Справа № 748/1359/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/164/24
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
12 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №12018270270000222 від 05.03.2018 року, за апеляційними скаргами прокурора, захисників-адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 19 жовтня 2023 року стосовно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігів, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 191 КК України
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який був уродженцем м. Новгород-Сіверський Чернігівської області, громадянином України, був одруженим, з вищою освітою, був раніше не судимим, був зареєстрованим та проживав за адресою : АДРЕСА_2 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_3 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 191 КК України,
з участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_8
захисників-адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 19 жовтня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим та призначено йому покарання: за ч.1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки.
Звільнено ОСОБА_8 від призначеного судом основного та додаткового покарання за ч.1 ст.366 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
ОСОБА_8 визнано винуватим та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 191 КК України у виді обмеження волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.
Початок строку відбування покарання визначено рахувати з дня прибуття й постановки ОСОБА_8 на облік у виправному центрі.
Також даним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366, ч.3 ст.191 КК України, а кримінальне провадження №12018270270000222 від 05.03.2018 року, в даній частині закрито на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, у зв'язку зі смертю обвинуваченого ОСОБА_9 .
Цивільний позов прокурора задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_8 на користь Киселівської сільської ради Чернігівського району Чернігівської області збитки, завдані вчиненням кримінального правопорушення у ромірі 191 951 грн 70 коп.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 13442,00 грн процесуальних витрат за проведення експертиз.
Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 згідно п. 1.3 Статуту приватного підприємства «Ефективність», затвердженого рішенням Власника приватного підприємства «Ефективність» №1 від 08 серпня 2017 року є власником даного підприємства та відповідно до рішення власника приватного підприємства «Ефективність» №1 від 08 серпня 2017 року призначений директором, що як зазначено в п. 6.6. Статуту приватного підприємства «Ефективність», має право: без доручення діяти від імені Підприємства, представляти його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами; затверджувати внутрішні нормативні документи, що розробляються на підставі рішення Власника; приймати та звільняти працівників, формувати адміністрацію Підприємства; одноособово розподіляти обов'язки між працівниками Підприємства і визначати обсяг їх повноважень (в тому числі обсяг повноважень працівників філій та представництв Підприємства); притягати до майнової відповідальності службових осіб Підприємства; визначати умови оплати праці працівників, затверджувати штатний розклад та кошторис, посадові оклади працівників Підприємства, розміри та строки їх преміювання; розпоряджатися майном Товариства (крім основних засобів); приймати рішення про відчуження у будь-який спосіб та заставу основних засобів Підприємства, списання їх з балансу; укладати та підписувати без попередньої згоди власника Підприємства господарські договори, контракти, інші правочини без обмеження сумою; за попередньою згодою Власника Підприємства укладати та підписувати договори про отримання кредитів, субсидій, позик; видавати довіреності, доручення, відкривати в банках поточний та інші рахунки і розпорядження коштами, що знаходяться на цих рахунках; в межах своєї компетенції видавати документи, накази, розпорядження та давати вказівки, обов'язкові для виконання всіма працівниками Підприємства, його філій, представництв; визначати обсяг конфіденційної інформації і вживати заходів для забезпечення комерційної таємниці Підприємства від розголошення, в тому числі вживати заходи до осіб, винних у її розголошенні, аж до звільнення винного працівника з Підприємства; здійснювати інші дії для досягнення мети Підприємства в межах його компетенції, встановленої чинним законодавством рішеннями власника та укладеним з ним контрактом, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, який наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, у грудні 2017 року, знаходячись у невстановленому досудовим слідством місці, діючи єдиним умислом склав АКТ №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за грудень 2017 року на суму 118200,00 грн; довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2017 року форми КБ-3В від 19.12.2017 на суму 118200,00 грн; АКТ №2 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за грудень 2017 року на суму 275800,00 грн та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2017 року форми КБ-3В від 22.12.2017 на суму 275800,00 грн, що являються офіційними документами, форма яких затверджена наказом Мінрегіонбуду України від 04.12.2009 № 554, зазначивши в них неправдиві відомості про те, що ремонтні роботи на загальну суму 394 000,00 грн, виконані у повному обсязі, які підписав, завірив печаткою, достовірно знаючи про невідповідність обсягів та вартості виконаних будівельних робіт зазначених у вищевказаних документах, фактично виконаним роботам та їх завищення по наступним роботам та матеріалам:
-Поліпшення штукатурення стель по стінці без укладення каркасу завищено на 2,88 м2;
-Безпіщане накриття стін завищено на 2,88 м2;
-Грунтовка глибокого проникнення завищено на 4,28 л;
-Гіпсова шпаклівка завищено на 34,22 кг;
-Улаштування гідроізоляційного шару плоских поверхонь завищено на 289,97 м2;
-Гідробар'єр Ондулайт завищено на 460 м2;
-Утеплювач завищено на 400 м2;
-Поліпшення фарбування полівінілацетатними водоемульсійними сумішами стель по збірних конструкціях, підготовлених під фарбування завищено на 2,88 м2;
-Теплоізоляція покриттів та перекриттів виробами з волокнистих і зернистих матеріалів насухо завищено на 11,5525 м3;
-Встановлення програматора завищено на 1 шт.
У подальшому, реалізуючи свій єдиний умисел, у кінці грудня 2017 року, складені АКТ №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за грудень 2017 року на суму 118200,00 грн.; довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2017 року форми КБ-3В від 19.12.2017 на суму 118200,00 грн; АКТ №2 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за грудень 2017 року на суму 275800,00 грн та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2017 року форми КБ-3В від 22.12.2017 на суму 275800,00 грн, ОСОБА_8 надав замовнику - Киселівській сільській раді Чернігівського району Чернігівської області, що знаходиться за адресою: Чернігівська область, Чернігівський район, с. Киселівка, вул. Молодіжна, буд. 10, чим здійснив видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.
Крім того, 12.12.2017 між Киселівською сільською радою Чернігівського району Чернігівської області в особі сільського голови ОСОБА_11 (далі - Замовник) та ПП «Ефективність» в особі директора ОСОБА_8 (далі - Підрядник) укладено договір підряду № 30/11-17 (далі - Договір) згідно з яким підрядник в межах узгодженої та прийнятої до виконання проектно-кошторисної документації, виконує власними та залученими силами і засобами всі передбачені роботи по об'єкту «Капітальний ремонт будівлі ДНЗ «Перлинка» по вул. Нова, 50, с. Брусилів, Чернігівського району, Чернігівської області» в строки та в порядку, обумовлені Договором.
У грудні 2017 року директор ПП «Ефективність» ОСОБА_8 , будучи службовою особою юридичної особи приватного права, який наділений організаційно розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, діючи умисно, маючи злочинний умисел, з метою заволодіння коштами місцевого бюджету на свою користь, зловживаючи своїм службовим становищем, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , який на виконання Договору № ТН-1/17 від 19.12.2017 на здійснення технічного нагляду за будівництвом по об'єкту «Капітальний ремонт будівлі ДНЗ «Перлинка» по вул.Нова,50, с.Брусилів Чернігівського району Чернігівської області» здійснював технічний нагляд, під час виконання робіт на об'єкті, підписав АКТ №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за грудень 2017 року на суму 118200,00 грн; довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2017 року форми КБ-3В від 19.12.2017 на суму 118200,00 грн; АКТ №2 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за грудень 2017 року на суму 275800,00 грн та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2017 року форми КБ-3В від 22.12.2017 на суму 275800,00 грн, в підтвердження виконаних в грудні 2017 року, обсягів та вартості робіт ПП «Ефективність», за договором підряду № 30/11-17 від 12.12.2017, достовірно знаючи про невідповідність обсягів та вартості наступних фактично не виконаних та зазначених в актах робіт та не використаних матеріалів:
-Поліпшення штукатурення стель по стінці без укладення каркасу завищено на 2,88 м2 на суму 4453,44 грн;
-Безпіщане накриття стін завищено на 2,88 м2, на суму 434,49 грн;
-Грунтовка глибокого проникнення завищено на 4,28 л, на суму 125,79 грн;
-Гіпсова шпаклівка завищено на 34,22 кг, на суму 338,09 грн;
-Улаштування гідроізоляційного шару плоских поверхонь завищено на 289,97 м2, на суму 3465,14 грн;
-Гідробар'єр Ондулайт завищено на 460 м2, на суму 31841,2 грн;
-Утеплювач завищено на 400 м2, на суму 184692 грн;
-Поліпшення фарбування полівінілацетатними водоемульсійними сумішами стель по збірних конструкціях, підготовлених під фарбування завищено на 2,88 м2, на суму 1002,02 грн;
-Теплоізоляція покриттів та перекриттів виробами з волокнистих і зернистих матеріалів насухо завищено на 11,5525 м3 на суму 5385,66 грн;
-Встановлення програматора завищено на 1 шт., на суму 142,08 грн;
З урахуванням виконаних робіт, які не внесені до актів виконаних робіт та обчислень, наведених у висновку судової будівельно-технічної експертизи №1 від 11.01.2019, обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт не відповідають обсягам та вартості будівельних робіт наведених в актах приймання виконаних будівельних робіт №1 та №2 за грудень 2017 року на загальну суму 191 951,70 грн.
