Справа № 748/1972/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/90/24
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
20 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
З участю учасників судового провадження:
прокурора - ОСОБА_6 ,
перекладача - ОСОБА_7 , (в режимі відеоконференції),
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, внесеного 7 грудня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015270270001096, за апеляційними скаргами прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 11 липня 2023 року щодо:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Руставі, Душетського району, республіка Грузія, громадянина Грузії, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, непрацюючого, без зареєстрованого місця проживання, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше судимого:
31 серпня 2020 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;
13 січня 2023 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі.
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України.
Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 11 липня 2023 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі статті 70 КК України, призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення з 22 червня 2015 року по 25 червня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 ухвалено рахувати з дня затримання на виконання даного вироку.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 частину матеріальної шкоди в сумі 32614,82 грн. та моральну шкоду в сумі 15000 грн., а всього 47614,82 грн. солідарно з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Процесуальні витрати у провадженні на залучення експертів в сумі 1922,05 грн. ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави.
Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.
Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційні скарги в яких:
- прокурор Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м'якості та ухвалити новий вирок, яким зазначити у мотивувальній частині вирок при формулюванні обвинувачення з встановленими обставинами за епізодом викрадення майна, що належить ОСОБА_14 кваліфікуючу ознаку - повторність. Також просить, окрім покарання визначеного судом першої інстанції на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складення призначеного покарання за даним вироком та покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 січня 2023 року, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, рахувати строк відбуття покарання з 5 жовтня 2019 року та зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення з 22 червня 2015 року по 25 червня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення відповідає двом дням позбавлення волі та з 18 квітня 2018 року по 19 квітня 2018 року з розрахунку одному дню попереднього ув'язнення відповідає один день позбавлення волі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що на час ухвалення оскаржуваного вироку Турманідзе вже був засуджений вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 січня 2023 року яким на підставі ч. 4 ст. 70 КК України враховано покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 31 серпня 2020 року. Інкриміновані обвинуваченому кримінальні правопорушення у даному кримінальному провадженні, скоєні до ухвалення вказаних вироків і які підлягають зарахуванню при призначенні покарання, оскільки законодавцем визначено, що таке зарахування має бути після постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили. Таким чином, на думку апелянта, суд першої інстанції не застосував вимог ч. 4 ст. 70 КК України до покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 січня 2023 року, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що висновок місцевого суду про відсутність підстав для застосування ч. 4 ст. 70 КК України з огляду на можливість у подальшому вирішити питання покарань у порядку п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України не є мотивованим, оскільки остаточне покарання призначається вироком, а не ухвалою в порядку виконання вироків. Також прокурор вважає, що з врахуванням негативних даних, які характеризують особу обвинуваченого при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України слід застосувати принцип часткового складання призначених покарань.
Крім того, прокурор зазначає, що при викладі формулювання обвинувачення з встановленими обставинами правопорушення суд першої інстанції за епізодом крадіжки майна належного ОСОБА_14 , не зазначив кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення - повторність, хоча в мотивувальній частині вироку прийшов до висновку про її наявність, і про наявність вказаної кваліфікуючої ознаки дії ОСОБА_9 кваліфікувалися органом досудового розслідування;
- обвинувачений ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду та направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає про неповноту судового розгляду кримінального провадження у зв'язку з відхиленням клопотань сторони захисту про допит свідків та дослідження доказів, заявлених стороною обвинувачення безпосередньо в залі судових засідань. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки такі не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду. Обвинувачений зазначає, що, ні в ході досудового розслідування, ні під час судового розгляду не було перевірено його доводи, що голос на аудіо записах НСРД йому не належить та взято до уваги показання фігурантів кримінального провадження, вина яких не доведена у встановленому законом порядку і які надавалися до виділення кримінального провадження в окреме провадження. Апелянт вважає, що суд, в порушення засад Європейського суду з прав людини, переніс на сторону захисту тягар спростування і доведення невинуватості у вчиненні злочину, що також суперечить чинним нормам законодавства України щодо презумпції невинуватості.
Крім того, обвинувачений зазначає про порушення його права на захист, оскільки в порушення норм КПК України, суд першої інстанції, не мотивуючи своє рішення відмовив, у задоволенні його клопотання про відмову від захисника ОСОБА_8 .
