27 лютого 2024 року
м. Київ
справа №480/12353/21
адміністративне провадження № К/990/33956/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу № 480/12353/21
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Сумської обласної прокуратури, П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2023 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Бершова Г.Є., суддів: Ральченка І.М., Чалого І.С.,
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Сумської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 3, П'ятнадцята кадрова комісія), в якій просила:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 164 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички прокурором Конотопської місцевої прокуратури ОСОБА_1 ;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Сумської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 408к про звільнення позивачки з посади прокурора Конотопської місцевої прокуратури;
1.3. поновити в органах прокуратури на посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської обласної прокуратури з 23.10.2021;
1.4. допустити до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
1.5. стягнути з Сумської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021 до моменту фактичного поновлення на публічній службі з розрахунку середньоденної заробітної плати.
2. На обґрунтування позовних вимог позивачка зазначає, що згідно у результаті проходження 09.11.2020 другого етапу атестації прокурорів - складання іспиту у формі анонімного на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, та звіту оцінки інтелектуальних здібностей прокурор отримала - 90 балів при прохідному - 93. При цьому, за її твердженнями, під час складання іспиту неодноразово відбувався збій роботи ноутбуку або програмного продукту, внаслідок чого вона не змогла належним чином завершити тестування. Перебуваючи у пригніченому та стресовому стані після складання іспиту позивачка не могла одразу написати заяву про перепони, що виникли під час тестування. Із такою заявою вона звернулася до Третьої кадрової комісії з атестації обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Третя кадрова комісія) 13.11.2020 та просила призначити їй нову дату складання іспиту. Третя кадрова комісія задовольнила вказану заяву, вирішила призначити нову дату складання цього іспиту (про дату та час повідомити відповідно до Порядку № 221). Крім того, згідно з протоколом засідання Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 № 11 позивачка виключена зі списку осіб, які не склали іспит 09.11.2020 та призначена нова дата тестування без її визначення.
2.1. Далі наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено П'ятнадцяту кадрову комісію. За результатами вивчення матеріалів атестації позивачки П'ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення від 13.09.2021 № 164 про неуспішне проходження нею атестації.
2.2. Позивачка не погоджуючись із таким рішенням вказує, що П'ятнадцята кадрова комісія не була задіяна під час складання позивачкою відповідного іспиту 09.11.2020, а створена значно пізніше, а тому не може робити законні та обґрунтовані висновки щодо проходження або не проходження прокурором атестації. При цьому ні спеціальним законодавством, яким врегульовано процедуру проведення атестації прокурорів, ні іншими нормативними актами не передбачено підстав та процедури перегляду однією кадровою комісією процедурних рішень інших ліквідованих кадрових комісій. На думку позивачки, за наявності не скасованого процедурного рішення Третьої кадрової комісії, оскаржуване рішення прийняте П'ятнадцятою кадровою комісією, без врахування всіх істотних обставин, що вплинули на його прийняття, та є протиправним.
2.3. Ураховуючи, що спірний наказ Сумської обласної прокуратури про звільнення позивачки є похідним від рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 164, а тому позивачка вважає, що він також є протиправним та підлягає скасуванню.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. ОСОБА_1 з червня 2019 року працювала на посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області, що підтверджується записами у трудовій книжці.
4. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) позивачка 07.10.2019 подала Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5. З метою проведення атестації Генеральним прокурором України наказом від 07.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221) та наказом від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України (далі - Порядок № 233).
6. Відповідно до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено Третю кадрову комісію обласних прокуратур (далі - Третя кадрова комісія).
7. ОСОБА_1 успішно склала перший етап (іспит) у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора і її було допущено до другого етапу анонімного тестування, що визнається сторонами.
8. Наказом виконуючого обов'язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 встановлено прохідний бал (93) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап).
9. За результатами складання 09.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 90 балів.
10. Далі 13.11.2020 позивачка звернулася із заявою до Третьої кадрової комісії про надання можливості повторного складенні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у зв'язку із несправною роботою системи).
11. Третя кадрова комісія 19.11.2020 прийняла рішення про виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які 09.11.2020 не склали вказаний іспит та відповідно до пункту 7 Розділу 1 Порядку № 221 визначила необхідність призначення нової дати складання іспиту, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об'єктивний результат тестування. Вказане підтверджується копією протоколу №11 засідання Третьої кадрової комісії.
