26 лютого 2024 рокуСправа №160/12370/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Ількова В.В.,
при секретарі: Мартіросян Г.А.,
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу №160/12370/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов'язання вчинити певні дії,-
І. ПРОЦЕДУРА
05.06.2023 року через підсистему Електронний суд до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , в якому позивач просить суд:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) у непоновленні ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) на військовій службі;
- зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) поновити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) на посаді у військовій частині НОМЕР_1 з 28.09.2022 року;
- зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) недоотримане грошове забезпечення та додаткову винагороду, передбачену постановою Кабінету Міністрів України № 168 від 22.02.2022 р., починаючи з 28.09.2022 року по день поновлення на посаді та поновити продовольче, речове та інші види забезпечення;
- стягнути з Військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) судові витрати на професійну правову допомогу адвоката.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу між суддями від 05.06.2023 року ця справа була розподілена судді Ількову В.В.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.06.2023 року відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження.
Також, ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.06.2023 року витребувано від Військової частини НОМЕР_4 , докази по справі, зокрема:
- відомості щодо проходження позивачем військової служби у спірний період (накази, витяги з наказів);
- наказ про призначення на позивача займану посаду у військовій частині НОМЕР_1 ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 РНОКПП НОМЕР_3 );
- картка особового рахунку за 2022 рік та 2023 рік із зазначенням сум нарахованого та сплаченого грошового забезпечення ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ,, РНОКПП НОМЕР_3 );
- довідка про безпосередню участь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України;
- наказ про початок службового розслідування відносно ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) за фактом імовірного самовільного залишення військової частини, акт службового розслідування, наказ ліро завершення службового розслідування;
- наказу про призупинення військової служби ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 РНОКПП НОМЕР_3 );
- наказ про звільнення із займаної посади ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 );
- наказ про зарахування ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 ;
- матеріали службового розслідування відносно позивача;
- звернення позивача до відповідача із заявою про нарахування спірних коштів;
- листи/відмови (рішення) відповідача на звернення позивача щодо спірних виплат (накази, тощо) та інші докази щодо суті спору.
Ухвалою суду від 20.07.2023 року зупинено провадження в адміністративній справі №160/12370/23 до отримання витребуваних доказів судом.
04.09.2023 року відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву позивача. Долучені додаткові докази.
Ухвалою суду від 31.10.2023 року поновлено провадження у справі.
Ухвалою суду від 31.10.2023 року продовжено строк розгляду адміністративної справи №160/12370/23 до 30.11.2023р., включно.
Ухвалою суду від 30.11.2023 року витребувано у Військової частини НОМЕР_1 належним чином засвідчені копії відповідних документів, зокрема:
- додаткову інформацію щодо розпорядження здійснених позивачу, зокрема 28.09.2022 року, згідно яких позивач вибув з пункту постійної дислокації в район виконання завдань для безпосередньої участі в бойових діях у забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії та не прибув;
- відомості/інформацію щодо фіксування в/ч про залишення позивачем військової частини у випадках - встановленими розслідуваннями, згідно яких 27.09.2022 року позивач самовільно залишив розташування підрозділу під час виконання бойових завдань;
- матеріали службового розслідування щодо самовільного залишення позивачем в/ч 27.09.2022 року;
- відомості/інформацію щодо накладення на позивача дисциплінарних стягнень (за наявності) щодо самовільного залишення позивачем 27.09.2022 року в/ч;
- додаткову інформацію щодо вказаних обставин;
- відомості/інформацію (розпорядження) про те, що 27.09.2022 року о 9 годині позивач заступав/незаступав в добове чергування на контрольно пропускному пункті військової частини НОМЕР_1 за адресою смт. Черкаське Дніпропетровська область (надати докази/додаткові пояснення, з приводу зазначеного);
- та всі наявні докази щодо суті цього спору.
Зупинено провадження у справі.
25.12.2023 року відповідачем подані додаткові пояснення.
04.01.2024 року відповідачем подані додаткові пояснення по справі №160/12370/23.
09.01.2024 року поновлено провадження у справі.
09.01.2024 року судом на розгляд ставилася питання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження з призначенням підготовчого судового засідання.
Ухвалою суду від 09.01.2024 року вирішено подальший розгляд адміністративної справи №160/12370/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов'язання вчинити певні дії, здійснювати за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче судове засідання на 24.01.2024 року.
Ухвалою суду від 12.01.2024 року клопотання представника ОСОБА_1 - Шилова Владислава Юрійовича про проведення засідання в режимі відеоконференції у справі №160/12370/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов'язання вчинити певні дії - задоволено.
Забезпечено участь представника ОСОБА_1 - Шилова Владислава Юрійовича в судовому засіданні призначеному на 24.01.2024 року о 11:00 год. та в наступних судових засіданнях, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів у справі №160/12370/23 відповідно до вимог розділу ІII «Порядок функціонування окремих підсистем (модулів) ЄСІТС» Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.
24.01.2024 року позивач через підсистему Електронний суд подав заяву про зміну предмету позову, у якій просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) № 258 від 28.09.2022 р.;
- визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) № НОМЕР_5 від 27.10.2022 р.;
- зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) грошове забезпечення за період з 28.09.2022 р. по 31.08.2023 р.;
- зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) додаткову винагороду в розмірі до 30000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць, за період з 28.09.2022 р. по 31.01.2023 р.;
- стягнути з Військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 20000 гривень.
Ухвалою суду від 24.01.2024 року заяву представника позивача про зміну предмета позову у справі №160/12370/23, задоволено.
Прийнято до розгляду заяву позивача про зміну предмета позову у справі №160/12370/23, у такій редакції:
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) № 258 від 28.09.2022 р.;
- визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) № НОМЕР_5 від 27.10.2022 р.;
- зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) грошове забезпечення за період з 28.09.2022 р. по 31.08.2023 р.;
- зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) додаткову винагороду в розмірі до 30000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць, за період з 28.09.2022 р. по 31.01.2023 р.;
- стягнути з Військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 20000 гривень.