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 , крім аналогічних доводів зазначених в апеляційній скарзі вказує, що під час судового провадженні в суді першої інстанції ним було заявлено відвід судді ОСОБА_1 з підстав упередженості останнього, однак, розгляд вказаного клопотання було проведено з порушенням його права на захист, оскільки не було забезпечено участі захисника під час судового розгляду.
Суд першої інстанції встановив, що в період часу з 30.11.2014 року по 13.12.2014 року ОСОБА_9 , за попередньою змовою із особами, вина яких не доведена у встановленому законом порядку на час винесення вироку, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом зламу замка вхідних дверей проникли до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали мотоблок бензиновий, марки «EXPERT GARDEN» моделі HSDIG-45, вартістю 2443 грн. 75 коп. (ціна по експертизі), бензинову газонокосарку марки «AL-KO» моделі Highline 46.3, вартістю 2819 грн. 40 коп., бензиновий пилосос марки «ІKRA» моделі mogatec BLS 1000, вартістю 2076 грн. 67 коп., фарборозсіювач марки «MEGA» моделі МК 6048, вартістю 315 грн. 60 коп., портативний мультимедійний DVD-програвач, марки «Opera» моделі ОР-1680 D, вартістю 987 грн., пилку шабельну марки «COMPAS» моделі SR-450/10, вартістю 475 грн., електрокультиватор марки «Експерт» 10104215, вартістю 2000 грн., насос дренажний марки «Експерт» 10206798, вартістю 2000 грн., пилу циркулярну марки «Експерт» моделі TS 200/800с, вартістю 2000 грн., диван надувний марки «Інтекс», вартістю 1000 грн., батут надувний (дитячий) з насосом, вартістю 6000 грн., електрокабель (3x2) на бухті довжиною 80 метрів, вартістю 1500 грн., електрокабель квадратного нарізу 2x10, довжиною 250 метрів, марки «Ericsson», вартістю 10000 грн., шланг для поливу довжиною 60 м., вартістю 1500 грн., гойдалку дитячу марки «SezonX», вартістю 3000 грн., тример для трави і кущів марки «Експерт» моделі ВС 260, вартістю 1500 грн., дві музичні колонки, одна з яких підсилювач у дерев'яній оправі, вартістю 200 грн., а всього викрали майна на загальну суму 34417 грн. 42 коп., що належать ОСОБА_11 , заподіявши таким чином останньому матеріальної шкоди на вказану суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, в ніч з 27.01.2015 року на 28.01.2015 року, ОСОБА_9 , за попередньою змовою із особами, вина яких не доведена у встановленому законом порядку на час винесення вироку, з метою таємного викрадення чужого майна, прибули в с. Кобилянка Чернігівського району та області, де шляхом віджиму пластикового вікна, проникли до приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали: телевізор марки «Panasonic» моделі TH-42PA60R, вартістю 5000 грн., металевий кронштейн до телевізора, марки «Peerless», вартістю 1000 грн., три дерев'яні (бамбукові) ролетні штори, вартістю 1500 грн., покривало для більярдного столу, розмірами 5,5x2,5 м, вартістю 1000 грн., металеву саблю, вартістю 1000 грн., а всього викрали майна на загальну суму 9500 грн., що належать ОСОБА_14 , заподіявши таким чином останньому матеріальної шкоди на вказану суму.