12. У подальшому, матеріали засідань Третьої кадрової комісії, у тому числі, що були проведені 09.11.2020 та 19.11.2020 були передані Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора.
13. Згідно з наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
14. Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
15. П'ятнадцятою кадровою комісією були витребувані матеріали атестації, у тому числі, що стосувались позивачки від Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора.
16. Відповідно до протоколу від 13.09.2021 №11 П'ятнадцята кадрова комісія на засіданні 13.09.2021 розглянула питання про неуспішне проходження прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, у зв'язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та прийняла рішення № 164 про неуспішне проходження ОСОБА_1 вказаного іспитую
17. Наказом Сумської обласної прокуратури №408к від 19.10.2021 ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з 25.10.2021.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
18. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 25.05.2022 у справі 480/12353/21 позов ОСОБА_1 задоволено частково:
18.1. визнані протиправними та скасовані рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №164 про неуспішне проходження прокурором Конотопської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та наказ керівника Сумської обласної прокуратури від 19.10.2021 №408к про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади;
18.2. поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області з 23.10.2021 та стягнуто з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 47478,40 грн.
18.3. рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6897,20 грн допущено до негайного виконання;
в задоволенні інших вимог відмовлено.
19. Задовольняючи позовні вимоги в означеній частині, суд першої інстанції виходив з того, що П'ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Третьої кадрової комісії, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивачки до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації.
19.1. На переконання суду першої інстанції Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
19.2. Проте, не скасовуючи і не змінюючи чинне рішення Третьої кадрової комісії про призначення позивачці нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, П'ятнадцята кадрова комісія фактично повторно розглянула питання, яке вже було вирішено Третьою кадровою комісією.
19.3. У цьому випадку, на думку суду першої інстанції, єдиним можливим правомірним варіантом дій П'ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачці конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивачку.
19.4. Отже, за висновком суду першої інстанції, з прийняттям рішення про неуспішне проходження прокурором атестації П'ятнадцята кадрова комісія порушила право позивачки на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом № 113-IX та Порядком № 221.
19.5. Таким чином, на думку суду першої інстанції, оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення П'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачкою атестації, то й оскаржуваний наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді та в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.
19.6. Щодо позовної вимоги про зобов'язання відповідачів допустити позивачку до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, суд зазначив про передчасність цієї вимоги, оскільки вона може бути заявлена в порядку виконання цього рішення суду, у разі якщо після поновлення позивачки на посаді, відповідачі відмовляться допускати її до складання вказаного іспиту, тобто після наявності факту порушення права позивачки.
20. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 10.04.2023 рішення Сумського окружного адміністративного суду від 25.05.2022 у справі № 480/12353/21 скасоване в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 та прийнято у цій частині постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено. В іншій частині рішення Сумського окружного адміністративного суду від 25.05.2022 у справі № 480/12353/21 залишено без змін.
20.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволені позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
20.2. Із посиланням на висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладені Верховним Судом в постанові від 29.09.2021 суд апеляційної інстанції констатував, що, оскільки ОСОБА_2 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П'ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом цього позову, діяла відповідно до приписів Закону № 113-ІХ та Порядку № 221.
20.3. Спростовуючи доводи позивачки про необґрунтованість рішення П'ятнадцятої кадрової комісії суд апеляційної зазначив, що оскаржуване рішення відповідає вимогам пункту 8 розділу І Порядку № 221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави та обґрунтування його прийняття - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки 90 балів, що є меншою кількістю балів, ніж прохідний бал (93) для успішного складення іспиту.
20.4. Крім того, суд цієї інстанції зауважив на тому, що згідно з пунктом 16 Розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-IX, єдиною підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором є набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал.
20.5. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що єдиною підставою, за якою рішення кадрової комісії може бути скасовано в судовому порядку, це порушення процедури проведення атестації або процедури його прийняття, проте такі обставини не знайшли підтвердження в ході розгляду справи.