Витребувано додаткові докази по справі, зокрема:
- картку особового рахунку за 2022 рік та 2023 рік із зазначенням сум нарахованого та сплаченого грошового забезпечення та додаткової винагороди ОСОБА_1 ;
- копії або витяги з Книги видачі зброї та боєприпасів, де зазначено, що солдат ОСОБА_1 отримав зброю та боєприпаси 28.09.2022 року або напередодні цієї дати;
- копію картки-замінника солдата ОСОБА_1 ;
- копії або витяги з Книги обліку особового складу 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , де зафіксовано інформацію про солдата ОСОБА_1 за період з 27.09.2022 р. по 28.09.2022 р.;
- копії іменного список для проведення вечірньої перевірки особового складу розвідувального взводу 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 за період з 25.09.2022 р. по 28.09.2022 р.;
- копію або витяг з Книги обліку тимчасово відсутнього і тимчасово прибулого до військової частини особового складу, де зазначено, інформацію про відбуття 27 чи 28.09.2023 р. солдата ОСОБА_1 з пункту постійної дислокації;
- копію або витяг з окремого розділу Книги обліку тимчасово відсутнього і тимчасово прибулого до військової частини особового складу, де зазначено інформацію ;
- копію або витяг з наказу командира військової частини про відрядження солдата ОСОБА_1 , за яким останній мав вибути з пункту постійної дислокації 27 чи 28.09.2022 року.
24.01.2024 року представником позивача через підсистему Електронний суд було подано клопотання про виклик свідків, у якому позивач просить суд, зокрема: викликати для допиту в якості свідків:
1. офіцера-психолога 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_2 (адреса місця роботи: смт. Черкаське, Дніпропетровська область, 51272);
2. командира 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_3 (адреса місця роботи: смт. Черкаське, Дніпропетровська область, 51272);
3. інструктора штабу 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 головного сержанта ОСОБА_4 (адреса місця роботи: смт. Черкаське, Дніпропетровська область, 51272);
4. санітарного інструктора медичного пункту 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_5 (адреса місця роботи: смт. Черкаське, Дніпропетровська область, 51272);
5. офіцера-психолога танкового батальйону військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_6 (адреса місця роботи: смт. Черкаське, Дніпропетровська область, 51272);
6. заступника командира роти з морально-психологічного забезпечення 1 мінометної батареї 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 молодшого лейтенанта ОСОБА_7 (адреса місця роботи: смт. Черкаське, Дніпропетровська область, 51272).
Ухвалою суду від 24.01.2024 року клопотання представника позивача від 22.12.2023 року про виклик свідків, задоволено.
Викликано для допиту в якості свідків:
1. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (проживає: АДРЕСА_2 , тел. НОМЕР_6 ).
2. ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (проживає: АДРЕСА_3 , тел. НОМЕР_7 ).
3. ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (проживає: АДРЕСА_4 , тел. НОМЕР_8 ).
4. ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (проживає: АДРЕСА_5 , тел. НОМЕР_9 ) та дозволити свідку брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції через Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області.
У задоволенні клопотання від 24.01.2024 року про виклик свідків - відмовлено.
24.01.2024 року суд ухвалив відкласти розгляд справи, наступне підготовче засідання призначено на 08.02.2024 року.
Ухвалою суду від 26.01.2024 року клопотання ОСОБА_1 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі № 160/12370/23 - задоволено. Доручено Яворівському районному суду Львівської області (вулиця Будівельна, 5, Яворів, Львівська область, 81000) забезпечити проведення відеоконференції судового засідання, призначеного на 08.02.2024 о 13 год. 00 хв., за участі позивача - ОСОБА_1 .
08.02.2024 року закрито підготовче провадження, призначено справу до розгляду по суті на 26.02.2024 року.
14.02.2024 позивачем долучені додаткові докази по справі.
26.02.2024 року позивачем до суд подано заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження.
Відповідно до частини 9 статті 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні.
26.02.2024 року фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось на підставі частини четвертої статті 229 КАС України.
Суд перейшов до розгляду справи у порядку письмового провадження.
Частиною четвертою статті 243 КАС встановлено, що судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.
ІІ. ДОВОДИ ПОЗИВАЧА
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 28 вересня 2022 року було призупинено військову службу позивача з підстав імовірного самовільного залишення місця несення ним служби.
Позивач зазначає, що отримавши 22.01.2024р. документи від відповідача, ним було встановлено, що наказом № 258 від 28.09.2023 року його було оголошено таким, що самовільно залишив місце несення служби 27.09.2022 р. та виключено з грошового, котлового та речового забезпечення.
У цьому ж наказі описано, що позивач начебто 27.09.2022 р. вибув з пункту постійної дислокації в район виконання завдання та не прибув.
Позивач зазначає, що цей наказ не відповідає дійсним обставинам справи та спростовується, у тому числі, показами свідками, згідно свідчень яких, позивач перебував в добовому наряді в смт. Черкаське і нікуди не вибував 27.09.2022 року.
Також, вказує, що відповідачем надано додаткові витяг з наказу №272-НР від 26.09.2022 р. за яким сам і підтвердив, що позивач дійсно перебував в наряді.
Наказом №258 від 28.09.2023 року відповідачем призупинено військову службу позивача. Призупинення полягає в тому, що відповідач виключив позивач з усіх видів забезпечення.
Позивач зазначає що ним було отримано доповіді про самовільне залишення місця несення служби від 28.09.2022 року, однак такі інформація в доповіді відрізняється від тої, що вказана безпосередньо в наказі №258 від 28.09.2023 року.
У доповіді вказано, що позивач 28.09.2022 р. о 8:00 год вибув з пункту постійної дислокації та станом на 18:00 не прибув в район виконання бойових завдань. Однак, такі обставини не відповідають дійсності.
Так, позивач до 9:30 год перебував в добовому наряді і лише близько 11:00 год здав його.
У акті службового розслідування вказано інформацію подібну тій, що викладена в доповіді, але вона відрізняється від інформації викладеної в наказі № 258 від 28.09.2023 року.
Так, за результатами службового розслідування було прийнято наказ №10854 від 27.10.2023 р. за яким пунктом 2 прийнято рішення не виплачувати позивачу грошове забезпечення, премію, додаткову винагороду з 28.09.2022 року.