На підставі договору підряду № 30/11-17 від 12.12.2017 Киселівською сільською радою Чернігівського району Чернігівської області складено та підписано платіжне доручення №1242 від 13 грудня 2017 року, на суму 118 200,00 грн та на підставі вищезазначених актів КБ-2В за грудень 2017 року та довідок форми КБ-3В, Киселівською сільською радою Чернігівського району Чернігівської області складено та підписано платіжне доручення №1277 від 22 грудня 2017 року на суму 275 800,00 грн.
14.12.2017 та 26.12.2017 Державною казначейською службою України на підставі платіжних доручень №1242 від 13.12.2017 та №1277 від 22.12.2017 здійснено перерахування грошових коштів в розмірах 118 200,00 грн та 275 800,00 грн відповідно, з рахунку Киселівської сільської ради Чернігівського району Чернігівської області НОМЕР_3 на рахунок ПП «Ефективність» № НОМЕР_1 , відкритий в АТКБ «Приватбанк».
Таким чином, директор ПП «Ефективність» ОСОБА_8 зловживаючи службовим становищем за попередньою змовою з ОСОБА_9 заволодів коштами бюджету Киселівської сільської ради Чернігівського району Чернігівської області, виділеними на ремонт об'єкта «Капітальний ремонт будівлі ДНЗ «Перлинка» по вул. Нова, 50, с. Брусилів, Чернігівського району, Чернігівської області» на загальну суму 191 951,70 грн, внаслідок чого Киселівській сільській раді Чернігівського району Чернігівської області завдані збитки.
На виконання Договору № ТН-1/17 від 19.12.2017 на здійснення технічного нагляду за будівництвом по об'єкту «Капітальний ремонт будівлі ДНЗ «Перлинка» по вул. Нова, 50, с. Брусилів, Чернігівського району. Чернігівської області», ПП «Еталон-Будпроект» взято на себе виконання відповідних обов'язків по об'єкту.
Згідно п. 4.2 Договору № ТН-1/17 від 19.12.2017, приватне підприємство «Еталон-Будпроект» зобов'язане: виконувати технічний нагляд за роботами по об'єкту, який є предметом даного договору, а саме контролювати виконання робіт відповідно до отриманої проектно-кошторисної документації, будівельних норм, стандартів; контролювати якість роботи і будівельних матеріалів, відповідність їх сертифікатам, паспортам, технічним умовам; контролювати ведення виконавчої документації - загальний журнал робіт, журнал вхідного контролю матеріалів і конструкцій, необхідні журнали та акти на закриття прихованих робіт, спеціальних робіт відповідно до вимог ДБН А 3.1-5 та діючої нормативної документації, виконавчих креслень; виявляти та не допускати відхилень від проектних рішень в разі виникнення в процесі будівництва робіт, не передбачених проектно-кошторисною документацією, чи необхідністю зміни матеріалів та конструктивних елементів; приймати участь у погодженні з проектною організацією і замовником, контролювати своєчасне коригування проектно-кошторисної документації; приймати обсяги робіт, контролювати їх якість і вартість; своїми силами і засобами виконати усі роботи, визначені предметом договору, в обсягах і строки, передбачені договором.
Згідно наказу №4-КП від 20.11.2017 ОСОБА_9 прийнято на посаду інженера з технічного нагляду ПП «Еталон-Будпроект».
Відповідно до посадової інструкції інженера з технічного нагляду, затвердженої 23.11.2017 директором ПП «Еталон-Будпроект» інженер контролює хід виконання планів капітального будівництва, відповідність об'ємів, термінів і якості будівельно-монтажних робіт, а також застосування матеріалів, виробів, конструкцій затвердженій в проектно-кошторисній документації, робочим кресленням, будівельним нормам і правилам, стандартам, технічним умовам, нормам охорони праці. Здійснює від імені замовника технічний нагляд за виконанням будівельно- монтажних робіт і приймання закінчених об'єктів від підрядних будівельних організацій, технічне приймання закінчених будівельно-монтажних робіт і об'єктів. Відповідно до трудового договору від 23.11.2017 укладеного між ПП «Еталон- Будпроект» та ОСОБА_9 , працівник має право давати керівникам та фахівцям структурних підрозділів вказівки з питань виробництва, в межах своєї компетенції підписувати та візувати документи, видавати за своїм підписом розпорядження по підприємству з питань виробничої діяльності.
Таким чином, ОСОБА_9 будучи службовою особою виконуючи обов'язки пов'язані з адміністративно-господарськими функціями, що охоплюються повноваженнями з управління та розпорядження майном, яке полягає в установленні порядку його зберігання, переробки, реалізації, контролю, за здійсненням операцій, тощо, та пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями, що охоплюються правом давати керівникам та фахівцям структурних підрозділів вказівки з питань виробництва, та видавати за своїм підписом розпорядження по підприємству з питань виробничої діяльності, тобто обов'язки по здійсненню керівництва ділянкою роботи та виробничою діяльністю окремих працівників на підприємстві, в ході виконання робіт з технічного нагляду, під час огляду та оцінки обсягів, якості фактично виконаних ПП «Ефективність» будівельних робіт по об'єкту «Капітальний ремонт будівлі ДНЗ «Перлинка» по вул. Нова, 50, с. Брусилів, Чернігівського району, Чернігівської області», їх відповідності проектно-кошторисній документації та акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В, умисно підписав АКТ №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за грудень 2017 року на суму 118200,00 грн. та АКТ №2 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за грудень 2017 року на суму 275800,00 грн, що являються офіційними документами, форма яких затверджена наказом Мінрегіонбуду України від 04.12.2009 року № 554, завірив печаткою, тобто вніс (включив) до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, достовірно знаючи про невідповідність обсягів та вартості виконаних будівельних робіт зазначених у вищевказаних документах, фактично виконаним роботам та їх завищення по наступним роботам та матеріалам:
-Поліпшення штукатурення стель по стінці без укладення каркасу завищено на 2,88 м2;
-Безпіщане накриття стін завищено на 2,88 м2;
-Грунтовка глибокого проникнення завищено на 4,28 л;
-Гіпсова шпаклівка завищено на 34,22 кг;
-Улаштування гідроізоляційного шару плоских поверхонь завищено на 289,97 м2;
-Гідробар'єр Ондулайт завищено на 460 м2;
-Утеплювач завищено на 400 м2;
-Поліпшення фарбування полівінілацетатними водоемульсійними сумішами стель по збірних конструкціях, підготовлених під фарбування завищено на 2,88 м2;
-Теплоізоляція покриттів та перекриттів виробами з волокнистих і зернистих матеріалів насухо завищено на 11,5525 мЗ;
-Встановлення програматора завищено на 1 шт.