22.06.2015 року на підставі ухвали слідчого судді Чернігівського районного суду від 17.06.2015, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_4 , виявлено речовину, зовні схожу на порох, яка згідно висновку експерта №76 (Вт) від 22.06.2015 являється вибуховою речовиною - нітроцелюлозним порохом, масою 199,3 г. та відноситься до категорії вибухових речовин, який ОСОБА_9 зберігав без передбаченого законом дозволу.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника-адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які висловилися на підтримання поданої обвинуваченим апеляційної скарги та виступили проти апеляційної скарги державного обвинувача, думку прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту та задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження, колегія суддів,
В період часу з 30.11.2014 року по 13.12.2014 року ОСОБА_9 , за попередньою змовою із особами, вина яких не доведена у встановленому законом порядку на час винесення вироку, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом зламу замка вхідних дверей проникли до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали мотоблок бензиновий, марки «EXPERT GARDEN» моделі HSDIG-45, вартістю 2443 грн. 75 коп. (ціна по експертизі), бензинову газонокосарку марки «AL-KO» моделі Highline 46.3, вартістю 2819 грн. 40 коп., бензиновий пилосос марки «ІKRA» моделі mogatec BLS 1000, вартістю 2076 грн. 67 коп., фарборозсіювач марки «MEGA» моделі МК 6048, вартістю 315 грн. 60 коп., портативний мультимедійний DVD-програвач, марки «Opera» моделі ОР-1680 D, вартістю 987 грн., пилку шабельну марки «COMPAS» моделі SR-450/10, вартістю 475 грн., електрокультиватор марки «Експерт» 10104215, вартістю 2000 грн., насос дренажний марки «Експерт» 10206798, вартістю 2000 грн., пилу циркулярну марки «Експерт» моделі TS 200/800с, вартістю 2000 грн., диван надувний марки «Інтекс», вартістю 1000 грн., батут надувний (дитячий) з насосом, вартістю 6000 грн., електрокабель (3x2) на бухті довжиною 80 метрів, вартістю 1500 грн., електрокабель квадратного нарізу 2x10, довжиною 250 метрів, марки «Ericsson», вартістю 10000 грн., шланг для поливу довжиною 60 м., вартістю 1500 грн., гойдалку дитячу марки «SezonX», вартістю 3000 грн., тример для трави і кущів марки «Експерт» моделі ВС 260, вартістю 1500 грн., дві музичні колонки, одна з яких підсилювач у дерев'яній оправі, вартістю 200 грн., а всього викрали майна на загальну суму 34417 грн. 42 коп., що належать ОСОБА_11 , заподіявши таким чином останньому матеріальної шкоди на вказану суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, в ніч з 27.01.2015 року на 28.01.2015 року, ОСОБА_9 , повторно, за попередньою змовою із особами, вина яких не доведена у встановленому законом порядку на час винесення вироку, з метою таємного викрадення чужого майна, прибули в с. Кобилянка Чернігівського району та області, де шляхом віджиму пластикового вікна, проникли до приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали: телевізор марки «Panasonic» моделі TH-42PA60R, вартістю 5000 грн., металевий кронштейн до телевізора, марки «Peerless», вартістю 1000 грн., три дерев'яні (бамбукові) ролетні штори, вартістю 1500 грн., покривало для більярдного столу, розмірами 5,5x2,5 м, вартістю 1000 грн., металеву саблю, вартістю 1000 грн., а всього викрали майна на загальну суму 9500 грн., що належать ОСОБА_14 , заподіявши таким чином останньому матеріальної шкоди на вказану суму.
22.06.2015 року на підставі ухвали слідчого судді Чернігівського районного суду від 17.06.2015, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_4 , виявлено речовину, зовні схожу на порох, яка згідно висновку експерта №76 (Вт) від 22.06.2015 являється вибуховою речовиною - нітроцелюлозним порохом, масою 199,3 г. та відноситься до категорії вибухових речовин, який ОСОБА_9 зберігав без передбаченого законом дозволу.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_9 та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК України наведено докладні мотиви.
За матеріалами провадження місцевим судом ретельно перевірено доводи сторони захисту щодо невинуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Зазначені в судовому рішенні мотиви про визнання цих доводів безпідставними, апеляційний суд вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів, які б викликали сумніви у їх достовірності. Всі докази, на яких ґрунтується обвинувачення, відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності.
Свої висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінальних правопорушень за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши показання:
- обвинуваченого ОСОБА_9 , який вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав та пояснив, що з ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 знайомий, але в крадіжках участі не приймав. Також повідомив, що до нього у гості приходив ОСОБА_18 , який з собою приніс чорний пакет з овочами. Вони посиділи, випили та потім ОСОБА_18 пішов, а пакет забув. На ранок до нього прийшли з обшуком і знайшли порох у цьому пакеті. ОСОБА_18 мисливець і порох належить йому;
- свідка ОСОБА_13 , згідно показань якого він погодився на пропозицію ОСОБА_12 з'їздити за місто перевезти речі. На мікроавтобусі «Volkswagen», вони доїхали до села Клочків, зупинились на початку села, і ОСОБА_12 з ОСОБА_9 пішли прямо, а він їх лишився чекати в автомобілі. Їх не було близько години, а потім йому зателефонував ОСОБА_12 і сказав їхати по селу прямо поки їх не зустріне. В мікроавтобус помістили речі, а потім всі втрьох сіли в автомобіль і поїхали в місто Чернігів. По епізоду крадіжки з 27 січня на 28 січня 2015 року пояснив, що в місті зустрілись з ОСОБА_12 , ОСОБА_19 і ОСОБА_9 , сіли і поїхали в напрямку Мени. Потім йому наказали де зупинитись, ОСОБА_12 , ОСОБА_19 та ОСОБА_9 вийшли з автомобіля, зійшли з траси і пішли в сторону. Потім зателефонували і наказали їхати їм на зустріч. В автомобіль погрузили телевізор, підставку до телевізора, шаблю, щось схоже на жалюзі та всі сіли в автомобіль і повернулись у місто.