На думку позивача, оскільки викладені в акті обставини не відповідають дійсності, то і прийняте рішення в цьому наказі є протиправним та підлягає скасуванню, зокрема пункт 2.
Згідно наказу від 03.08.2023 р. № 580, відповідач повторно призупинив військову службу позивача, але, на його думку, вже правомірно, з 01.08.2023 року.
Позивач вважає, що відповідач протиправно призупинив службу позивача у період часу з 28.09.2022 р. по 31.08.2023 р., що у свою чергу полягало і в призупиненні грошового, котлового та речового забезпечення.
У зв'язку із наведеними обставинами звернувся до суду із цією позовною заявою, за захистом своїх порушених прав.
Додатково вказує, що відповідач вживав заходів для порушення кримінального провадження проти позивача, однак лише після того як позивач звернувся із позовом до суду.
ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА
Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, у якому просить суд відмовити у задоволенні позову, оскільки вважають, що командування військової частини НОМЕР_1 , під час організації та проведення заходів бойової підготовки, повсякденної життєдіяльності, військ суворо дотримується вимог Законів України, Статутів Збройних сил України та інших нормативно - правових актів щодо соціального та правового захисту військовослужбовців.
Щодо надання інформації щодо розпорядження здійснених позивачу, зокрема 28.09.2022 року, згідно яких позивач вибув з пункту постійної дислокації в район виконання завдань для безпосередньої участі в бойових діях у забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії та не прибув, вказують про таке.
Підставою для вибуття ОСОБА_1 з пункту постійної дислокації став рапорт лейтенанта ОСОБА_12 , згідно усного розпорядження командира 1 механізованого батальйону майора ОСОБА_13 .
Щодо відомості/інформації щодо фіксування військовою частиною про залишення позивачем військової частини у випадках встановленими розслідуванням, згідно яких 27.09.2022 року позивач самовільно залишив розташування підрозділу під час виконання бойових завдань, вказують, що відповідно до довідки доповіді (вх..№4948 від 29.09.2022р.) про факт самовільного залишення розташування підрозділу військовослужбовцем військової служби по мобілізації військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 , 28.09.2022 року о 08:00 солдат ОСОБА_1 вибув з пункту постійної дислокації військової частини, станом на 18:00 в район виконання бойових завдань не прибув.
Щодо відомості/інформації накладання на Позивача дисциплінарних стягнень (за наявності) щодо самовільного залишення позивачем 27.09.2022 року розташування підрозділу, відповідач вказує, що відповідно до п.1 наказової частини наказу командира військової частини НОМЕР_1 «Про результати службового розслідування» від 27.10.2022 року №10854, питання щодо притягнення ОСОБА_1 дисциплінарної відповідальності за самовільне залишення військової частини, відкладено до його повернення до військової частини НОМЕР_1 .
Щодо відомостей про те, що 27.09.2022 року о 09:00 годині Позивач заступив/не заступив в добове чергування на контрольно пропускному пункті військової частини НОМЕР_1 , вказують, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 «Про призначення добового наряду» від 26.09.2022 року № 272-НР, солдат ОСОБА_1 призначений в добовий наряд на 27.09.2022 року помічником чергового КПП №1 .
Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.08.2023 року №580 (зі змінами відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 13.12.2023 року №976 (у зв'язку з опискою) солдату за призовом по мобілізації ОСОБА_1 , колишньому номеру обслуги 2 мінометного взводу 2 мінометної батареї 1 механізованого батальйону, який самовільно залишив військову частину 28 вересня 2022 року згідно ЄРДР від 01 серпня 2023 року №42023041110000131 - з 01 серпня 2023 року УВІЛЬНЕНО від займаної посади та ПРИЗУПИНЕНО військову службу.
Відповідач вважає, що поновлення позивача може бути можливим тільки після винесення судом виправдувального вироку суду або в разі закриття кримінального провадження.
ІV. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ЗМІСТ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
Суд, дослідив матеріали справи, з'ясував всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, оцінив докази, які мають значення для розгляду і вирішення позову по суті, проаналізував застосування норм матеріального та процесуального права, встановив таке.
Згідно матеріалів справи, ОСОБА_1 був мобілізований до лав Збройних Сил України відповідно до Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 року та проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 .
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 23.03.2022 року солдат запасу ОСОБА_1 вважається таким, що з 23 березня 2022 року прийняв справи та посаду і приступив до виконання службових обов'язків за посадою, стрілець снайпер мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону.
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28.09.2022 року №258, солдат за призовом по мобілізації ОСОБА_1 , номер обслуги 2 мінометного взводу 2 мінометної батареї 1 механізованого батальйону, який 27.09.2022 року вибув і пункту постійної дислокації в район виконання завдання для безпосередньої участі у бойових діях у забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборонні, відсічі і стримування збройної агресії та не прибув, вважати таким, що 27.09.2022 року самовільно залишив розташування підрозділу під час виконання бойових завдань в районні проведення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії.
01.10.2022 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 «Про призначення службового розслідування» №8422, за вище зазначеним фактом, було призначено службове розслідування.
Під час проведення службового розслідування було встановлено що, ОСОБА_1 з 28.09.2022 року незаконно в умовах воєнного стану перебуває поза межами військової частини НОМЕР_1 .
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 10.10.2022 року №270, відповідно до пп. 14 пункту 116 Положення (якщо військовослужбовці відсутні понад десять діб, - до повернення військовослужбовців у військову частину або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими, або до дня набрання законної сили вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі), нижчепойменованих осіб солдатського та сержантського складу, які виведені в розпорядження наказом командира 93 окремої механізованої бригади від 10 жовтня 2022 року № 230-рс, УВІЛЬНЕНО від займаних посад та ЗАРАХОВАНО в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , утримуючи у списках особового складу військової частини, з 10 жовтня 2022 року: солдата за призовом по мобілізації ОСОБА_1 , номера обслуги 2 мінометного взводу 2 мінометної батареї і механізованого батальйону, у зв'язку з самовільним залишенням військової частини.
За результатами службового розслідування було прийнято наказ №10854 від 27.10.2022 року, за яким пунктом 2 прийнято рішення не виплачувати позивачу грошове забезпечення, премію, додаткову винагороду з 28.09.2022 року.
