітного кулеметного відділення зенітного кулеметного взводу зенітної кулеметної роти, ВОС -101533А.
Визнати протиправним та скасувати пункт п.40 наказу Кам'янського районного територіального центу комплектування та соціальної підтримки Дніпропетровської області №221 від 30.09.2023 року в частині визнання старшого солдата ОСОБА_1 , призначеного номером обслуги зенітного кулеметного відділення зенітного кулеметного взводу зенітної кулеметної роти військової частини НОМЕР_2 , ВОС - 101533А, таким, що справи і посаду здав та вибув у розпорядження військової частини НОМЕР_2 , а також виключення з 30.09.2023р. зі списків особового складу Кам'янського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки та всіх видів забезпечення, а з котлового забезпечення з 01.10.2023р. та направлення до військової частини НОМЕР_2 для подальшого проходження військової служби.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Рішення суду може бути може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення відповідно до вимог статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення суду набирає законної сили у строки, визначені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя С.О. Конєва