20.6. У підсумку суд цієї інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для скасування оскаржуваного рішення, оскільки воно є законним, обґрунтованим та прийняте на підставі вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221.
20.7. З огляду на встановлену судом відсутність підстав для скасування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 суд апеляційної інстанцій дійшов висновку про правомірність оскаржуваного наказу від 19.10.2021 про звільнення позивачки із займаної посади, який прийнято на підставі вказаного рішення. Оскільки інші позовні вимоги є похідними від вимог про скасування рішення та наказу, тому вони також не підлягають задоволенню.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
21. Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 звернулася до Верховного Суду (далі - Суд) із касаційною скаргою, у якій посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 10.04.2023, а рішення Сумського окружного адміністративного суду від 25.05.2022 залишити в силі.
22. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
22.1. На обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржниця посилається на неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 19.02.2019 у справі № 824/399/17, від 14.07.2022 у справі № 340/2428/20, а також у постановах Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 800/341/17, від 12.11.2019 у справі № 9901/21/19 щодо застосування статті 9 КАС України.
22.2. У цьому аспекті позивачка вказує, що у вказаних постановах Велика Палата Верховного Суду та Верховний Суд сформували висновок відповідно до якого суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.
22.3. Натомість у цій справі при вирішенні спірних правовідносин суд апеляційної інстанції фактично вийшов за межі заявлених позивачкою позовних вимог, оцінивши протокольне рішення Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 про призначення позивачці нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, яке не було предметом оскарження у цій справі.
22.4. Вказане, на переконання позивачки, свідчить про порушення судом апеляційної інстанції принципу диспозитивності, встановленого статтею 9 КАС України.
22.5. На обґрунтування пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України, позивачка вказує про необхідність відступити від висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 7 Розділу І Порядку № 221, пункту 11 Порядку № 233 у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 11.11.2021 у справі № 580/1859/20, від 30.11.2022 у справі №600/6322/21-а, від 05.01.2023 у справі № 380/23308/21 та застосованого судом апеляційної інстанції при вирішенні цієї справи.
22.6. Необхідність відступу від висновків, викладених Верховним Судом у наведених постановах скаржниця аргументує тим, що у вказаних постановах не проаналізовано пункт 11 Порядку № 233 на предмет належності рішення кадрової комісії про призначення прокурору нової дати іспиту на загальні здібності до категорії процедурних; рішення про призначення нової дати складання іспиту є чинним та не скасоване; відсутність повноважень у кадрової комісії за наявності чинного рішення про призначення нової дати іспиту повторно переглядати заяву прокурора про призначення нової дати іспиту та приймати по ній рішення; відповідно до протоколів № 11 від 13.09.2021 та № 10 від 31.08.2021 П'ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення стосовно деяких прокурорів про призначення нового дня та часу для складання іспиту, що свідчить про дискримінаційний характер рішення кадрової комісії щодо позивачки.
22.7. Щодо підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржниця вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 16, 17 розділу ІІ Закону № 113 у взаємозв'язку з пунктом 7 розділу І Порядку № 221, пунктом 11 Порядку № 233, а також частини другої статті 9 КАС України.
22.8. Аргументи ОСОБА_1 на обґрунтування цієї підстави зводяться до того, що суд апеляційної інстанції безпідставно вийшов за межі позовних вимог, а саме надав правову оцінку рішенню Третьої кадрової комісії, оформленому протоколом №11 від 19.11.2020, зокрема, констатував факт про його необов'язковість та суперечність, хоча вимоги про його законність взагалі не досліджувалися в суді першої інстанції та не були предметом оскарження.
23. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01.11.2023 відкрите касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою.
24. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 26.02.2024 закінчено підготовчі дії по справі та призначено її до розгляду у попередньому судовому засіданні відповідно до статті 343 КАС України.
25. Від Офісу Генерального прокурора до Суду надійшов відзив на касаційну скаргу позивачки, в якому відповідач просить відмовити в її задоволенні в повному обсязі, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.
25.1. Так, відповідач 2 уважає, що Третьою кадровою комісією приймалося протокольне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення позивачки зі списку осіб, які неуспішно склали вказаний іспит та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати.