Встановлені судом обставин щодо винуватості обвинуваченого, крім вище наведених показань, також підтверджується даними, що, зокрема, містяться у наступних доказах:
- протоколі огляду місця події від 13 грудня 2014 року, згідно якого огляд проводився за адресою АДРЕСА_2 (господарство потерпілого ОСОБА_11 ), де в снігу біля ганку будинку було виявлено частину циліндрового механізму врізного замка та накладку до нього, а на вхідних дверях до будинку виявлено сліди пошкодження, у кімнаті №2 на картонній коробці виявлені сліди рукавичок, а також в кімнатах №1 та 2 на підлозі виявлено два сліди низу підошви взуття;
- протоколах пред'явлення речей для впізнання від 20 липня 2015 року згідно яких потерпілий ОСОБА_11 впізнав викрадені у нього речі, які 11 вересня 2015 року отримав від слідчого під зберігальну розписку;
- протоколі огляду місця події від 28 січня 2015 року згідно якого огляд проводився за адресою АДРЕСА_3 (господарство потерпілого ОСОБА_14 ), де був виявлений пошкоджений привідкритий ролет вікна, розбите вікно до лазні та численні сліди вдавлення деревини. У приміщенні лазні виявлений та вилучений слід низу підошви взуття, також були вилучені сліди протектора шин, слід рукавичок та слід тканини;
- протоколі пред'явлення речей для впізнання від 11 вересня 2015 року, згідно якого ОСОБА_14 упізнав телевізор та кронштейн, як викрадені у нього речі, та у цей же день отримав їх під зберігальну розписку від слідчого;
- протоколі слідчого експерименту від 24 червня 2015 року, проведеного за участі ОСОБА_13 , який розповів та показав обставини вчинення ним інкримінованих йому злочинів, які відповідають викладеним у обвинувальному акті обставинам та його показанням в судовому засіданні;
- ухвалі слідчого судді апеляційного суду Чернігівської області від 03 червня 2015 року, якою надано дозвіл на використання та передання інформації отриманої за результатами проведеної на підставі ухвал Апеляційного суду Чернігівської області №№ 1613, 1616 від 29 грудня 2014 року негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж в рамках досудового розслідування кримінального провадження №12014270010006736, в іншому кримінальному провадженні, а саме №12015270270000066 від 28 січня 2015 року за ч.3 ст.185 КК України, яка міститься в протоколах про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) №3/967т від 17 лютого 2015 року з DVD-R диском №1043т від 11 лютого 2015 року та №3/587т від 28 січня 2015 року з DVD-R диском №1022т від 26 січня 2015 року. Згідно з зазначеними протоколами на дисках зафіксовані телефонні розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_12 за 28 січня 2015 року з 01-32 години. Під час цих розмов ОСОБА_9 називають ОСОБА_20 і він обговорює проникнення до будинку та реалізацію викраденої «плазми»;
- протоколі обшуку від 22 червня 2015 року, у квартирі АДРЕСА_5 , де проживав ОСОБА_9 та його дружина ОСОБА_21 , згідно якого, у їх присутності, в спальній кімнаті, в центральному відділенні шафи, на полиці, виявлено та вилучено металеву банку з мисливським бездимним порохом «Сокіл»;
- висновку експертів №76 (Вт) від 22 червня 2015 року, згідно якого виявлена під час обшуку речовина, зовні схожа на порох, являється вибуховою речовиною - нітроцелюлозним порохом, масою 199,3 г. та відноситься до категорії вибухових речовин;
- протоколі про результати аудіо-, відео контролю особи від 29 липня 2015 року та додатку до нього, оптичному диску, відповідно до якого зафіксовано, що ОСОБА_9 спілкується зі співкамерником російською мовою та під час спілкування розповідає, що його «здали» співучасники, як він вивозив з дому речі після попередження знайомого. Також ОСОБА_9 зазначає, що про порох він взагалі забув, визначає кваліфікацію зберігання пороху за ч.1 ст.263 КК України, планує знайти людину, яка б повідомила слідчому, що є мисливцем, порох належить їй і він його забув після розпивання алкогольних напоїв.
Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторони захисту в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень і доводи, викладені стороною захисту в апеляційній скарзі, були предметом детального дослідження під час судового розгляду, вони отримали об'єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.
Також, суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.
Суд першої інстанції, з'ясувавши передбачені ст. 91 КПК України обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України.
Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_9 отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.
Вищенаведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достатніми.
Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого про неповноту судового розгляду, що полягає у відмові суду допитати свідків, зокрема, ОСОБА_18 заявлених стороною захисту, колегія суддів відхиляє як необґрунтовані. Ні вирок, ні апеляційна скарга не містять відомостей про характер взаємовідносин безпосередньо між ОСОБА_9 та можливих свідків і обізнаність останніх стосовно подій, які інкримінуються обвинуваченому та чи що вони можуть дати показання, які мають значення для кримінального провадження.
Крім того, стороною захисту не було надано доказів на підтвердження того, що ними повідомлялося про таких свідків під час досудового розслідування чи що про їх існування стало відомо вже під час судового провадження.
Також, колегія суддів враховує, що в ході проведення НСРД ОСОБА_9 висловлювався щодо належності йому виявленого пороху та намірів знайти людину, яка визнає за собою право власності на нього та про випадковість залишення пороху у обвинуваченого.
Твердження апеляційної скарги обвинуваченого про відхилення клопотань сторони захисту про дослідження доказів, заявлених стороною обвинувачення безпосередньо в залі судових засідань, колегія суддів вважає безпідставним і надуманим, оскільки відповідні докази були досліджені судом, а їх відображення та відповідний аналіз повно викладений у тексті оскаржуваного вироку.
Доводи сторони захисту про не відповідність висновків суду фактичним обставинам не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Судом оцінено всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінальних правопорушення, у матеріалах кримінального провадження наявні докази, досліджені безпосередньо судом, а саме: показання ОСОБА_13 , протоколи оглядів, висновками експертиз, протоколами НСРД, що містять результати негласних слідчих дії, досліджені судом, які містять дані, що доводять вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Колегія суддів вважає, що в судовому засіданні суду першої інстанції вказані докази були досліджені судом, останнім надана належна правова оцінка, питання допустимості доказів вирішено судом під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Зокрема, ОСОБА_13 , в своїх показаннях в судовому засіданні та при проведенні слідчого експерименту, прямо та повно розповів про причетність ОСОБА_9 до вчинених кримінальних правопорушень, крім того, в ході проведених НСРД було зафіксовано розмови останнього, як він обговорює проникнення до будинку та реалізацію викраденої «плазми», що його «здали» співучасники, як він вивозив з дому речі та визнає належність йому виявленого пороху та можливість уникнути відповідальності за це.
Посилання ОСОБА_9 , що голос на аудіозаписах НСРД йому не належить і дана обставина не була предметом перевірки, колегія суддів вважає необґрунтованим з огляду на наступне.
Згідно положень ч. 2 ст. 242 КПК України призначення фоноскопічної експертизи не є обов'язковим і може мати місце, якщо для з'ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження необхідні спеціальні знання (постанова Верховного Суду від 08.09.2021 року у справі №279/2578/18); позиції, у відповідності до якої ідентифікація голосу особи та змісту розмови може встановлюватися на основі показань свідків (постанова Верховного Суду від 30.03.2021 року у справі №132/3954/18); обґрунтовані сумніви в достовірності інформації мають бути об'єктивними та аргументованими, з огляду на обставини конкретного кримінального провадження, а твердження щодо можливого здійснення технічного втручання і редагування аудіо-, відеозаписів, недостовірності відображеної на них інформації, мають спиратися на об'єктивні дані безсумнівного сприйняття таких фактів чи переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі (постанова Верховного Суду від 27.10.2021 року у справі №712/2374/18); того, що стороною захисту не наведено й судом першої інстанції не було виявлено під час дослідження відповідних записів і їх співставлення з іншими доказами будь-яких об'єктивних даних про конкретні факти, які б могли вказувати на (а) невідповідність звуку і відео, зафіксованих на аудіо- та відеофайлах, створених у ході реалізації НС(Р)Д, їх редагування чи монтування, (б) невідповідність змісту розмови, зафіксованої в ході проведення НС(Р)Д на носіях інформації та відображеної у протоколах відеоконтролю і аудіоконтролю, із її змістом, з'ясованим завдяки отриманим у суді першої інстанції показанням свідків.