Окрім того, ОСОБА_9 будучи службовою особою виконуючи обов'язки пов'язані з адміністративно-господарськими функціями, що охоплюються повноваженнями з управління та розпорядження майном, яке полягає в установленні порядку його зберігання, переробки, реалізації, контролю, за здійсненням операцій, тощо, та пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями, що охоплюються правом давати керівникам та фахівцям структурних підрозділів вказівки з питань виробництва, та видавати за своїм підписом розпорядження по підприємству з питань виробничої діяльності, тобто обов'язки по здійсненню керівництва ділянкою роботи та виробничою діяльністю окремих працівників на підприємстві, в ході виконання робіт з технічного нагляду, під час огляду та оцінки обсягів, якості фактично виконаних ПП «Ефективність» будівельних робіт по об'єкту: «Капітальний ремонт будівлі ДНЗ «Перлинка» по вул. Нова, 50, с. Брусилів. Чернігівського району, Чернігівської області», їх відповідності проектно-кошторисній документації та акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В, діючи умисно, з метою заволодіння коштами місцевого бюджету, зловживаючи своїм службовим становищем, за попередньою змовою з директором ПП «Ефективність» ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: вул. Нова, буд. 50 с. Брусилів Чернігівського району та області, у грудні 2017 року підписав АКТ №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за грудень 2017 року на суму 118200,00 грн; АКТ №2 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за грудень 2017 року на суму 275800,00 грн в підтвердження виконаних в грудні 2017 року, обсягів робіт ПП «Ефективність», за договором підряду № 30/11-17 від 12.12.2017, достовірно знаючи про невідповідність обсягів наступних фактично не виконаних та зазначених в актах робіт:
-Поліпшення штукатурення стель по стінці без укладення каркасу завищено на 2,88 м2, на суму 4453,44 грн;
-Безпіщане накриття стін завищено на 2.88 м2, на суму 434,49 грн;
-Грунтовка глибокого проникнення завищено на 4,28 л, на суму 125,79 грн;
-Гіпсова шпаклівка завищено на 34,22 кг, на суму 338,09 грн;
-Улаштування гідроізоляційного шару плоских поверхонь завищено на 289,97 м2, на суму 3465,14 грн;
-Гідробар'єр Ондулайт завищено на 460 м2, на суму 31841,2 грн;
-Утеплювач завищено на 400 м2, на суму 184692 грн;
-Поліпшення фарбування полівінілацетатними водоемульсійними сумішами стель по збірних конструкціях, підготовлених під фарбування завищено на 2,88 м2, на суму 1002,02 грн;
-Теплоізоляція покриттів та перекриттів виробами з волокнистих і зернистих матеріалів насухо завищено на 11,5525 м. на суму 5385,66 грн;
-Встановлення програматора завищено на 1 шт, на суму 142,08 грн;
З урахуванням виконаних робіт, які не внесені до актів виконаних робіт та обчислень, наведених у висновку судової будівельно-технічної експертизи №1 від 11.01.2019, обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт не відповідають обсягам та вартості будівельних робіт наведених в актах приймання виконаних будівельних робіт №1 та №2 за грудень 2017 року на загальну суму 191 951,70 грн.
На підставі договору підряду № 30/11-17 від 12.12.2017 Киселівською сільською радою Чернігівського району Чернігівської області складено та підписано платіжне доручення №1242 від 13 грудня 2017 року, на суму 118 200,00 грн та на підставі вищезазначених актів КБ-2В за грудень 2017 року та довідок форми КБ-3В, Киселівською сільською радою Чернігівського району Чернігівської області складено та підписано платіжне доручення №1277 від 22 грудня 2017 року на суму 275 800,00 грн.
14.12.2017 та 26.12.2017 Державною казначейською службою України на підставі платіжних доручень №1242 від 13.12.2017 та №1277 від 22.12.2017 здійснено перерахування грошових коштів в розмірах 118 200,00 грн та 275 800,00 грн відповідно, з рахунку Киселівської сільської ради Чернігівського району Чернігівської області НОМЕР_3 на рахунок ПП «Ефективність» № НОМЕР_1 , відкритий в АТКБ «Приватбанк».
Таким чином, ОСОБА_9 , зловживаючи службовим становищем за попередньою змовою з директором ПП «Ефективність» ОСОБА_8 , заволодів коштами бюджету Киселівської сільської ради Чернігівського району Чернігівської області, виділеними на ремонт об'єкта «Капітальний ремонт будівлі ДНЗ «Перлинка» по вул. Нова, 50, с. Брусилів, Чернігівського району, Чернігівської області» на загальну суму 191 951,70 грн, внаслідок чого Киселівській сільській раді Чернігівського району Чернігівської області завдані збитки.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вказаний вирок суду стосовно ОСОБА_9 у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 191 КК України на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку зі смертю обвинуваченого. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що за змістом ч. 1 ст. 373 КПК України обвинувальним вироком вирішується питання про визнання особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення та притягнення її до відповідальності. Смерть особи виключає можливість притягнення її до кримінальної відповідальності. У той же час, згідно п. 5 ч. 1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого, тобто, вирок ухвалюється лише в разі необхідності виправдання померлої особи. Судом 1 інстанції встановлено, що ОСОБА_9 помер ІНФОРМАЦІЯ_4 , також встановлено його винуватість за ч. 1 ст. 366, ч. ст. 191 КК України, проте допущено порушення ст. ст. 369, 370, 373, п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, ухваливши обвинувальний вирок відносно померлої особи, що узгоджується з позицією Верховного Суду у справах №599/593/18, №454/2705/19.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та закрити кримінальне провадження.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що стаття 191 КК України, яка інкримінується ОСОБА_8 , не дає визначення того, що таке зловживання службовим становищем, та не містить визначення поняття службової особи. Традиційним в цьому випадку є звернення до положень статті 364 КК України, примітка до якої містить визначення службова особа, проте в даній нормі права відсутній перелік ст. 191 К України.
ОСОБА_8 був директором приватного підприємства «Ефективність», тобто юридичної особи приватного права, якам не є ані державним, ані будь-яким іншим суб'єктом з перелічених в примітці до ст. 364 КК України.
Посилаючись на аналіз норм ст. 364-1 КК України, якою встановлено відповідальність за зловживання повноваженнями, тобто, умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, апелянт вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_8 за ст. 191 КК України є неможливою, оскільки він заволодів коштами бюджету Киселівської сільської ради, а не ПП «Ефективність». Отримання коштів АПП «Ефективність» за виконаним договором підряду могло суперечити інтересам Киселіської сільської ради, але аж ніяк не інтересам юридичної особи приватного права службовою особою якої був ОСОБА_8 . Отже, з його боку міг мати місце обман або введення в оману посадових осіб сільради.
Звертає увагу, що підписані ним та ОСОБА_12 документи, відповідно до умов договору підряду, укладеному між ПП «Ефективність» та Киселівською сільською радою, не були підставою для здійснення виплати коштів, оскільки вони мали бути спочатку підписані замовником, сільрадою, яка могла їх як підписати, так і не підписати їх, не прийнявши виконані роботи.
В той же час, серед переліку осіб, з якими на думку сторони обвинувачення вступив у змову ОСОБА_8 відсутні посадові особи Киселівської сільської ради.
В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 винуватим, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що судом 1 інстанції проігноровані строки спливу досудового розслідування, передбачені ч. 3 ст. 219 КПК України. При цьому судом вірно встановлено, що строк досудового розслідування триває з 27.02.2019 року до 18.04.2019 року, прокурором затверджено обвинувальний акт 22.05.2019 року, який одержаний судом 30.05.2019 року. При цьому суд в ухвалі помилково зазначив, що період з 18.04. по 21.05.2019 року не включається у строк досудового розслідування. Суд 1 інстанції невірно оцінив доводи сторони захисту щодо поновлення строку досудового розслідування ухвалою слідчого судді від 25.04.2019 року.
Посилаючись на практику Верховного Суду, апелянт вважає, що 18.04.2019 року (день вручення ОСОБА_9 як останньому учаснику зі сторони захисту про завершення досудового розслідування) рахується у його строк, а з 19 до 27.04.19 року залишилось 9 днів . Тривання досудового розслідування з 25.04. по 03.05.19 року також було проігноровано судом, так як ухвалою слідчого судді від 25.04.19 р. були задоволені вимоги сторони захисту та зобов'язано сторону обвинувачення прийняти процесуальне рішення, яке було постановлено прокурором лише через 9 днів - 03.05.19 року. Тому, зважаючи на постанову Верховного Суду у справі №216/4805/20 від 24.10.2022 року, обвинувальний акт надійшов до суду поза межами строків досудового розслідування, що є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.
В ухвалі від 21.04.2023 року, постановленої у даній справі, суд невірно послався на правовий висновок Верховного суду у справі №748/574/22, що не є релевантним для цієї справи, та дійшов невірного висновку про зупинення досудового розслідування з 19, а з 16.04.2019 року.
Крім того, всі докази, отримані слідчою СВ ЧРВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_13 є недопустимими, так як вона не входила до складу групи слідчих у даному кримінальному провадженні.
Звертає увагу, що 15.12.2017 року набрав чинності Закон України від 03.10.2017 року №2147-VІІІ, що введений в дію з 16.03.18 р., яким внесено зміни до порядку призначення у кримінальному провадженні судових експертиз і обмежене право з цієї дати слідчих і прокурорів призначати своїми постановами та покладений такий обов'язок на слідчого суддю до 04.10.19 р, коли повернуто таке право сторонам кримінального провадження.