У подальшому командиром військової частини НОМЕР_1 було направлено повідомлення до Територіального управління Державного бюро розслідувань про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 .
01.08.2023 року Третім слідчим відділом Територіального управління Державного бюро розслідування розташованого у м. Полтава було внесено відомості до Єдиного реєстру досудового розслідування за номером кримінального провадження 42023041110000131 на вичерпний перелік військовослужбовців, серед яких - ОСОБА_1 .
Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.08.2023 року №580 (зі змінами відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 13.12.2023 року №976 (у зв'язку з опискою) солдату за призовом по мобілізації ОСОБА_1 , колишньому номеру обслуги 2 мінометного взводу 2 мінометної батареї 1 механізованого батальйону, який самовільно залишив військову частину 28 вересня 2022 року згідно ЄРДР від 01 серпня 2023 року №42023041110000131 - з 01 серпня 2023 року УВІЛЬНЕНО від займаної посади та ПРИЗУПИНЕНО військову службу.
Отже, відповідачем було повторно призупинено військову службу позивача, починаючи з 01.08.2023 року.
Позивач зазначає, що 27.09.2022 року о 9 годині позивач заступив в добове чергування на контрольно-пропускному пункті військової частини НОМЕР_1 за адресою АДРЕСА_1 . Також з позивачем на чергуванні були його побратими ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 28.09.2022 року о 9:30 позивач здав добове чергування іншому наряду. Там же позивач здав зброю та засоби індивідуального захисту. Близько 11 години цього ж дня позивач покинув військову частину та направився до місця відпочинку призначеного для військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_3 в санаторії " ІНФОРМАЦІЯ_6 ". Прибувши в санаторій позивач мав розмову зі старшиною ОСОБА_17 (інші дані не відомі). З розмови позивачу стало відомо, що він рахується таким, що самовільно залишив місце несення служби через те, що начебто не відправився на іншу позицію і його службу призупинено. При спробі дізнатися деталі ОСОБА_18 нічого не зміг повідомити. В той самий час позивачу ні до 27.09.2022 р. ні після цієї дати, ні в усній, ні в письмовій формі ніхто не доводив наказів/розпоряджень про необхідність кудись вибути/прибути. Крім того, якби дійсно позивачу потрібно було б кудись відправлятись, то командування повинно було б зняти його з наряду та надати час для відпочинку і зібратись. В той самий час цього не було вчинено командирами. В ході збору інформації позивачу стало відомо, що за розпорядженням старшого 1 механізованого батальйону в ППД лейтенантом ОСОБА_19 було направлено список тих, кого оголосити СЗЧ в групі створеній в WhatsApp, проте згодом цю інформацію було видалено з групи. В цьому ж списку був і позивач. Цю ж інформацію було доведено старшиною ОСОБА_17 до ОСОБА_1 , який і повідомив, останнього, що йому варто залишити місце проживання до вечора 28.09.2022 року.
Також позивач вказує, що у силу виниклих обставин позивач та інші його побратими, зокрема ОСОБА_8 вимушені були залишити місце проживання. Проте позивач мав намір розібратись у виниклій ситуації та з'ясувати причини таких дій та рішень командирів військової частини, тому до дому позивач не вирушив, а винайняв номер разом із побратимом ОСОБА_8 на базі відпочинку " ІНФОРМАЦІЯ_7 " в с. Орлівщина, де проживав з 28.09 по 01.10.2022 р. В цей же період часу позивач разом із ОСОБА_8 неодноразово прибували та намагались поспілкуватись з командирами військової частини НОМЕР_1 , проте усні звернення жодного результату не дали. 30.09.2022 р. позивач подав до військової частини рапорт на командира військової частини НОМЕР_1 в якому виклав всі обставини та події в яких опинився, а також повідомив, що орендував поблизу житло, не бажає залишати військову службу та чекає на подальші накази. На цей рапорт позивач відповіді не отримав. Враховуючи, що найм житла на базі відпочинку був коштовним для позивача, то він винайняв за договором оренди більш дешеве житло якнайближче до військової частини у АДРЕСА_6 . Паралельно з цим позивач направив поштою рапорт до військової частини від 03.10.2022 р., де повторно повідомив обставини та події в яких опинився, вказав нову адресу проживання та номер телефону. Проте на жоден із рапортів відповідач не відреагував. В орендовані квартирі позивач проживав до 30.10.2022 р. та очікував на виклик з військової частини, проте цього не відбулось. В силу того, що закінчився строком оренди квартири, у позивача закінчувались кошти та він не отримував грошове забезпечення, ним було прийнято рішення їхати для подальшого проживання за своєю домашньої адресою в АДРЕСА_7 . При цьому в рапорті від 12.11.2022 р. позивач повідомив військову частину про переміщення, повторно висловив бажання продовжити службу, запросив документи, якими підтверджується його самовільне залишення місця несення служби. Проте відповіді так і не отримав. Також позивач подавав аналогічний рапорт 03.01.2023 р. та скаргу до Міноборони від 19.10.2022 р. на які також не отримав відповідь.
Таким чином, позивачем неодноразово направлялися рапорти, що долучені до позову, до командування Військової частини НОМЕР_1 та Міністерства оборони України щодо надання пояснень та вказівок щодо подальшого проходження військової служби, відповіді на які він не отримав.
Не погоджуючись з такими діями відповідача щодо призупинення йому військової служби з посиланням на вимоги Закону України «Про військову службу та військовий обов'язок», Дисциплінарний Статут Збройних Сил України, Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, доводам позивача, викладеним в позовній заяві, та доводам відповідача, викладених в відзиві на позов, суд врахував такі норми чинного законодавства, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин, та релевантні їм джерела права.
V. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який у подальшому був продовжений та діє станом на час розгляду справи.
Порядок проходження військової служби військовослужбовцями врегульовано зокрема Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі - Закон №2232-XII), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення).
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Частиною 4 статті 24 Закону №2232-XII визначено, що військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов'язки військової служби:
1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);
2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;
3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов'язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);
4) під час виконання державних обов'язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов'язки не були пов'язані з військовою службою;
5) під час виконання обов'язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.