Враховуючи вище наведене, відсутність будь яких об'єктивно аргументованих доводів сторони захисту щодо невідповідності голосу зафіксованому в ході проведення НСРД саме ОСОБА_9 , колегія суддів вважає таке твердження намаганням обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності.
Відносно посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на врахування при ухваленні оскаржуваного вироку показань фігурантів кримінального провадження, вина яких не доведена у встановленому законом порядку, то колегія суддів зазначає наступне.
Ухвалою Чернігівського районного суду Чернігівської області від 18 січня 2016 року кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_12 , ОСОБА_19 ОСОБА_13 та ОСОБА_22 було об'єднано з кримінальним провадженням відносно ОСОБА_9 і в рамках об'єднаного кримінального провадження було допитано ОСОБА_13 . В подальшому ухвалою Чернігівського районного суду Чернігівської області від 25 липня 2019 року матеріали кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 були виділені в окреме кримінальне провадження. Враховуючи, що допит вказаної особи було проведено у відповідності та в порядок визначений нормами КПК України, з дотриманням принципу безпосередності, необхідність повторного допиту, після виділення матеріалів в окреме кримінальне провадження, колегія суддів не вбачає.
Відносно доводів обвинуваченого про порушення його права на захист у зв'язку з відмовою судом першої інстанції у задоволенні його клопотання про відмову від захисника, то колегія суддів виходить з наступного.
За змістом ст.54 КПК України обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов'язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.
В суді першої інстанції обвинувачений не вказав, якими саме діями захисника ОСОБА_8 були порушені його права і свободи, а посилання обвинуваченого взагалі на неналежне виконання захисником своїх обов'язків, без обґрунтованих доказів цього, не є порушенням з боку захисника, а отже, не є підставою для відмови від захисника та його заміни іншим адвокатом за рахунок держави.
На підставі вищевикладеного та враховуючи те, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а обвинувачений не навів будь-яких мотивованих обґрунтувань для відмови від послуг захисника і не бажає самостійно залучити для участі у справі іншого захисника, а захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 здійснює захист за призначенням за рахунок держави у даному кримінальному провадженні на протязі майже 8 років, як під час досудового слідства так і під час судового провадження, і йому не висувалося обвинуваченим жодних зауважень щодо здійснення захисту. З огляду на відсутність обставин, які б вказували на неналежне виконання обов'язків адвокатом ОСОБА_8 , які обвинуваченим не наведені та судом не встановлені, а обвинуваченим також не ставилося питання у поданому 07 липня 2023 року клопотанні про відмову від захисника питання про заміну вказаного захисника на іншого захисника за рахунок держави, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що клопотання обвинуваченого є необґрунтованим та задоволенню не підлягає. З чим погоджується і судова колегія апеляційного суду.
Відносно доводів обвинуваченого щодо заявлених ним відводів головуючому судді під час судового розгляду в суді першої інстанції, то слід відзначити, що такі відводи були розглянуті у порядку визначеному КПК України та в їх задоволенні було обґрунтовано відмовлено. При цьому слід відмітити, що участь всіх учасників судового провадженні при вирішенні даної категорії клопотань не потребує їх обов'язкової участі.
Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу не вмотивованості рішення суду першої інстанції, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Хоча статтею 370 КПК України і передбачено, що рішення має бути вмотивоване і наведено визначення даного поняття, однак воно є досить стислим і, на думку суду, не дозволяє повністю надати відповідь на заявлений довід апеляційної скарги.
Для встановлення більш конкретних ознак (критеріїв) мотивованості судового рішення колегія суддів вважає за необхідне послатися на рішення ЄСПЛ.
Наприклад, у справі «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89) ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно статті 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99; пункт 30).
У іншому рішенні, зокрема, у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58) зазначено, що призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати перегляд вищестоящою інстанцією (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99, пункт 30). На важливість дотримання судами вимоги щодо мотивованості (обґрунтованості) рішень йдеться також у ряді інших рішень ЄСПЛ.
Так, в пункті 31 рішення у справі «Волошин проти України» (№ 15853/08) та пункті 22 рішення у справі «Бацаніна проти Росії» (№ 3932/02) зазначено, що принцип рівності сторін вимагає «справедливого балансу між сторонами», і кожній стороні має бути надано відповідну можливість для представлення своєї справи в умовах, що не ставлять її у суттєво невигідне становище порівняно з її.