На думку захисника, всі призначені постановами слідчих судові експертизи та висновки є також недопустимими доказами, так як призначені поза судовим контролем.
Суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що під час проведення експертиз контрольні обміри виконаних підрядником ПП «Ефективність» будівельних робіт не проводились, що ставить під сумнів наявність збитків і нестачі.
Жоден свідок обвинувачення не підтвердив обставин, викладених у обвинувальному акті, а свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 повідомили, що перебували з головою селищної ради у неприязних відносинах. Не мають спеціальної освіти в галузі будівництва і не входили до складу комісії з прийомки результатів.
Допитані колишня слідча ОСОБА_16 і заступник начальника СВ ОСОБА_17 не змогли пояснити причини відсутності в справі повноважень ОСОБА_16 як слідчої та чому призначались судові експертизи з грубим порушенням вимог КПК України самостійно, а не за ухвалами слідчих суддів. На думку сторони захисту, висновки суду 1 інстанції про доведеність вини обвинувачених не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються дослідженими доказами.
Враховуючи викладені обставини, апелянт вважає, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 необхідно закрити у зв'язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпання можливості їх отримання.
Апеляційна скарга стороною захисту в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 не подавалась.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_18 частково погодився з доводами прокурор про скасування вироку та закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 , проте з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
Не погодившись із поданою захисником - адвокатом ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційною скаргою прокурор подав заперечення, у якому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 та його захисники підтримали апеляційні скарги сторони захисту та просили їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.
Прокурор у судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, апеляційну скаргу сторони обвинувачення підтримала.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення
Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У судовому засіданні суду 1 інстанції, яке відбулося 25.11.2022 року, обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав та показав, що на той час перебував на лікарняному, точно не пам'ятає, що відбувалось в ті дні. Печатку та підпис на актах він не ставив. Печатка перебувала у нього в столі на його робочому місці. Контрольний огляд виконаних робіт не проводився.
Як слідує з матеріалів провадження, ОСОБА_9 , який у даному кримінальному провадженні обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, помер ІНФОРМАЦІЯ_4 , що підтверджується копією свідоцтва про смерть. Разом з тим, його дружина ОСОБА_19 суду 1 інстанції подала клопотання про продовження розгляду кримінального провадження з метою реабілітації померлого чоловіка ОСОБА_9 .
До апеляційного суду не надходило заяви з проханням реабілітації померлого обвинуваченого ОСОБА_9 .
У судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_8 вину не визнав та показав, що перебував на посаді директора ПП «Ефективність». На замовлення сільської ради він проводив ремонт дитячого закладу. Йому показали проектно-кошторисну документацію та перерахували аванс, закупили матеріали, почали роботи. Закупку матеріалів здійснював він. Була зроблена робота, яка не була внесена у кошторис. Проектну документацію готував ПП «Еталон-Будпроект», які б мали їх контролювати. Під час виконання робіт ОСОБА_9 не бачив. Акт виконаних робіт складав він за місцем реєстрації підприємства, все переписав з кошторису та свої заміри не проводив, підписав. Наміру заволодіння коштами у нього не було, ОСОБА_9 коштів він не перераховував та знайомий з ним не був. В процесі укладав договір субпідряду для виконання робіт та перераховував кошти. Підтвердив, що був присутній під час огляду експертами приміщення дитячого закладу.
Проте суд 1 інстанції встановив, що показання обвинуваченого ОСОБА_8 повністю спростовуються сукупністю наявних у провадженні належних і допустимих доказів, зібраних органами досудового розслідування та досліджених судом.
Зокрема, представник потерпілого ОСОБА_20 суду 1 інстанції показала, що знає про проведені ремонті роботи у дитячому закладі «Перлинка». Після ремонту у садочку в перехідний період та зимовий прохолодно, не забезпечується температурний режим, відбувається вихід тепла внаслідок недостатнього утеплення.
Свідок ОСОБА_15 суду 1 інстанції повідомила, що працювала на той час завідуючою дошкільного навчального закладу «Перлинка». Щодо ремонтних робіт укладався договір в сільській раді, їй не було відомо, які роботи будуть проводитись. Роботи проводив ОСОБА_8 .. Після проведених робіт з'явився неприємних запах. В подальшому з'ясувалось, що поклали не парабар'єр, а плівку. В їх присутності прийому ремонтних робіт не було. Сільська голова сказала, що підписала договір. За час проведення ремонтних робіт голова сільської ради декілька раз приїжджала до дитячого садка.
Допитаний судом 1 інстанції свідок ОСОБА_21 показав, що був обраний депутатом Киселівської сільської ради 7 скликання від с.Брусилів, створив депутатську групу і почали працювати. Зателефонував ОСОБА_14 та повідомив, що у дитячому садку відбувся ремонт та запросив щоб він приїхав та подивився як зроблений ремонт Повідомив, що ОСОБА_15 написала звернення до правоохоронних органів з метою проведення відповідної перевірка. Під час огляду горища виявив, що покладена була плівка замість парабар'єру, також виявив інші недоліки ремонту. Хто контролював ремонт йому невідомо.
Свідок ОСОБА_14 суду 1 інстанції показав, що на час проведення ремонтних робіт працював завгоспом ДНЗ «Перлинка». Коли повернувся після лікування, то ремонті роботи вже почались. Завідуючою була ОСОБА_15 . Вказував, що під час ремонту зробили неправильно те, що поклали поліетиленову плівку, замість парабар'єру, потім мінвату. Вважає, що через це пішов процес гниття. Він з цього приводу писав доповідну голові сільської ради. Йому відомо, що роботами керував ОСОБА_8 . Бачив ОСОБА_9 , який приїжджав на об'єкт, але в який день не пам'ятає. На даху залишився рулон парабар'єру, сітка, ґрунтовка.
Вказані свідки вказали на обставини звернення до правоохоронних органів, а також проведення ремонтних робіт ОСОБА_8 у ДНЗ «Перлинка» та виявлені недоліки таких ремонтних робіт, тобто, підтвердили обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, тому посилання сторони захисту на їх неналежність суперечать вимогам ст. 91 КПК України.
Фактичними даними, які містяться у матеріалах звернення, встановлено, що 25.01.2018 року ОСОБА_15 , яка працювала завідуючою дошкільного навчального закладу «Перлинка», звернулась до Управління захисту економіки в Чернігівській області з заявою щодо проведення перевірки, оскільки їй стало відомо, що обсяг та якість виконаних робіт з ремонту у ДНЗ «Перлинка» не відповідає державним будівельним нормам та даним, зазначеним у документації. Матеріали за зверненням ОСОБА_15 передані 05.03.2018 до Чернігівського районного відділення поліції.
Під час проведення огляду місця події 15.08.2018 року за участі понятих, голови Коселівської сільської ради ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , судового експерта ОСОБА_22 приміщенні дошкільного навчального закладу «Перлинка» за адресою вул.Нова,50 с.Брусилів Чернігівського району та області, виявлено, що на всій площі покриття покрівлі, остання вкрита матеріалом за зовнішніми ознаками схожа на прозору потіетиленову плівку, по периметру даху міститься покриття ватного походження, світлокоричневого кольору в 2 слої товщиною по 10 см кожний. В складському приміщенні ДНЗ міститься 18 рулонів даного ватного матеріалу. Вилучено ізоляційний тепловий матеріал сірого кольору та ізоляційний тепловий матеріал зовні схожий на прозору плівку.