Частиною другою статті 24 цього Закону врегульовано питання призупинення військової служби.
Так, згідно з абзацом першим частини другої статті 24 Закону №2232-XII військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.
Абзацом другим частини другої статті 24 Закону №2232-XII (у редакції, чинній станом на 03 серпня 2023 року - дату винесення оскаржуваного наказу№580 про призупинення військової служби) передбачено, що початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Підставою для призупинення військової служби є отримання військовою частиною письмового повідомлення правоохоронного органу про внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального правопорушення (витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань).
Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов'язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.
Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань (абзаци третій - п'ятий частини другої статті 24 Закону №2232-XII).
Аналогічні норми містяться в пунктах 144-1 і 144-2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Згідно із пунктом 144-3 Положення звільнення з посад військовослужбовців, військову службу яким призупинено, здійснюється командирами (начальниками) військових частин наказами по особовому складу.
Звільнення з посад військовослужбовців, призначених на посади Президентом України, військову службу яким призупинено, здійснюється Президентом України.
У разі відсутності повноважень щодо звільнення з посади військовослужбовця, військову службу якого призупинено, командир (начальник) військової частини подає витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань безпосередньо посадовій особі, яка має таке право, для видання наказу по особовому складу.
Наказ по особовому складу доводиться до військової частини та інших посадових осіб у порядку, визначеному Міністерством оборони України.
Командир (начальник) військової частини на підставі наказу по особовому складу про звільнення військовослужбовця, військову службу якого призупинено, з посади:
видає наказ по стройовій частині про призупинення виплати грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення військовослужбовця та виключення його із списків особового складу військової частини;
організовує внесення запису до примірника контракту, що зберігається в особовій справі військовослужбовця, про призупинення дії контракту;
надсилає витяг із наказу та облікові документи військовослужбовця до органу військового управління, визначеного Міністерством оборони України.
Облік військовослужбовців, військову службу яким призупинено, здійснюється в порядку, визначеному Міністерством оборони України.
Згідно із пунктом 144-4 Положення у разі прибуття до місця служби військовослужбовця, військову службу якого призупинено, командир (начальник) військової частини з'ясовує підстави його відсутності і негайно інформує про це орган досудового розслідування та орган управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, у зоні діяльності якого військова частина виконує завдання за призначенням. Командування військової частини або орган управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України здійснює супроводження військовослужбовця до органу досудового розслідування.
Таким чином, вказаним Положенням чітко передбачено алгоритм дій командира по призупиненню військової служби.
При цьому суд враховує, що стаття 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут), визначає порядок проведення службового розслідування, яке, з огляду на приписи частини першої статті 84 цього Статуту, може передувати прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення та проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, а також військовозобов'язаних та резервістів, які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов'язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі визначені Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженим Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608 (далі - Порядок).
Частиною четвертою статті 85 Дисциплінарного статуту встановлено, що якщо під час службового розслідування буде з'ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.
Аналіз положень частини другої статті 24 Закону №2232-XII у системному зв'язку з положеннями частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту дозволяє зробити висновок, що для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до ЄРДР. У свою чергу внесення відповідних відомостей до ЄРДР здійснюється на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини, яким під час службового розслідування з'ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення.
Визначення в абзаці другому частини другої статті 24 Закону №2232-XII командира військової частини суб'єктом звернення до органу досудового розслідування із заявою (повідомленням) про вчинене кримінальне правопорушення, на підставі якої вносяться відповідні відомості до ЄРДР, обумовлено, перш за все, тим, що кримінальні правопорушення, передбачені абзацом першим частини другої цієї статті, нерозривно пов'язані з порушенням військовослужбовцем військової дисципліни.
Відповідно до положень Закону України "Про Збройні Сили України" від 06.12.1991 № 1934-XII організаційно Збройні Сили України складаються з органів військового управління, з'єднань, військових частин, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, установ та організацій.
Органом державної військової та виконавчої влади на місцях у системі Збройних Сил України є командири (начальники) військових частин (установ, організацій), яким Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України "Про затвердження Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24.03.1999 року №548-XIV (далі - Статут), надано повноваження органу виконавчої влади в системі Міністерства оборони України.
Статут визначає загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.
Відповідно до вимог статті 26 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України" дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Відповідно до положень Дисциплінарного статуту за стан військової дисципліни у з'єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир, який зобов'язаний постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення (частина перша статті 5 Дисциплінарного статуту); у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення (частина перша статті 45 Дисциплінарного статуту); командири, які у разі виявлення ознак кримінального правопорушення не повідомили про це орган досудового розслідування, несуть відповідальність згідно із законом (частина третя статті 45 Дисциплінарного статуту).
За змістом частини четвертої статті 6 Дисциплінарного статуту на командира покладений обов'язок вжити заходів щодо затримання підлеглого при вчиненні чи безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, пов'язаного, зокрема, із самовільним залишенням військової частини або місця служби, ухиленням від військової служби чи дезертирством, із негайним доставлянням затриманого до уповноваженої службової особи або вжити заходів щодо негайного повідомлення уповноваженої службової особи про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні діяння з ознаками кримінального правопорушення.
Схожий за змістом обов'язок командира, пов'язаний із забезпеченням військової дисципліни та встановлення обставин вчинення дисциплінарного проступку, закріплений у пункті 144-4 Положення, згідно з яким у разі прибуття до місця служби військовослужбовця, військову службу якого призупинено, командир (начальник) військової частини з'ясовує підстави його відсутності і негайно інформує про це орган досудового розслідування та орган управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, у зоні діяльності якого військова частина виконує завдання за призначенням.
Таким чином, саме командир військової частини, який користується усією повнотою дисциплінарної влади стосовно підлеглих йому військовослужбовців, уповноважений контролювати дотримання військової дисципліни у військовій частині, своєчасно виявляти факти порушення військової дисципліни та встановлювати винних у цьому осіб, а в разі виявлення в діях військовослужбовця ознак кримінального правопорушення зобов'язаний повідомляти про це орган досудового розслідування.