У пункті 25 рішення у справі «Проніна проти України» (№ 63566/00), пункту 13 рішення у справі «Петриченко проти України» (№ 2586/07) та пункту 280 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (№ 42310/04) була висловлена позиція, згідно з якою Суд зобов'язаний оцінити кожен специфічний, доречний та важливий аргумент, а інакше він не виконує свої зобов'язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції.
Крім цього, у пункті 42 рішення у справі «Бендерський проти України» (№ 22750/02) вказано, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватись в світлі обставин кожної справи.
Тому інші доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, а зводяться лише до переоцінки доказів, які вже досліджувались судом першої інстанції та яким надана детальна оцінка, викладена у оскаржуваному рішенні.
З огляду на вищенаведене кваліфікація, дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України відповідає встановленим судом обставинам справи та є вірною.
Разом з тим, суд першої інстанції, обґрунтовано прийшовши до обґрунтованого висновку у мотивувальній частині вироку про визнання ОСОБА_9 винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням у житло при викладі формулювання обвинувачення з встановленими обставинами правопорушення за епізодом крадіжки майна належного ОСОБА_14 , не зазначив встановлену кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення - повторність.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає доповненню у мотивувальній частині рішення суду щодо ОСОБА_9 по епізоду крадіжки майна належного ОСОБА_14 кваліфікуючої ознаки - «повторність» вчинення злочину.
Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому, то колегія суддів враховує наступне.
Згідно норм ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочини, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
При обранні обвинуваченому ОСОБА_9 виду та міри покарання, місцевий суд вірно врахував ступінь тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання негативні характеристики відсутні, має сім'ю, малолітню дитину, за висновком органу пробації ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства оцінюються як середні, виправлення особи без ізоляції від суспільства можливе та не становить небезпеки для суспільства. Прийняв до уваги відсутність обставин, що пом'якшують покарання та обставину яка обтяжує покарання - рецидив злочину, і вмотивовано дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_9 покарання в межах встановлених санкціями інкримінованих статей та застосування при призначенні покарання положень ч.1 ст. 70 КК України.
Із цим висновком погоджується колегія суддів, оскільки, судом першої інстанції при винесенні вироку щодо ОСОБА_9 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а визначений розмір покарання є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.
Положеннями ст. 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі №511/37/16-к, правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком, як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею, за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов'язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції не врахував наявність у нього попередньої судимості Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 січня 2023 року яким на підставі ч. 4 ст. 70 КК України враховано покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 31 серпня 2020 року та не призначив їй остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Таким чином, ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції повинен був спочатку призначити ОСОБА_9 покарання за даним вироком на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, а після цього призначити йому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 січня 2023 року.
Висновки суду першої інстанції про те,що підстави для призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70КК України відсутні,оскільки вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 січня 2023 року не набрав законної сили, не узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 1 червня 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18).
За змістом ч. 4 ст. 70 КК України, моментом у часі, що дає підстави для застосування вказаної норми при призначенні покарання є саме постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили. Таку позицію висловила Об'єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 01 червня 2020 року (справа №766/39/17).
З огляду на це, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання має бути застосована ч. 4 ст. 70 КК України та застосовано принцип часткового складання призначеного покарання, врахувавши вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 січня 2023 року, чого суд першої інстанції не зробив, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням, відповідно до ст.ст. 413, 420 КПК України, апеляційним судом нового вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити.
Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 11 липня 2023 року щодо ОСОБА_9 - скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_9 покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років;
- за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі статті 70 КК України, призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складення призначеного покарання за даним вироком та покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 січня 2023 року, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.
Строк відбуття покарання рахувати з 5 жовтня 2019 року.
Зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення з 22 червня 2015 року по 25 червня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення відповідає двом дням позбавлення волі та з 18 квітня 2018 року по 19 квітня 2018 року з розрахунку одному дню попереднього ув'язнення відповідає один день позбавлення волі
Доповнити мотивувальну частину вироку щодо ОСОБА_9 по епізоду крадіжки майна належного ОСОБА_14 кваліфікуючою ознакою - «повторно».
В решті цей вирок - залишити без змін.
Згідно ч.4 ст.532 КПК України даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з моменту отримання рішення суду апеляційної інстанції.
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4