Відповідно до висновку експерта №31 за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи від 19.09.2018 обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт на об'єкті «Капітальний ремонт будівлі ДНЗ «Перлинка» по вул.Нова,50 с.Брусилів Чернігівського району Чернігівської області», не відповідають обсягам та вартості будівельних робіт, наведених в актах приймання виконаних будівельних робіт №№ 1 та 2 за грудень 2017 року. У висновку експертом вказано, які під час огляду об'єкту дослідженя виконані роботи. Під час огляду будівлі в горищному просторі виявлено упакування від мінераловатних матів утеплювача ТехноНІКОЛЬ ТЕПЛОРОЛЛ з наявними на них бирками з маркувальними позначеннями, що містять інформацію про торгову марку та технічні характеристики матеріалу. В приміщеннях будівлі ДНЗ «Перлинка» виявлено мінераловатний утеплювач ТехноНІКОЛЬ ТЕПЛОРОЛЛ 4000.1000.100 (18 упакувань по 0,4 м3 об'єму утеплювача) та гідроізоляційна плівка STANDART 90 срібло (1 упакування площею 75 м2) в упакуванні з наявними на них бирками з маркувальними позначеннями, що містять інформацію про торгову марку та технічні характеристики матеріалів. Висновки експертом надавались без урахування робіт по улаштуванню ізоляційного шару плоских поверхонь. Встановлено відсутність гідробар'єру Ондулайт, паробар'єру, встановлення програматора, виконання не в повному обсязі проведених робіт. Також мається протокол реєстрації первинних спостережень від 15.08.2018 року, що заповнив експерт ОСОБА_22 , з детальним зазначенням встановленого та проведеними обмірами.
Допитаний в судовому засіданні суду 1 інстанції експерт ОСОБА_22 підтвердив свої висновки та показав, що був присутній під час огляду місця події, безпосередньо дослідив об'єкт та провів обмір фактично виконаних робіт.
Протоколами вище вказаних слідчих дій та показаннями експерта ОСОБА_22 спростовуються твердження сторони захисту про те, що обміри виконаних будівельних робіт не проводились.
Вказаний висновок експертизи є належним та допустимим доказом, так як отриманий у спосіб та порядку, визначеним КПК України, з урахуванням п.4 розділу 4 параграфу 2 «Прикінцеві положення» Закону України № 2147- VІІІ від 03.10.2017, так як зміни до ст.242-244 КПК України не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін. Товарознавча експертиза призначена у кримінальному провадженні, що було внесено до ЄРДР 05.03.2018 року, отже до введення в дію зазначених змін, тобто, до 16.03.2018 року. Тому доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про протилежне не заслуговують на увагу.
З метою з'ясування питання щодо відповідності обсягів та вартості фактично виконаних робіт за умови, якщо вважати, що роботи по улаштуванню пароізоляційного шару плоских поверхонь виконувались, а будівельні матеріали по улаштуванню пароізоляційного шару плоских поверхонь умовно використовувались на об'єкті дослідження була призначена додаткова судова будівельно-технічна експертиза слідчою ОСОБА_13 .
Висновком експерта за результатами проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи №1 від 11.01.2019 року встановлено, що обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт на об'єкті «Капітальний ремонт будівлі ДНЗ «Перлинка» по вул.Нова,50 с.Брусилів Чернігівського району Чернігівської області», не відповідають обсягам та вартості будівельних робіт, наведених в актах приймання виконаних будівельних робіт №№ 1 та 2 за грудень 2017 року з урахуванням висновку експерта Чернігівського НДЕКЦ МВС України № 31 від 19.09.2018 та за умови, якщо роботи по улаштуванню пароізоляційного шару плоских поверхонь, вважати такими, що умовно виконувались, а будівельні матеріали по улаштуванню пароізоляційного шару плоских поверхонь умовно використовувались на об'єкті дослідження відповідно відомостям вказаним в актах приймання виконаних будівельних робіт №№1 та 2 за грудень 2017 року. Вартість робіт, обсяги яких не відповідають обсягам, наведеним в актах приймання виконаних будівельних робіт №№1 та 2 за грудень 2017 року з урахуванням висновку експерта Чернігівського НДЕКЦ МВС України №31 від 19.09.2018 та за умови, якщо роботи по улаштуванню пароізоляційного шару плоских поверхонь, вважати такими, що умовно виконувались, а будівельні матеріали по улаштуванню пароізоляційного шару плоских поверхонь умовно використовувались на об'єкті дослідження відповідно відомостям вказаним в актах приймання виконаних будівельних робіт №№1 та 2 за грудень 2017 року, становить 191951,70 грн.
Показаннями свідка ОСОБА_13 , наданих суду 1 інстанції, встановлено, що у 2019 році вона працювала слідчим та була в групі слідчих по розслідуванню даного кримінального провадження, старшим був ОСОБА_23 .
Свідок ОСОБА_17 суду 1 інстанції повідомила, що у 2019 році перебувала на посаді заступника начальника слідчого відділу. У даному кримінальному провадженні виносилась постанова про визначення групи слідчих, проте вона не змогла пояснити відсутність постанови щодо включення до групи слідчих слідчу ОСОБА_13 .
Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про недопустимість вище вказаного висновку експерта з причин призначення її слідчою ОСОБА_13 щодо якої відсутня постанова про включення до складу слідчої групи та враховує при цьому правовий висновок Великої Палата Верховного Суду в постанові від 31.08.2022 року у справі №756/10060/17 щодо застосування норм права, згідно з яким, у випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося.
Як слідує з досліджених матеріалів кримінального провадження слідча ОСОБА_13 призначила додаткову експертизу з метою з'ясування питання щодо відповідності обсягів та вартості фактично виконаних робіт за умови, якщо вважати, що роботи по улаштуванню пароізоляційного шару плоских поверхонь виконувались, а будівельні матеріали по улаштуванню пароізоляційного шару плоских поверхонь умовно використовувались на об'єкті дослідження за матеріалами досудового розслідування, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018270270000222 від 05.03.2018 р., за результатами якої не було погіршено становища осіб, а навпаки за результатами додаткової експертизи вартість робіт, обсяги яких не відповідають обсягам, наведеним в актах приймання виконаних будівельних робіт №№1 та 2 за грудень 2017 року зменшилась. При цьому додаткова експертиза проведена з урахуванням висновку експерта Чернігівського НДЕКЦ МВС України № 31 від 19.09.2018 р.
Сам факт призначення експертизи слідчою ОСОБА_13 , щодо якої відсутня постанова про включення до складу слідчої групи, якій доручено розслідування, не призвело до звуження прав сторони захисту, та не вплинуло на проведення експертизи і її висновки.
Враховуючи, що висновок №31 за результатами проведеної судової будівельно технічної експертизи є належним та допустимим доказом у даному кримінальному провадженні, так як отриманий у порядку встановленому кримінальним процесуальним кодексом, з урахуванням п.4 розділу 4 параграфу 2 «Прикінцеві положення» Закону України № 2147- VІІІ від 03.10.2017, то призначення додаткової експертизи у даному провадженні слідчим не є порушенням вимог кримінального процесуального кодексу, не призвело до звуження прав сторони захисту та не вплинуло на проведення експертизи та її висновки.
Таким чином висновок експерта № 1 від 11.01.2019 р. за результатами проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи є належним та допустимим доказом у даному кримінальному провадженні, про що вірно зазначеного судом 1 інстанції.
Висновком експерта № 933 за результатами проведення товарознавчої експертизи від 17.09.2018 р. встановлено, що ринкова вартість 1 м2 матів ТехноНІКОЛЬ ТЕПЛОРОЛЛ 4000.1000.100 станом на 19.12.2017 р. та 22.12.2017 р. могла становити 59,72 грн, ринкова вартість плівки гідроізоляційної STANDART 90 срібло станом на 19.12.2017 та 22.12.2017 могла становити 5,29 грн. Вказаний висновок є належним та допустимим доказом, оскільки отриманий у порядку та спосіб, визначений КПК України, з урахуванням п.4 розділу 4 параграфу 2 «Прикінцеві положення» Закону України № 2147- VІІІ від 03.10.2017. Зміни до ст.242-244 КПК України не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін. Товарознавча експертиза призначена у кримінальному провадженні, що було внесено до ЄРДР 05.03.2018 року.
На засіданні 16 сесії 7 скликання 05.12.2017 розглянуто питання щодо внесення змін до кошторисних призначень на 2017 рік, визначено підрядні організації на об'єкт будівництва «Капітальний ремонт будівлі ДНЗ «Перлинка» по вул. Нова,50 с.Брусилів Чернігівського району та області, проведення оплати на загальну суму 427207 грн, в тому числі ПП «Ефективність» - 394000 грн. Рішенням № 117 від 12 грудня 2017 року затверджено кошторисну частину проектної документації, виготовлену ПП «Еталон-Будпроект».
За інформацією про всі здійснені розрахунки по рахунку ПП «Ефективність» встановлено, що 14.12.2017 року отримано аванс на суму 118 200 грн, 26.12.2017 здійснено перерахування ФОП ОСОБА_24 на суму 96 000 грн, 26.12.2017 отримано від Киселівської сільської ради 275 800 грн, 29.12.2017 здійснено перерахування ФОП ОСОБА_24 на суму 10000 грн, 29.12.2017 здійснено перерахування ФОП ОСОБА_25 на суму 57514 грн.