VІ. ОЦІНКА СУДУ
Надаючи оцінку аргументам сторін та застосуванні норм права у спірних правовідносинах суд виходить з таких мотивів.
Як встановлено матеріалами справи, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 23.03.2022 року солдат запасу ОСОБА_1 вважається таким, що з 23 березня 2022 року прийняв справи та посаду і приступив до виконання службових обов'язків за посадою, стрілець снайпер мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону.
Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28.09.2022 року №258 солдат за призовом по мобілізації ОСОБА_1 , номер обслуги 2 мінометного взводу 2 мінометної батареї 1 механізованого батальйону, який 27.09.2022 року вибув і пункту постійної дислокації в район виконання завдання для безпосередньої участі у бойових діях у забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборонні, відсічі і стримування збройної агресії та не прибув, вважати таким, що 27.09.2022 року самовільно залишив розташування підрозділу під час виконання бойових завдань в районні проведення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії.
Так, згідно цього наказу, позивача було виключено з грошового та речового забезпечення військової частини на підставі рапорту майора Р.Варлама від 28 вересня 2022 року за №21246 про самовільне залишення розташування військовослужбовцем підрозділу під час виконання бойових завдань в районі проведення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії.
Окрім того, за результатами службового розслідування здійсненого відносно позивача, було прийнято наказ №10854 від 27.10.2022 року, за яким пунктом 2 прийнято рішення не виплачувати позивачу грошове забезпечення, премію, додаткову винагороду починаючи з 28.09.2022 року.
Вказані дії є такими, що порушують порядок призупинення військової служби, встановлений пунктом 144-3 Положення, оскільки видання наказу по стройовій частині про призупинення виплати грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення військовослужбовця та виключення його із списків особового складу військової частини здійснюється командиром (начальник) військової частини на підставі наказу по особовому складу про звільнення військовослужбовця, військову службу якого призупинено, а не на підставі рапорту, як зазначено в наказі №258 від 28 вересня 2022 року.
Таким чином, призупинення виплати грошового забезпечення з 28 вересня 2022 року по 31.07.2023 року відбулося не в порядок передбачений Положенням.
Щодо призупинення військової служби суд зазначає про таке.
Відповідно до пункту 116 Положення зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається, зокрема, в разі:
14) якщо військовослужбовці відсутні понад десять діб, - до повернення військовослужбовців у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ними військової служби) або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими, або до дня набрання законної сили вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.
Військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.
Військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов'язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).
Матеріальне та грошове забезпечення військовослужбовців, зарахованих у розпорядження відповідних командирів (начальників), здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Як слідує з оскаржуваного наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №270 від 10.10.2022 року ОСОБА_1 було увільнено від займаної посади 10 жовтня 2022 року та з цього ж самого дня зараховано у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_1 , що суперечить вимогам пункту 116 Положення, яким чітко встановлено, що військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення. При цьому вказаний наказ не містить посилання на матеріали, що підтверджують відсутність військовослужбовця понад десять діб.
Під час судового розгляду справи суд встановив, що позивач перебував у населеному пункті, де було розташовано місце відпочинку військової частини, неодноразово намагався зв'язатися зі своїм командуванням щодо з'ясування обставин, при цьому командуванням не було здійснено жодних дій щодо повернення військовослужбовця до виконання своїх обов'язків по службі.
Вказані обставини також не спростовуються і не заперечуються відповідачем.
Окрім того, в матеріалах справи міститься доповідь про самовільне залишення місця несення служби позивачем від 28.09.2022 р.
Однак, вказана інформація в доповіді відрізняється від тієї, що вказана в наказі № 258 від 28.09.2023 року.
Так, у доповіді вказано, що позивач 28.09.2022 р. о 8:00 год вибув з пункту постійної дислокації та станом на 18:00 не прибув в район виконання бойових завдань.
При цьому, матеріалами справи не підтверджено, що позивач вибував кудись з смт. Черкаське.
Окрім того, позивач до 9:30 год перебував в добовому наряді і лише близько 11:00 год здав його.
У акті службового розслідування вказано інформацію подібну тій, що викладена в доповіді, але вона відрізняється від інформації викладеної в оскаржуваному позивачем наказі № 258 від 28.09.2023 року.
Також суд звертає увагу, що 01.08.2023 року Третім слідчим відділом Територіального управління Державного бюро розслідування розташованого у м.Полтава було внесено відомості до Єдиного реєстру досудового розслідування за номером кримінального провадження 42023041110000131 за ч.4 ст. 408 Кримінального кодексу України про самовільне залишення місця служби військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 , зокрема ОСОБА_1 .
Відповідно до статті 408 КК України визначено, що дезертирством є самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез'явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.
Самовільним є таке залишення частини або місця служби, що вчинене без дозволу (наказу) начальника (командира). Нез'явлення вчасно на службу полягає в тому, що військовослужбовець у законному порядку залишив розташування частини або місце служби та не повертається в зазначений час для подальшого несення військової частини (не повертається із звільнення з частини, відрядження, відпуски або з лікування без поважних причин до частини або на службу).
Відсутність у командира відомостей (доказів) про причини залишення чи нез'явлення військовослужбовця зобов'язує командира доповісти про такий факт своє командування та повідомити орган військової служби правопорядку.
Такий обов'язок виникає відповідно до приписів пункту 21 розділу ІІ "Інструкції з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту", затвердженої наказом МОУ від 29.11.2018 №604 (зареєстровано в МЮУ 20.12.2018 за №1451/32903), за змістом якого про самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцями (крім військовослужбовців строкової військової служби), невихід без поважних причин на службу, нез'явлення з відрядження, відпустки, закладу охорони здоров'я, нез'явлення у разі призначення або переведення до нового місця служби командири (начальники) військових частин доповідають своїм безпосереднім командирам (начальникам) та повідомляють начальника органу управління Військової служби правопорядку, у зоні діяльності якого військова частина виконує завдання за призначенням, усно - протягом доби з моменту, коли стало відомо про факт порушення, а протягом доби з моменту надання усної доповіді - письмово.
