Справа № 466/10095/23 Головуючий у 1 інстанції: Луців-Шумська Н.Л.
Провадження № 33/811/155/24 Доповідач: Урдюк Т.М.
21 лютого 2024 року Львівський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Урдюк Т.М., з участю захисника Збаращука Д.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу адвоката Збаращука Дмитра Володимировича в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на постанову судді Шевченківського районного суду м. Львова від 7 грудня 2023 року про притягнення останньої до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,
вищенаведеною постановою клопотання адвоката Збаращука Д.В. про закриття провадження у цій справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП - відхилено.
ОСОБА_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1 000 /одна тисяча/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000(сімнадцять тисяч) грн. 00 коп.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь державного бюджету України судовий збір у розмірі 536 грн. 80 коп.
Згідно з постановою судді, ОСОБА_1 18.09.2023 року близько 15 год. у м. Львові по вул. Леонтовича, 9, в чоловічому клубі «PARADISE» здійснювала діяльність без відповідних дозвільних документів, а саме масажні послуги, чим порушила порядок провадження господарської діяльності. Такими діями ОСОБА_1 вчинила правопорушення, відповідальність за що, передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Не погоджуючись із рішенням судді районного суду, адвокат Збаращук Д.В. в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді Шевченківського районного суду м. Львова від 7 грудня 2023року скасувати та закрити провадження у справі у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник покликається на те, що оскаржена постанова є незаконною та необґрунтованою, прийнятою з порушенням норм матеріального та процесуального права, а відтак підлягає скасуванню. Зокрема, вказує, що за ч. 1 ст. 164 КУпАП адміністративна відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов'язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною. При цьому підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов'язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку. Необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на постійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення вказаної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Як зазначає апелянт, ОСОБА_1 вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не визнає, заявляє, що жодної господарської діяльності вона нездійнсювала (в тому числі і масажних послуг не надавала), жодного прибутку не отримувала, а лише один раз 18 вересня 2023 року перебувала в масажному салоні у АДРЕСА_2 в гостях у подруги.
Звертає увагу, що в протоколі про адміністративне правопорушення не відображено усіх необхідних обставин вчинення правопорушення, а саме: кому і які послуги надавались ОСОБА_1 та чи отримувала остання за це прибуток. Не надано також доказів систематичності дій особи, стосовно якої складено протокол, що є обов'язковою ознакою здійснення господарської діяльності та наявності мети - отримання прибутку. Крім цього, у протоколі про адміністративне правопорушення відстуні прізвища та адреси свідків, які б могли підтвердити обставини, зазначені у протоколі. З долучених до протоколу матеріалів, у яких наявні пояснення працівників поліції, не вбачається жодних відомостей про систематичність дій ОСОБА_1 , а також відсутні відомості про надання нею послуг масажу та про отримання останньою будь-якого прибутку. Відтак відсутні будь-які підстави для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності.
У судове засідання особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , будучи належним чином повідомленою про час та місце апеляційного розгляду, не з'явилась, клопотань про відкладення розгляду справи не подала. Її захисник Збаращук Д.В. не заперечив проти розгляду справи у відсутності ОСОБА_1 .
З огляду на викладете, а також вимоги ч. 6 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд вважає за можливе провести розгляд справи у відсутності ОСОБА_1 .
Заслухавши позицію адвоката Збаращука Д.В. на підтримання доводів апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, з огляду на таке.
За змістом ст. 245 КУпАП, завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з вимогами ст. 252 КУпАП, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. При цьому, обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів.
З аналізу наведеної вище норми вбачається, що оцінці підлягає як кожний окремий доказ, так і всі зібрані докази в цілому, на підставі чого суддя повинен зробити обґрунтований висновок про їх належність і допустимість, достовірність та достатність фактичних даних, що встановлюються цими доказами, та мають значення для справи.