Згідно додатково договору № 1 виконання субпідрядних робіт від 14.12.2017 року, укладеним з ФОП ОСОБА_26 , вартість робіт становить 106 000 грн. Разом з тим до договору не додано Додатку № 1, де деталізується вартість робіт та матеріалів.
Видатковою накладною № Б-0000015 від 04 грудня 2017 року не доводиться витрати на будівельні матеріали, а саме утеплювач 100 мм РОКЛАЙТ, оскільки закупка останнього здійснена до укладення договору підряду з ПП «Ефективність», а також складання та затвердження кошторису.
Між Киселівською сільською радою та ПП «Еталон-Будпроект» укладено договір підряду на виготовлення проектно-кошторисної документації та проходження експертизи, договір на здійснення технічного нагляду за будівництвом по об'єкту «Капітальний ремонт будівлі ДНЗ «Перлинка» по вул.Нова,50 с. Брусилів, договір про проведення авторського нагляду. Киселівською сільською радою оплачено вартість робіт за вказаними договорами. За укладеним договором приватне підприємство «Еталон-Будпроект» взяли на себе зобов'язанння виконувати технічний нагляд за роботами по об'єкту, який є предметом даного договору, а саме контролювати виконання робіт відповідно до отриманої проектно-кошторисної документації, будівельних норм, стандартів; контролювати якість роботи і будівельних матеріалів, відповідність їх сертифікатам, паспортам, технічним умовам; контролювати ведення виконавчої документації - загальний журнал робіт, журнал вхідного контролю матеріалів і конструкцій, необхідні журнали та акти на закриття прихованих робіт, спеціальних робіт відповідно до вимог ДБН А 3.1-5 та діючої нормативної документації, виконавчих креслень; виявляти та не допускати відхилень від проектних рішень в разі виникнення в процесі будівництва робіт, не передбачених проектно-кошторисною документацією, чи необхідністю зміни матеріалів та конструктивних елементів; приймати участь у погодженні з проектною організацією і замовником, контролювати своєчасне коригування проектно-кошторисної документації; приймати обсяги робіт, контролювати їх якість і вартість; своїми силами і засобами виконати усі роботи, визначені предметом договору, в обсягах і строки, передбачені договором.
Як слідує з дослідженого журналу робіт № 1 особою, яка здійснює технічний нагляд є ОСОБА_9 .
Згідно наказу №4-КП від 20.11.2017 ОСОБА_9 прийнято на посаду інженера з технічного нагляду ПП «Еталон-Будпроект».
Відповідно до посадової інструкції інженера з технічного нагляду, затвердженої 23.11.2017 директором ПП «Еталон-Будпроект» інженер технічного нагляду контролює хід виконання планів капітального будівництва, відповідність об'ємів, термінів і якості будівельно-монтажних робіт, а також застосування матеріалів, виробів, конструкцій затвердженій в проектно-кошторисній документації, робочим кресленням, будівельним нормам і правилам, стандартам, технічним умовам, нормам охорони праці. Здійснює від імені замовника технічний нагляд за виконанням будівельно- монтажних робіт і приймання закінчених об'єктів від підрядних будівельних організацій, технічне приймання закінчених будівельно-монтажних робіт і об'єктів.
Відповідно до трудового договору від 23.11.2017 укладеного між ПП «Еталон- Будпроект» та ОСОБА_9 , працівник має право давати керівникам та фахівцям структурних підрозділів вказівки з питань виробництва, в межах своєї компетенції підписувати та візувати документи, видавати за своїм підписом розпорядження по підприємству з питань виробничої діяльності.
Таким чином, ОСОБА_9 є службовою особою, що наділений виконувати обов'язки, пов'язані з адміністративно-господарськими функціями. При цьому ОСОБА_9 , перебуваючи на лікарняному залишається на посаді інженера з технічного нагляду ПП «Еталон-Будпроект». Про наявність лікарняного листка та неможливість виконувати свої посадові обов'язки за укладеним договором ОСОБА_9 мав повідомити керівництво підприємства.
Між Киселівською сільською радою та ПП «Ефективність» укладено договір підряду № 30/11-17. В п.5.3., 5.4. укладеного Договору зазначено, що підрядник звітує перед Замовником про цільове використання коштів шляхом надання належно оформлених актів приймання робіт по формі КБ-2В та КБ-3. У випадку невикористання або часткового невикористання авансу в строк, генпідрядник повинен повернути невикористану частину перерахованих коштів замовнику протягом одного банківського дня з моменту закінчення строку авансування. Розрахунки за обсяги виконаних робіт здійснюються по фактично виконаних роботах та їх вартості, визначеної в договірній ціні. Акти форми КБ-2В та КБ-3 приймання робіт готує Підрядник та передає для підписання уповноваженому представнику Замовника.
В даному випадку, як вірно встановлено судом 1 інстанції, з чим погоджується і апеляційний суд, Киселівська сільська рада на підставі договору підряду перерахувала аванс на рахунок ПП «Ефективність». В подальшому директор ПП «Ефективність» ОСОБА_8 звітуючи про використання отриманих коштів склав довідку про вартість виконаних робіт та Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року, який також засвідчив своїм підписом та печаткою ОСОБА_9 , підтвердивши тим самим, внесені до Акту відомості, які збігались з кошторисом та отриманою сумою, але не відповідали обсягу та вартості виконаних робіт.
З кошторису та актів прийняття виконаних будівельних робіт № 1 та № 2 за грудень 2017 р. встановлено, що ОСОБА_8 виходячи з цифр, вказаних у кошторисі, переписав такіж показники до актів прийняття виконаних будівельних робіт № 1 та № 2 за грудень 2017 р. Фактично ж висновком експерта встановлена невідповідність обсягу та вартості фактично виконаних будівельних робіт на об'єкті «Капітальний ремонт будівлі ДНЗ «Перлинка» по вул.Нова,50 с.Брусилів Чернігівського району Чернігівської області», обсягам та вартості будівельних робіт, наведених в актах приймання виконаних будівельних робіт №№ 1 та 2 за грудень 2017 року.
Як слідує з платіжних доручень Киселівська сільська рада 13 грудня 2017 року перерахувала на рахунок ПП «Ефективність» аванс відповідно до умов укладеного договору від 12.12.2017 в сумі 118 200 грн, 22 грудня 2017 року за фактично виконані роботи Киселівська сільська рада перерахувала на рахунок ПП «Ефективність» суму 275 800 грн згідно акту № 2 від 22.12.2017.
За інформацією, яка міститься в протоколі огляду речі від 21.12.2018 року в якому відображена план схема абонента НОМЕР_2 за період часу з 01.12.2017 по 13.12.2018, що на момент вчинення протиправних дій ОСОБА_9 , перебуваючи на стаціонарному лікуванні пересувався не тільки містом, але виїжджав за межі міста, а саме перебував 21.12.2017 в с. Брусилів. Встановлено факт спілкування телефонним зв'язком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 16.02.2018 р.
Висновком експерта № 1469 від 19.12.2018 за результатами проведення судової почеркознавчої експертизи доводиться, що підпис в графі: «Директор», на 6 сторінці, в документі: «Договір підряду № 30/11-17 від 12.12.2017 року» виконаний ОСОБА_8 . Підпис в графі: « ОСОБА_27 (підрядник), на 2 сторінці, в документі: «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2017 р. від 19.12.2017 року», підпис в графі: «М.П. Генпідрядник (підрядник), на 4 сторінці, в документі: « АКТ №1 прийняття виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року», підпис в графі: «М.П. Генпідрядник (підрядник), на 2 сторінці, в документі: «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2017 р. від 22.12.2017 року», підпис в графі: «М.П. Генпідрядник (підрядник), на 4 сторінці, в документі: «АКТ №2 прийняття виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року» виконаний ОСОБА_8 . Вказаний висновок є належним та допустимим доказом, оскільки експертиза призначена в межах проведення досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до реєстру 05.03.2018 р.
Відповідно до протоколів пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.02.2019 року ОСОБА_15 та ОСОБА_14 впізнали ОСОБА_8 . Під час судового засідання свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 вказали, що ОСОБА_8 здійснюва ремонті роботи в ДНЗ «Перлинка», що не заперечується і самим обвинуваченим.