У частині другій статті 24 Закону №2232-XII законодавець чітко визначив, що лише внесення до ЄРДР відомостей про самовільне залишення військовослужбовцем військової частини або місця служби, дезертирство або добровільну здачу в полон, які повідомлені командиром (начальником) військової частини в порядку частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту, тобто встановлені за результатом проведення службового розслідування, є достатньою підставою для негайного призупинення військової служби, що тягне за собою тяжкі наслідки для військовослужбовця.
Як слідує з долученого до матеріалів справи витягу з ЄРДР від 01 серпня 2023 року 420230411100000131, відомості, що можуть свідчити про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 Кримінального кодексу України (дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез'явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці), внесені до реєстру на підставі заяви (повідомлення) Військової частини НОМЕР_1 .
Водночас, як встановлено судом, Військовою частиною НОМЕР_1 до суду не було надано доказів проведення службового розслідування за фактом самовільного залишення служби позивача з 28 вересня 2022 року на невизначений період, не вжито заходів для з'ясування відповідних обставин, нагадування військовослужбовцю про обов'язки служби або накладення на нього дисциплінарного стягнення не здійснено доповідь до військової служби правопорядку, як того вимагає Інструкція з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту
Під час судового розгляду справи судом були допитані свідки, а саме: військовослужбовці Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які проходили службу разом з позивачем та пояснили суду, що 27.09.2022 року близько о 9 годині позивач заступив в добове чергування на контрольно-пропускному пункті військової частини НОМЕР_1 за адресою смт. Черкаське Дніпропетровська область. Після чергування, 28.09.2023 року позивач здав добове чергування іншому наряду. Також, позивач здав зброю та засоби індивідуального захисту. Близько 11 години цього ж дня позивач покинув військову частину та направився до місця відпочинку призначеного для військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_3 в санаторії " ІНФОРМАЦІЯ_6 ". Згодом позивачу повідомили, що він начебто мав відбути 28.09.2023 року з іншим солдатами на виконання бойових завдань, однак не з'явився зранку на відправку цих солдат на передову. Свідки стверджували, що командування позивачу не повідомило про його відправлення на іншу позицію завчасно і він не зміг би виконати такий наказ.
Прибувши в санаторій позивач мав розмову зі старшиною ОСОБА_20 розмови позивачу стало відомо, що він рахується таким, що самовільно залишив місце несення служби через те, що начебто не відправився на іншу позицію і його службу призупинено. При спробі дізнатися деталі ОСОБА_18 нічого не зміг повідомити. У той самий час позивачу ні до 27.09.2022 р. ні після цієї дати, ні в усній, ні в письмовій формі ніхто не доводив наказів/розпоряджень про необхідність кудись вибути/прибути.
З урахуванням вищевикладеного суд робить висновок, що один лише факт внесення до ЄРДР відомостей про вчинене позивачем кримінальне правопорушення, які не встановлені й не перевірені його безпосереднім командуванням та містять суперечливу інформацію, не є достатньою підставою відповідно до вимог частини другої статті 24 Закону №2232-XII для увільнення ОСОБА_1 від займаної посади та призупинення військової служби.
Також суд враховує той факт, що звернення Військової частини НОМЕР_1 до ТУ ДБР, розташованого у місті Полтава, щодо самовільного залишення позивачем військової служби відбулося 01 серпня 2023 року, тобто майже через рік після увільнення позивача від займаної посади на підставі наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №270 від 10 жовтня 2022 року.
Механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам визначено Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 р. № 260 (далі - Порядок № 260).
Згідно із п.15 розділу І Порядку № 260, військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення. Призупинення та поновлення виплати грошового забезпечення оголошується наказом командира військової частини.
За змістом наведеної норми підставою для призупинення виплати грошового забезпечення військовослужбовцю є самовільне залишення військової частини або місця служби, строк якого перевищує 10 діб.
Однак, як встановлено судом під час судового розгляду, а саме під час видання наказу 28 вересня 2022 року №258 у командира Військової частини НОМЕР_1 були відсутні правові підстави для призупинення виплати грошового забезпечення позивачу, оскільки факт самовільного залишення військової служби не було підтверджено належними доказами.
Питання виплати грошового забезпечення у період перебування у розпорядженні або звільнення від посад врегульовано Розділом XXVIII Порядку № 260, відповідно до якого встановлено, що грошове забезпечення військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), зарахованим у розпорядження відповідних командирів або звільненим від посад, виплачується в розмірі грошового забезпечення, яке військовослужбовці отримували за займаними посадами до зарахування в розпорядження, але не більше ніж два місяці (п.1 Розділу XXVIII Порядку №260)
Грошове забезпечення військовослужбовцям після перебування у розпорядженні понад два місяці виплачується в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, за винятком випадків продовження строків виплати за рішенням Міністра оборони України (п. 5 Розділу XXVIII Порядку № 260).
Грошове забезпечення військовослужбовців під час перебування у розпорядженні підлягає перерахунку в разі набуття права на збільшення розмірів окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, а також змін у нормах грошового забезпечення (п.6 розділу XXVIII Порядку № 260).
Розділом XXVIII Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого Наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 № 260, унормовано питання виплати грошового забезпечення позивачу у період перебування його у розпорядженні.
Наведене доводить, що підстав для зупинення виплати позивачу грошового забезпечення з 28.09.2022 року по 31.07.2023 року у Військової частини НОМЕР_1 не було.
Так, суд зазначає, що відповідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.08.2023 року №580 (зі змінами відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 13.12.2023 року №976 (у зв'язку з опискою) солдату за призовом по мобілізації ОСОБА_1 , колишньому номеру обслуги 2 мінометного взводу 2 мінометної батареї 1 механізованого батальйону, який самовільно залишив військову частину 28 вересня 2022 року згідно ЄРДР від 01 серпня 2023 року №42023041110000131 - з 01 серпня 2023 року УВІЛЬНЕНО від займаної посади та ПРИЗУПИНЕНО військову службу.
Отже, згідно цього наказу від 03.08.2023 року №580 відповідач повторно з 01.08.2023 року призупинив військову службу позивача, як вказує сам позивач у позовній заяві - правомірно.
Таким чином, спірним є період, що полягав в призупиненні грошового, котлового та речового забезпечення, зокрема є з 28.09.2022 року по 31.07.2023 року.