25.2. Офіс Генерального прокурора зауважує, що П'ятнадцятою кадровою комісією встановлено відсутність підстав для застосування положень пункту 7 Розділу І Порядку № 221 щодо ОСОБА_1 та включення її до графіку складення іспиту другого етапу атестації.
25.3. Відповідач 2 посилається на те, що включення прокурора до графіку повторного складення іспиту за відсутності достатніх підстав є порушенням вимог Закону № 113-1X та Порядку № 221 і всупереч конституційному принципу рівності такими діями йому буде надано привілеї перед іншими прокурорами, які неуспішно склали іспит та у зв'язку із цим були звільнені з органів прокуратури.
25.4. Як наголошує Офіс Генерального прокурора, Законом № 113-IX та Порядком № 221 повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не передбачено. Своєю чергою, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.
25.5. Також просить Суд врахувати ту обставину, що проходження тестування з боку позивачки було завершено, під час проведення тестування звернень від позивача до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування не складалися, а також те, що набрання позивачем за результатами іспиту балів, менше за прохідний бал, є підставою для ухвалення комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
25.6. Окрім того, відповідач 2 зазначає, що застосовуючи у спірних правовідносинах пункт 7 Порядку № 233, необхідно виходити з того, що П'ятнадцята кадрова комісія під час формування графіка складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з комп'ютерної техніки, діяла як самостійний орган, наділений повноваженнями перевірки матеріалів атестації, прийняття рішень шляхом голосування за власним розсудом з урахуванням вимог чинного законодавства, не була зобов'язана виконувати рішення Третьої кадрової комісії, прийнятого щодо позивача та зафіксованого у протоколі засідання від 19.11.2020, як і не була зобов'язана вирішувати питання щодо скасування такого рішення.
25.7. Офіс Генерального прокурора переконує, що рішення П'ятнадцятої кадрової комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділ I Закону № 113-1X, пункту 8 розділу І та пункту 6 розділу III Порядку № 221, є законним та обґрунтованим.
25.8. Викладене, як зауважує цей відповідач, узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у подібних правовідносинах із цією справою у постанові від 15.12.2021 у справі № 420/4663/20.
26. Від Сумської обласної прокуратури до Суду надійшов відзив на касаційну скаргу позивачки, в якому цей відповідач просить відмовити в її задоволенні в повному обсязі, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.
26.1. Доводи цього відзиву в цілому є аналогічними аргументам, неведеним у відзиві Офісу Генерального прокурора.
27. ОСОБА_1 надіслала до Суду заперечення на відзиви Офісу Генерального прокурора та Сумської обласної прокуратури, аргументи та доводи яких в цілому є аналогічними доводам касаційної скарги.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
28. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
29. Надаючи оцінку оскаржуваному судовому рішенню у межах доводів касаційної скарги за правилами статті 341 КАС України, Верховний Суд виходить із такого.
30. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення його з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
31. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги в частині відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах положень пунктів 16, 17 розділу IІ Закону № 113-ІX, пунктів 7-8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, колегія суддів зауважує, що суд касаційної інстанції у цій категорії спорів вже неодноразово висловлював правову позицію щодо застосування вказаних норм права, яка викладена, зокрема, у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 у справі № 140/12386/21, від 05.01.2023 у справі №380/23308/21, від 24.01.2023 у справах № 580/9908/21, №560/16514/21, № 500/8296/21, № 560/14894/21, від 31.01.2023 у справах №240/35883/21, №580/9243/21, від 02.02.2023 у справі №200/15948/21, від 08.02.2023 у справах №560/17141/21, №300/6959/21, №120/15902/21-а, від 09.02.2023 у справах №380/21729/21, № 280/11332/21, від 14.02.2023 у справі №560/16338/21, від 21.02.2023 у справах № 260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, № 420/23667/21, від 23.02.2023 у справах № 160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21, від 06.04.2023 у справах №200/15562/21, №140/13825/21, №580/10241/21, від 02.05.2023 у справах № 160/21483/21, №240/36100/21, від 03.05.2023 у справі № 500/8297/21, від 11.05.2023 у справах №160/21651/21, № 420/23672/21, № 340/9586/21, № 240/38364/21 та багатьох інших.
32. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.
33. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
34. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
35. У зв'язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (тут і далі в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
36. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
37. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
38. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
39. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).
40. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).
41. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова «Генеральна прокуратура України» (в усіх відмінках) замінено словами «Офіс Генерального прокурора» (в усіх відмінках), а слова «регіональні» словами «обласні»; «місцеві» - «окружні».
42. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
43. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.
44. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом № 113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
45. З набранням чинності Законом № 113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова «цим Законом» замінено словом "законом").
46. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.
47. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX (в редакції Закону України № 1554-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень» від 15.06.2021, чинній на час виникнення спірних правовідносин), прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
48. Так, відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
49. При цьому, згідно пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
50. У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
51. За змісту положень пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, в редакції чинній як до так і після внесених змін Законом № 1554-ІХ, слідує, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, а тому вищезазначені доводи позивача не впливають на законність оскаржуваного наказу.
52. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
53. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
54. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
55. Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
55.1. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
55.2. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
55.3. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
55.4. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
55.5. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
56. Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
57. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
58. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
59. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
60. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
61. Наказом виконуючого обов'язки Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, який було оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, встановлено 93 бали для успішного складення іспиту на другому етапі атестації.
62. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
63. Питання правомірності прийняття П'ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, також було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 у справі № 140/12386/21, від 05.01.2023 у справі № 380/23308/21, від 24.01.2023 у справах № 500/8296/21, № 560/16514/21 та № 580/9908/21, від 31.01.2023 у справах № 240/35883/21, № 580/9243/21, від 02.02.2023 у справі № 200/15948/21, від 08.02.2023 у справах № 560/17141/21, №300/6959/21, № 120/15902/21-а, від 09.02.2023 у справах № 380/21729/21, №280/11332/21, від 14.02.2023 у справі № 560/16338/21 та багатьох інш.
64. Так, Верховний Суд у постанові від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
65. Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв'язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки) відповідна кадрова комісія (у цій справі № 600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, то за висновком Суду у № 600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивача) про призначення нової дати іспиту є безпідставним.
66. Отже, доводи касаційної скарги за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду рішення суду апеляційної інстанції.
67. Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що протокольним рішенням Третьої кадрової комісії за результатами розгляду заяви позивачки, яка була подана нею 13.11.2020 до комісії після завершення проходження тестування, комісією вирішено призначити нову дату складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.
68. Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ та пункт 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
69. Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.
70. Судами у цій справі установлено, що позивачка з'явилася для складення іспиту, пройшла другий етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачкою не заперечується той факт, що тестування нею було завершене, а із заявою до Третьої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит вона звернулася лише після складення іспиту (через чотири дні).
71. У відзивах на касаційну скаргу відповідачі звертають увагу Суду, що протокол Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 №11 не містить рішення про те, що комісія дійшла висновку вважати іспит, складений позивачкою таким, що не відбувся з причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, як-то передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221.
72. Так, матеріали справи не містять рішення Третьої кадрової комісії про визнання іспиту 09.11.2020 таким, що не відбувся, а містять протокол засідання цієї комісії від 19.11.2020, на якому розглянуто заяви прокурів, в тому числі і позивачки, щодо можливості повторної здачі іспиту та вирішено призначити новий час та дату складення іспиту.
73. Водночас і приписи Порядку № 221 не передбачають повторну атестацію прокурора та можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.
74. Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачкою проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати складений нею іспит таким, що відбувся.
75. При цьому, відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком № 221, не допускається до етапу співбесіди, а кадровою комісією відповідно ухвалюється рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
76. Вказані приписи Закону № 113-IX кореспондуються із положеннями пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, згідно якого прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
77. Таким чином отримані позивачкою результати іспиту, проходження якого вона завершила, виключають дискрецію Третьої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.
78. Водночас у ситуації позивачки Третя кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачене пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийняте протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
79. За приписами абзацу 1 пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
80. У подальшому Третя кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
81. Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивачки відсутні, проте стосовно неї не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.
82. Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов'язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.
83. Ураховуючи, що попередня кадрова комісія (Третя) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачкою другого етапу атестації, таке рішення прийняла П'ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.
84. Далі, наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
85. З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.