Висновком експерта № 73 від 06.02.2019 за результатами проведення судової почеркознавчої експертизи доводиться, що підпис у документі АКТ №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року та підпис у документі АКТ № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року виконаний ОСОБА_9 . Цей висновок є належним та допустимим доказом з підстав, вказаних вище. Крім того, факт призначення даної експертизи слідчою ОСОБА_13 , щодо якої відсутня постанова про включення до складу слідчої групи, не призвело до звуження прав сторони захисту, та не вплинуло на проведення експертизи і її висновки.
Судом 1 інстанції встановлено, що Киселівська сільська рада перерахувала на рахунок ПП «Ефективність» кошти за проведені ремонтні роботи на підставі складених ОСОБА_8 актів, відповідно до висновку експерта обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт на об'єкті «Капітальний ремонт будівлі ДНЗ «Перлинка» по вул.Нова,50 с.Брусилів Чернігівського району Чернігівської області», не відповідали обсягам та вартості будівельних робіт, наведених в актах приймання виконаних будівельних робіт №№ 1 та 2 за грудень 2017 року, які склав та видав ОСОБА_8 та підтвердив в судовому засіданні, що акти складав за цифрами, які вказані в кошторисі, що мало б відповідати отриманим сумам, при цьому по факту матеріали, які мав би покласти не закупив та не використав, фактично закупивши інші матеріали, не обумовлені у кошторисі. Вартість робіт, обсяги яких не відповідають обсягам, наведеним в актах приймання виконаних будівельних робіт №№1 та 2 за грудень 2017 року склали 191951,70 грн.
Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності. На думку колегії суддів, вони відповідають вимогам ст. ст. 84-86 КПК України щодо їх належності та допустимості, оскільки отримані у порядку, встановленому КПК України.
Суд 1 інстанції, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з'ясував передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв'язку доводять вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення.
При наведених вище доказах, висновок суду 1 інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, та у складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах і його дії правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.
З пред'явленого ОСОБА_8 обвинувачення вбачається, що йому інкриміновано заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби. Специфіка цієї форми полягає в тому, що майно, яким винний заволодіває, не ввірене йому, не перебуває у його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб'єкт злочину має право оперативного управління цим майном.
Стосовно апеляційних доводів сторони захисту, що ОСОБА_8 не являється службовою особою в розумінні ст. 191 КК України, так як відповідно до визначення, зазначеного в примітці до ст. 364 КК України, до службових осіб не відносяться керівники приватних підприємств, то апеляційний суд вважає за необхідне зазначити.
Відповідно до положень ст. 81 ЦК України ПП «Ефективність» належать до юридичних осіб приватного права, оскільки вказаною нормою цивільного права передбачено, що юридична особа приватного права створюється на підставі установчих документів відповідно до статті 87 цього Кодексу і юридична особа приватного права може створюватися та діяти на підставі модельного статуту в порядку, визначеному законом.
Згідно ч.3 ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Роз'яснення стосовно понять організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво». Так, організаційно-розпорядчі обов'язки - це обов'язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо). Адміністративно-господарські обов'язки це обов'язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов'язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов'язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.
Згідно п. 1.3 Статуту приватного підприємства «Ефективність», затвердженого рішенням Власника приватного підприємства «Ефективність» №1 від 08 серпня 2017 року власником даного підприємства є ОСОБА_8 . Як слідує з рішення № 1 власника приватного підприємства «Ефективність» від 08 серпня 2017 року ОСОБА_8 призначено директором приватного підприємства «Ефективність». Відповідно п. 6.6. Статуту приватного підприємства «Ефективність», директор Підприємства має право: без доручення діяти від імені Підприємства, представляти його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами; затверджувати внутрішні нормативні документи, що розробляються на підставі рішення Власника; приймати та звільняти працівників, формувати адміністрацію Підприємства; одноособово розподіляти обов'язки між працівниками Підприємства і визначати обсяг їх повноважень (в тому числі обсяг повноважень працівників філій та представництв Підприємства); притягати до майнової відповідальності службових осіб Підприємства; визначати умови оплати праці працівників, затверджувати штатний розклад та кошторис, посадові оклади працівників Підприємства, розміри та строки їх преміювання; розпоряджатися майном Товариства (крім основних засобів); приймати рішення про відчуження у будь-який спосіб та заставу основних засобів Підприємства, списання їх з балансу; укладати та підписувати без попередньої згоди власника Підприємства господарські договори, контракти, інші правочини без обмеження сумою; за попередньою згодою Власника Підприємства укладати та підписувати договори про отримання кредитів, субсидій, позик; видавати довіреності, доручення, відкривати в банках поточний та інші рахунки і розпорядження коштами, що знаходяться на цих рахунках; в межах своєї компетенції видавати документи, накази, розпорядження та давати вказівки, обов'язкові для виконання всіма працівниками Підприємства, його філій, представництв; визначати обсяг конфіденційної інформації і вживати заходів для забезпечення комерційної таємниці Підприємства від розголошення, в тому числі вживати заходи до осіб, винних у її розголошенні, аж до звільнення винного працівника з Підприємства; здійснювати інші дії для досягнення мети Підприємства в межах його компетенції, встановленої чинним законодавством рішеннями власника та укладеним з ним контрактом.
Отже, ОСОБА_8 є службовою особою юридичної особи приватного права в сенсі вимог КК України, який наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.
Також є обґрунтованим висновок суду 1 інстанції про наявність попередньої змови у діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , який обґрунтований доказами, що стосуються узгодженості їх дій.
Зокрема, ураховуючи обставини кримінального провадження, Киселівська сільська рада уклала договір підряду з ПП «Ефективність», в особі директора ОСОБА_8 , при цьому підрядник мав звітувати перед Замовником про цільове використання коштів шляхом надання належно оформлених актів приймання робіт по формі КБ-2В та КБ-3. У випадку невикористання або часткового невикористання авансу в строк, генпідрядник повинен був повернути невикористану частину перерахованих коштів замовнику протягом одного банківського дня з моменту закінчення строку авансування. Розрахунки за обсяги виконаних робіт здійснювались по фактично виконаних роботах та їх вартості, визначеної в договірній ціні. Підрядник мав підготувати Акти форми КБ-2В та КБ-3 приймання робіт та передати їх для підписання уповноваженому представнику Замовника. Зазначені Акти були підставою для перерахування коштів. З метою здійснення технічного нагляду за будівництвом по об'єкту «Капітальний ремонт будівлі ДНЗ «Перлинка» по вул. Нова, 50, с. Брусилів, Чернігівського району Чернігівської області» між Киселівською сільською радою та ПП «Еталон-Будпроект» було укладено договір № ТН-1/17, відповідно до якого останні взяли на себе зобов'язання контролювати виконання робіт по об'єкту, виявляти і не допускати відхилень від проектних рішень, прийняти обсяг робіт, контролювати їх якість і вартість, після перевірки форми КБ-2В та КБ-3 надати розрахунки та рахунки для оплати виконаних робіт. ОСОБА_9 як інженер з технічного нагляду ПП «Еталон-будпроект» відповідно до умов укладеного Договору, своєї посадової інструкції мав здійснювати технічний нагляд за виконанням робіт, у випадку виявлення невідповідності повідомити про це замовника, відмовитись від підписання Актів № 1 та № 2 приймання виконаних будівельних робіт. В свою чергу, як встановлено в ході судового розгляду ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що обсяги та вартість виконаних робіт не відповідають складеним Актам, підписав Акт № 1 та № 2 приймання виконаних будівельних робіт, в подальшому на підставі вказаних актів Киселівська сільська рада перерахувала кошти на рахунок ПП «Ефективність». Тим самим, ОСОБА_9 засвідчив своїм підписом завідомо неправдиві відомості, що були внесені до офіційного документу. В даному випадку сам факт засвідчення ОСОБА_9 своїм підписом внесення до Актів неправдивих відомостей є попередньою змовою на заволодіння коштів бюджету Киселівської сільської ради, оскільки саме на підставі вказаних Актів перераховувались кошти за виконані роботи, в свою чергу ОСОБА_9 як службова особа підтвердив своїм підписом відповідність відомостей, внесених до Актів та у разі повідомлення ним про недоліки ремонтних робіт, їх невідповідність кошторису суми коштів не були б перераховані. ОСОБА_9 як інженеру з технічного нагляду було відомо про умови укладеного договору та наслідки подачі Актів приймання виконаних робіт Замовнику. Апеляційна скарга не містить спростування зазначених обставин.