Оцінюючи усі докази, які були досліджені судом у їх сукупності, а також обставини, встановлені у ході судового розгляду справи, враховуючи уточнені позовні вимоги від 24.01.2024 року, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
VІІІ. ВИСНОВКИ СУДУ
Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі "Серявін та інші проти України"(п.58) суд вказує, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Отже, з урахуванням вищевикладеного, та з системного аналізу матеріалів справи, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов'язання вчинити певні дії.
Щодо розплоду судових витрат.
Частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.
Позивач у справі, що розглядається, звільнений від сплати судового збору на підставі ст. 5 Закону України "Про судовий збір", тому судовий збір останнім сплачено не було, а, отже, підстави для здійснення розподілу судових витрат у вигляді судового збору - відсутні.
Щодо витрат на правничу допомогу, що склали 20000,00 гривень.
При вирішенні питання щодо стягнення на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу, суд виходить з такого.
Згідно матеріалів справи, на підтвердження позивачем на користь адвоката вартості послуг з надання правової допомоги у розмірі 20000,00 гривень до суду подані такі документи: копія ордеру серія ВЕ №1072769 від 02.06.2023 року, платіжною інструкцією від 30.09.2022 року, договором про надання правової допомоги, додатковою угодою до цього договору від 29.09.2022 року, актом про надання послуг.
Загальне правило розподілу судових витрат визначене в частинах першій, третій статті 139 КАС України, відповідно до яких:
при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа;
при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Щодо порядку обчислення гонорару, то згідно з положеннями статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 № 5076-VI гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час. Отже, гонорар може встановлюватися у формі: фіксованого розміру, погодинної оплати.
Вказані форми відрізняються порядком обчислення - при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки - підставою для виплати гонорару, який визначений у формі погодинної оплати, є кількість витрачених на надання послуги годин помножена на вартість такої (однієї) години того чи іншого адвоката в залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв.
Визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суд виходить зі встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, враховуючи при цьому положення законодавства щодо критеріїв визначення розміру витрат на правничу допомогу. Суд оцінює витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність. Подібний висновок викладений у пункті 5.44 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.05.2020 у справі №904/4507/18.
Щодо змісту детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, про який йдеться у частині четвертій статті 134 КАС України, то Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16.11.2022 у справі №922/1964/21 виснувала, що подання детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, є необхідним для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат. Визначення необхідного і достатнього ступеня деталізації опису робіт у цьому випадку є виключною прерогативою учасника справи, що подає такий опис. Учасник справи повинен деталізувати відповідний опис лише тією мірою, якою досягається його функціональне призначення - визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат. Надмірний формалізм при оцінці такого опису на предмет його деталізації, за відсутності визначених процесуальним законом чітких критеріїв оцінки, може призвести до порушення принципу верховенства права.
Оцінивши наявні в матеріалах справи докази складу та розміру витрат, пов'язаних з оплатою правничої допомоги адвоката, перевіривши їх розумну необхідність для цієї справи та відповідність наданих послуг видам правової допомоги, визначеним статтями 19, 20 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а також враховуючи предмет спору, значення справи для сторін, час, який об'єктивно був витрачений адвокатом на надання послуг та їх обсяг, обсяг матеріалів у справі, кількість підготовлених процесуальних документів, кількість засідань, тривалість розгляду справи судом, виходячи із принципів співмірності витрат, обґрунтованості та пропорційності їх розміру, зважаючи також на подане заперечення відповідача щодо заявлених витрат на оплату правничої допомоги, суд вважає, що сума, заявлена до відшкодування у розмірі 20000,00 грн. є надмірною та неспівмірною з фактичним обсягом наданих адвокатом послуг.
Так, до витрат на правничу допомогу у цій справі включені послуги надання консультацій та збір доказів, що за суттю охоплюються єдиною метою, якою є підготовка та складання позовної заяви. Крім того, за їх наслідками (за результатом збору доказів) представник позивача не зібрала та не надала разом з позовом, усіх необхідних доказів, що підтверджують обставини, які підлягають доказуванню у цій справі. Суд погоджується, що такі не в повному обсязі можливо надані на адвокатський запит відповідачем, але їх надання залежало від формулювання вимог адвокатського запиту.
Більшість послуг, що надавалися на виконання умов договору про надання правничої допомоги, пов'язані із складанням позовної заяви та відповіді на відзив, а тому деталізація (поділ на окремі частини) таких не свідчить про виконання роботи (надання послуг) у більшому обсязі.
При цьому, суд не ставить під сумнів вартість гонорару, визначеного адвокатом за надання позивачу правових послуг, оскільки відповідний розмір погоджений сторонами, однак, загальна вартість послуг адвоката у цій справі, на переконання суду, є непропорційною складності справи та предмету спору.
На думку суду, виходячи із критеріїв, визначених частинами третьою, п'ятою статті 134, частиною дев'ятою статті 139 КАС України, а також враховуючи часткове задоволення позовних вимог, справедливим розміром відшкодування позивачу витрат на професійну правничу допомогу у цій справі за рахунок бюджетних асигнувань відповідача є сума 4000,00 грн; решту витрат на професійну правничу допомогу повинен понести позивач.
Отже, до стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача підлягають судові витрати на професійну правничу допомогу в сумі 4000,00 гривень.
Відтак, у стягненні решти витрат на професійну правничу допомогу слід відмовити.
Керуючись статтями 205, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 №258 від 28.09.2022 року.
Визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 № 10854 від 27.10.2022 року.
Зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 недоотримане грошове забезпечення, в тому числі додаткову винагороду, передбачену Постановою Кабінету Міністрів України № 168 від 22.02.2022 року за період з 28.09.2022 року по 31.07.2023 року (включно).
В іншій частині позовних вимог - відмовити.
Розподіл судових витрат в частині судового збору - не здійснювати.
Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 витрати на правничу допомогу у розмірі 4000,00 гривень. В іншій частині - відмовити.
Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_8 , код ОКПП НОМЕР_3 ).
Відповідач: Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ).
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складено 26.02.2024 року.
Суддя В.В. Ільков