86. Із системного аналізу змісту Порядку № 221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а відтак вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 вказаного Порядку.
87. П'ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачкою, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, урахувавши чинні результати її тестування від 09.11.2020, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторно походження цього етапу атестації.
88. У контексті наведеного Верховний Суд, не оцінюючи протокольне рішення Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 № 11, констатує, що суд апеляційної інстанції дійшов правильних висновків про не обов'язковість врахування П'ятнадцятою кадровою комісією означеного рішення, позаяк воно не має жодного юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.
89. Необхідно також зауважити на тому, що у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки на загальні здібності та навички, ураховуючи його автоматизовану процедуру.
90. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб'єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.
91. Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.
92. Результати складання позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) відображені у відповідній відомості. Отже, вказаний етап позивачка пройшла повністю та завершила його, за наслідками чого отримала відповідний результат і цей результат відповідним чином та у передбачений законодавством спосіб задокументований шляхом відображення у відповідній відомості.
93. Беручи до уваги наведене склад комісії, яка приймає рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації не впливає на отриманий ним результат тестування.
94. Набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.
95. При цьому вчинення дискреційних повноважень кадровою комісією обмежується визначеною Законом № 113-IX, Порядком № 221 процедурою надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності під час проведення атестації. Передбачена процедура вказує на чітку послідовність дій кадрових комісії щодо проведення атестації прокурорів із зазначенням обсягу повноважень, способів, методів та порядку її проведення й забезпечує захист особи від свавільних дій кадрової комісії.
96. У касаційній скарзі позивачка вказує на необхідність відступити від висновків Верховного Суду щодо застосування пункту 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 7 Розділу І Порядку № 221, пункту 11 Порядку № 233 у подібних правовідносинах, викладеного у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 11.11.2021 у справі № 580/1859/20, від 30.11.2022 у справі №600/6322/21-а, від 05.01.2023 у справі № 380/23308/21 та застосованих судом апеляційної інстанції у цій справі.
97. Колегія суддів зауважує, що причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту. З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Суд повинен мати ґрунтовні підстави: його попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання.
98. Оцінюючи вказані доводи необхідно зазначити, що суд апеляційної інстанції врахував висновки, викладені у вказаних постановах щодо застосування пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX в частині обов'язкової підстави для звільнення прокурора прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації та пункту 8 розділу І Порядку № 221 в контексті вимог до обґрунтованості рішення кадрової комісії, прийнятого за результатами першого та другого етапів атестації.
99. При цьому у справах 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 11.11.2021 у справі № 580/1859/20 предметом оскарження хоча і було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, проте обставини у вказаних справах не пов'язані із прийняттям такого рішення П'ятнадцятою кадровою комісією, якому передувало прийняття протокольного рішення іншої кадрової комісії.
100. Щодо постанов від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 05.01.2023 у справі № 380/23308/21, то доводи позивачки фактично зводяться до незгоди з позицією касаційного суду із вказівками на окремі витяги із загального контексту тих висновків, які покладено в основу мотивів зазначених судових рішень та результатом касаційного перегляду цих справ. Разом із тим позивачкою не наведено доводів щодо існування вад цієї групи рішень (їх неефективності, неясності, неузгодженості, необґрунтованості, незбалансованості, помилковості) або зміни суспільного контексту.
101. В аспекті доводів касаційної скарги колегія суддів акцентує увагу на тому, що предметом оцінки у цій категорії спорів є дотримання П'ятнадцятою кадровою комісією процедури прийняття рішення за результатами проходження прокурором другого етапу атестації, а саме відповідність його вимогам пунктів 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 7 Розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 без оцінки обставин прийняття протокольного рішення іншої кадрової комісії.
102. Отже, доводи касаційної скарги за пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду рішення суду апеляційної інстанції у цій справі.
103. Зважаючи на вказане суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.