Оскільки протокол є важливим процесуальним документом, який засвідчує факт неправомірних дій, за які передбачена адміністративна відповідальність, такий та його невід'ємні складові повинні бути оформлені належним чином, містити в собі всі дані, необхідні для своєчасного та об'єктивного вирішення питання про наявність в діях особи складу адміністративного проступку.
З огляду на це, на суддю при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення ст. 278 КУпАП покладено обов'язок вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи.
Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ №952452 від 18 вересня 2023 року, ОСОБА_1 ставиться у провину вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме те, що вона 18 вересня 2023 року близько 15 год. у м. Львові по вул. Леонтовича, 9, в чоловічому клубі «PARADISE» здійснювала діяльність без відповідних дозвільних документів, а саме масажні послуги, чим порушила порядок провадження господарської діяльності.
Диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов'язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Об'єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, має декілька окремих складів з відповідними кваліфікуючими ознаками. При цьому вказана стаття є бланкетною, оскільки закріплює лише загальні ознаки правил поведінки, а для встановлення ознак, яких бракує, відсилає до норм інших нормативних актів іншої галузі права.
Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП під час формулювання об'єктивної сторони протиправного діяння необхідно обов'язково встановити в чому полягала невідповідність цим вимогам діяння особи, що порушила закон.
Водночас, як встановлено судом апеляційної інстанції, посадова особа ВП ГУ НП у Львівській області, у протоколі про адміністративне правопорушення, складеному щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, зазначених вимог закону дотрималася не в повній мірі.
Так, для встановлення в діях особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність. При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено.
Втім, пунктом 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» № 3 від 25 квітня 2003 року передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Отже необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів.
Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.
Як слідує з матеріалів справи, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено обставин вчинення такого правопорушення, а саме кому і які послуги масажу надавались, не додано жодного належного доказу на підтвердження факту здійснення ОСОБА_1 систематичної господарської (підприємницької) діяльності та одержання нею прибутку за таку діяльність.
Окрім цього, в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні прізвища та адреси свідків, які могли б підтвердити обставини, зазначені у протоколі.
При цьому з долучених до протоколу пояснень працівників поліції також не вбачається жодних відомостей про систематичність дій ОСОБА_1 , а також відсутні відомості про надання нею послуг масажу та про отримання нею будь-якого прибутку.
Неналежне оформлення матеріалів протоколу про адміністративне правопорушення, а саме відсутність конкретизації наведених вище даних, позбавило суд можливості об'єктивно встановити обставини, що підлягають з'ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, та прийняти законне рішення.
На переконання апеляційного суду, без усунення зазначених недоліків зробити однозначний висновок щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_1 не є можливим, відтак неповнота даних є істотною і апеляційний суд не наділений повноваженнями таку усунути.
За змістом ст. 278 КУпАП, при виявленні недоліків в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному всупереч вимогам ст. 256 КУпАП, або в інших матеріалах, що перешкоджають або унеможливлюють об'єктивний розгляд справи, особа, що провадить підготовку до розгляду справи, повертає матеріали справи відповідному правоохоронному органу, що порушив провадження в адміністративній справі, на дооформлення.
За наведеного, суд позбавлений можливості встановити об'єктивну істину у цій справі.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до переконання, що висновок судді є передчасним, а тому оскаржена постанова підлягає скасуванню, а матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-1 КУпАП, як неповно з'ясовані та неналежно оформлені, - направленню до ВП №1 ЛРУП №1 ГУ НП у Львівській області для приведення матеріалів протоколу у відповідність до вимог закону, що дало б можливість прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд
апеляційну скаргу адвоката Збаращука Дмитра Володимировича в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Постанову судді Шевченківського районного суду м. Львова від 7 грудня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,- скасувати.
Матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП повернути до ВП №1 ЛРУП №1 ГУ НП у Львівській області через Шевченківський районний суд м. Львова для належного оформлення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя Львівського апеляційного суду Т.М. Урдюк