Колегія суддів звертає увагу, що судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених ч. 2 ст. 337 КПК України. З врахуванням даної норми закону твердження захисника-адвоката ОСОБА_6 про причетність посадових осіб Киселівської сільської ради до вчинених злочинів є безпідставним.
На підставі всього вищевикладеного, колегія суддів вважає, що будь-які докази на спростування викладених у обвинуваченні обставин та непричетності ОСОБА_8 до даних злочинів відсутні, а його винуватість у вчиненому доведена поза розумним сумнівом.
З вказаних вище обставин колегія суддів не вбачає підстав і для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_9 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, про що просить у клопотанні захисник-адвокат ОСОБА_28 .
Щодо доводів сторони захисту про закриття кримінального провадження згідно п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.
Згідно положень ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Законом України №2147-VIII від 03.10.2017 року частину першу статті 284 КПК України було доповнено пунктом 10, згідно з яким кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст.219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров'я особи.
Вказана норма була введена в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не має зворотної дії в часі та застосовується до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 05.03.2018 року внесені відомості до ЄРДР за № 12018270270000222 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.
26.02.2019 року внесено відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України. Постановою від 26.02.2019 року матеріали даних кримінальних проваджень були об'єднані.
27.02.2019 року ОСОБА_9 та 28.02.2019 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень.
Ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 травня 2019 року встановлено, що досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 закінчено, з 15.04.2019 підозрюваним ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вручено повідомлення про завершення досудового розслідування, також 15.04.2019 року захиснику адвокату ОСОБА_28 , вручено повідомлення про завершення досудового розслідування та надана можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, однак підозрювані та захисник зволікають при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження, до яких надано доступ, у зв'язку з чим, для уникнення затягування такого ознайомлення встановлено строк для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування підозрюваним ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та захиснику - адвокату ОСОБА_28 до 21 травня 2019 року.
22.05.2019 року прокурором затверджено обвинувальний акт.
30.05.2019 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 надійшов до Чернігівського районного суду Чернігівської області.
Відповідно до ЗУ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» №2147-VIII від 03.10.2017 року, частину 1 статті 284 КПК України доповнено пунктом 10, згідно з яким кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров'я особи.
Разом з тим, згідно з пунктом 4 § 2розділу 4 вказаного Закону №2147-VIII від 03.10.2017, вказана норма була введена в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, тобто 16.03.2018 року, та зміни до п.10 ч.1ст.284 КПК України не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.
Згідно з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду від11.09.2023 року (справа №711/8244/18, провадження № 51-769кмо22), п.10 ч.1 ст.284 КПК України застосовується лише до кримінальних проваджень, відомості про які внесені до ЄРДР після введення в дію цього положення, тобто поширюється на кримінальні провадження, відомості щодо яких внесені до ЄРДР з 16.03.2018 року і не поширюється на кримінальні провадження, відомості щодо яких внесені в ЄРДР до вказаної дати.
Відповідно ж до висновку щодо застосування п.10 ч.1 ст.284 КПК України, викладеному в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 10.10.2023 року (справа №753/10155/22, провадження №51-1830км23) у кримінальному провадженні, у якому відомості про кримінальні правопорушення внесені до ЄРДР як до введення в дію положень, вказаних у пункті 4 § 2 розділу 4 Закону № 2147-VIII (у т. ч. й п.10 ч.1 ст.284 КПК України), так і після набрання чинності вказаними нормами, ні подальше об'єднання цих кримінальних проваджень, ні зміна правової кваліфікації у кримінальному провадженні жодним чином не впливають на імперативний характер вказівки у примітці до п.10 ч.1 ст.284 КПК України про дію приписів цього пункту лише щодо справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін, тобто з 16 березня 2018 року. А тому закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України щодо кримінальних правопорушень, відомості по яких внесено до ЄРДР до введення в дію положень, вказаних у пункті 4 § 2 розділу 4 Закону № 2147-VIII, суперечить імперативним приписам примітки до п.10 ч.1 ст.284 КПК України.
У даному кримінальному провадженні відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України, в якому обвинувачуються ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за кримінальним провадженням №12018270270000222 - 05.03.2018 року (яке в подальшому було об'єднано з іншим кримінальним провадженням), тобто до введення в дію положень п.10 ч.1ст. 284 КПК України.
Тому у контексті наведеної позиції Об'єднаної палати, застосування п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України можливе лише до кримінальних проваджень, відомості про які внесені до ЄРДР після введення в дію цього положення, тобто поширюється на кримінальні провадження, відомості про які внесені до ЄРДР з 16.03.2018 року, і не поширюється на кримінальні провадження, відомості щодо яких внесені в ЄРДР до вказаної дати.
Крім того, Верховний Суд у постанові від 16.10.2023 року (справа №426/10756/18) зазначив, що положення п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, є процесуальною нормою, яка визначає процесуальні наслідки у разі пропуску встановленого процесуального строку досудового розслідування. При цьому правила перебігу процесуальних строків досудового розслідування, які визначаються ст. 219 КПК України, істотно відрізняються від правил обчислення матеріально-правових строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених ст.49 КК України. Тому не можна вважати, що положення п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України є такими, що визначають «караність, а також кримінально-правові наслідки діяння» (ст. 4 КК України), а відтак вони не є «законом про кримінальну відповідальність», що «скасовує кримінальну протиправність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи» (ст. 5 КК, ст. 58 Конституції України). Натомість застосування вказаної норми пов'язано виключно із порушенням іншої процесуальної норми, яка регулює строки досудового розслідування. При цьому різне застосування таких процесуальних наслідків для кримінальних правопорушень, внесених до ЄРДР до 16 березня 2018 року та після, чітко слідує зі змісту закону та є передбачуваним. Саме тому застосування правил, що містяться в пункті 4 § 2 розділу 4 Закону № 2147-VIII, не порушує положення ст. 58 Конституції України.
За наведених обставин клопотання сторони захисту про закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України є необґрунтованим, а посилання адвоката на судову практику, вказану в постановах Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду по справі №216/4805/20 від 24.10.2022 року, №607/21493/20 від 27.12.2022 року щодо обрахування строку досудового розслідування є безпідставним. Крім того, вказані в цих судових рішеннях підстави для обрахування строку досудового розслідування не є тотожними з обставинами у цьому кримінальному провадженні. Крім того, питання про закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України було предметом судового розгляду з постановленням окремого процесуального рішення.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Крім того, відповідно до роз'яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з'ясувати його вік, стан здоров'я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім'ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом'якшують покарання, обставину, що його обтяжує, - рецидив злочину, ступінь тяжкості скоєних злочинів та призначив покарання в межах санкцій інкримінованих статей, у виді обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, звільнивши від покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Крім того, обґрунтованими й належним чином умотивованими колегія суддів вважає і висновки суду першої інстанції при вирішенні цивільного позову.
Разом з тим, суд 1 інстанції дійшовши обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, допустив істотне порушення положень КПК України, ухваливши обвинувальний вирок відносно померлої особи, що є недопустимим, виходячи з такого.
Одним із завдань кримінального провадження є забезпечення швидкого, повного й неупередженого розслідування та судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.
Обвинувальним вироком, за змістом ч.2 ст. 373 КПК України вирішується питання про визнання особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення та притягнення її до відповідальності.
Смерть особи виключає можливість притягнення її до кримінальної відповідальності, а тому відносно померлої особи не може бути ухвалено обвинувального вироку.
Згідно з п.5 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.
Зі змісту вказаної норми закону слідує, що вирок ухвалюється лише в разі необхідності виправдання померлої особи, в іншому випадку провадження підлягає закриттю.
Зазначене узгоджується з правовим висновком Верховного Суду у справі № 599/593/1825 від 25.02.2020 року, відповідно до якого ухвалення обвинувального вироку щодо померлого, навіть в умовах застосування реабілітаційної процедури, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду стосовно ОСОБА_9 із закриттям кримінального провадження в зв'язку зі смертю ОСОБА_9 , так як підстав для його реабілітації в ході судового розгляду суду 1 інстанції не встановлено.
Тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги захисників не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 417, 419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити, апеляційні скарги захисників-адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 19 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_9 - скасувати.
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 191 КК України, закрити на підставі п. 5 ст. 284 КПК України у зв'язку із смертю обвинуваченого ОСОБА_9 .
В іншій частині вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 19 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4