104. Колегія суддів також враховує позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 04.05.2023 у справі № 160/24665/21 згідно якої легітимні очікування позивача не можуть формуватися в інший, ніж установлений приписами Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 спосіб, який передбачає процедуру проходження атестації прокурорами й визначає чітку послідовність дій комісії і прокурора із зазначенням методів, підстав, порядку, форми проходження атестації. Належна процедура як складова принципу верховенства права передбачає правові вимоги як до проходження кожного з етапів атестації прокурорами, так і до належного ухвалення рішень кадровими комісіями за наслідками проходження чи непроходження одного, кількох чи всіх етапів атестації. Визначена Законом № 113-ІХ, Порядком № 221 процедура проходження прокурорами атестації встановлює межі вчинення повноважень кадрової комісії щодо проведення нею такої процедури й у разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.
105. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.
106. Щодо посилання позивачки на постанову Верховного Суду від 27.04.2023 у справі № 380/23397/21 у якій скасовано рішення П'ятнадцятої кадрової комісії, колегія суддів підкреслює, що у кожних окремих правовідносинах результат вирішення справи залежить від фактичних обставин справи, оцінки судами доказів або відсутності певних доказів.
107. Так, підставою для задоволення позову у справі № 380/23397/21 слугували виключні обставини, які вплинули на результат проходження атестації прокурором, а саме перебування позивачки у стані вагітності (24 тиждень), що призвело до погіршення її самопочуття саме під час проходження нею другого етапу атестації, та що не можливо було спрогнозувати завчасно та повідомити про це комісію перед початком складення іспиту, як того вимагав Порядок № 221, положення якого не передбачали жодних умов пристосування складення цього іспиту для вагітних жінок, що ставило їх у нерівне становище поряд із іншими прокурорами.
108. Таким чином спірні правовідносини у розглядуваному випадку не є подібними до справи №380/23397/21, а тому висновки Верховного Суду щодо застосування норм матеріального права, викладені у вказаній постанові, не є застосовними до обставин цієї справи.
109. Оцінюючи доводи касаційної скарги стосовно неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду щодо застосування частини другої статті 9 КАС України, викладених від 19.02.2019 у справі № 824/399/17, від 14.07.2022 у справі № 340/2428/20, а також у постановах Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 800/341/17, від 12.11.2019 у справі № 9901/21/19 в контексті меж розгляду судом позовних вимог, колегія суддів враховує, що підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише зазначення у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.
110. Так, правовим висновком Верховного Суду є висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, сформульований внаслідок казуального тлумачення цієї норми при касаційному розгляді конкретної справи, та викладений у мотивувальній частині постанови Верховного Суду, прийнятої за наслідками такого розгляду.
111. При цьому, касаційний суд вказує, що неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суди попередніх інстанцій, посилаючись на норму права, застосували її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачили тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі, яка є подібною до справи, що розглядається Судом.
112. У справі № 800/341/17 предметом розгляду була постанова Верховної Ради України про звільнення судді з займаної посади; у справі № 9901/21/19 - залишення Президентом України без задоволення заяви позивача; у справі №340/2428/20 - рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою позивача для складання іспиту» та наказ про звільнення особи з посади прокурора; у справі № 824/399/17 - стягнення з фізичної особи податкового боргу до місцевого бюджету за платежем: транспортний податок з фізичних осіб.
113. Таким чином обставини наведених позивачкою справ та нормативно-правове врегулювання спірних правовідносин є відмінними від справи № 480/12353/21, а тому вказані постанови не можуть слугувати прикладом правильного застосування норм матеріального права у цій справі.
114. Отже, підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду рішення суду апеляційної інстанції у цій справі.
115. Підсумовуючи наведене колегія суддів зазначає, рішення суду апеляційної інстанції прийняте з правильним застосуванням пунктів 16-19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, а його висновки відповідають висновкам Верховного Суду, викладеним у вищезазначених постановах.
116. З огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов'язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури у цьому випадку виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.
117. Враховуючи те, що інші позовні вимоги є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.
118. Верховний Суд у своїй практиці неодноразово звертав увагу на те, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.
119. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.
120. Відтак, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши відповідну заяву.
121. Інші доводи та аргументи скаржника зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновків суду апеляційної інстанції і свідчать про його незгоду із правовою оцінкою судом обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.
122. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
123. Згідно з частиною першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
124. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
125. З огляду на результат касаційного розгляду у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2023 року у справі № 480/12353/21 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
СуддіЛ.О. Єресько А.Г. Загороднюк
В.М. Соколов