08 лютого 2024 р. Справа № 520/23899/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Чалого І.С.
суддів: Катунова В.В. , Ральченка І.М.
за участю секретаря судового засідання Веліток Н.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.10.2023, суддя Зінченко А.В., повний текст складено 23.10.23 по справі № 520/23899/23 за позовом Красноградського комбінату комунальних підприємств до Північно-східного офісу Держаудитслужби про про визнання протиправним та скасування висновку,
Красноградський комбінат комунальних підприємств звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2023-06-28- 006869-а, оприлюднений 16 серпня 2023 року.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 23.10.2023 адміністративний позов Красноградського комбінату комунальних підприємств до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-28-006869-а, оприлюднений 16 серпня 2023 року.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Красноградського комбінату комунальних підприємств сплачений судовий збір в розмір 2684,00 грн.
Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції. Так, відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції помилково визначив, що тендерна документація є альтернативним способом оприлюднення інформації, яку повинно містити оголошення про проведення процедури закупівлі. Дане рішення є незаконним, оскільки це різні документи, вимоги до змісту яких регламентовані різними нормами права. Вимоги, яких не дотримався позивач при проведенні закупівлі стосуються саме змісту оголошення про проведення процедури закупівлі. Відповідач вважає, що у разі аналізу змісту п.п.3,5,6,12 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.п. 3,5,6,12 Особливостей встановлено, що п.п.3,6,12 цих нормативно-правових актів мають різниці зміст, а саме зазначені різні суб'єкти, щодо яких подаються необхідні документи. Тому відповідач вважає, що висновок Харківського окружного адміністративного суду про те, що зокрема в підпунктах 3,5,6 та 12 закріплені однакові вимоги щодо прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі, є незаконними такими що не відповідає нормам матеріального права. Крім того зазначає, що Харківським окружним адміністративним судом за наслідками неправильного застосування норм матеріального права прийнято правову позицію позивача про посилання на п. 11 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі", незважаючи на те, що стаття 26 Закону взагалі не містить пунктів. Також по тексту всього рішення робить помилки на підпункти та пункти нормативно-правових актів, які є ідентичними помилками, що зазначені позивачем. Також вважає, що судом першої інстанції порушено і норми процесуального права, з огляду на те, що по даній справі спір у сфері публічно-правових відносин між позивачем та відповідачем фактично відсутній, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому проти її задоволення заперечував, вказав, що рішення першої інстанції прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права. Крім того зазначив, що висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу процедури закупівлі є рішенням суб'єкта владних повноважень (індивідуальним актом) у розумінні Кодексу адміністративного судочинства України, а викладені у ньому вимоги про зобов'язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які виявлені під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії, є обов'язковими для замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі. Відповідно до п. 11 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій статті 8 Закону, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження. Висновок відповідача відповідно до норм закону породжує юридичні наслідки для позивача. Позивач також вказав, що відповідач у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-06-28-006869-а обґрунтовує встановлення факту про порушення вимог п. 28 та 47 Особливостей: Моніторингом відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено, що на порушення пункту 28 Особливостей та пункту 47 Особливостей, пункт 5 розділу ІІІ тендерної документації містить вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3,5,6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представники відповідачів підтримали апеляційну скаргу, просили задовольнити її, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі.
Представник позивача, підтримав пояснення надані у відзиві, просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що відповідно до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 08 серпня 2023 року №180 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі, пункту,9 Положення про Північно- східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 №23, проведено моніторинг закупівлі (ідентифікатор закупівлі UА-2023-06-28~006869-а), оголошеної Краcноградським комбінатом комунальних підприємств за процедурою відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: Експлуатаційне утримання доріг - капітальний ремонт дороги по вул..Шевченка в місті Краснограді Харківської області, що не заперечувалось учасниками процесу.
Красноградський комбінат комунальних підприємств на веб-порталі уповноваженого органу опублікував оголошення про проведення процедури відкритих торгів UА-2023-06-28-006869-а, назва предмета закупівлі: експлуатаційне утримання доріг - капітальний ремонт дороги по вулиці Шевченка в місті Краснограді Харківської області з очікуваною вартістю закупівлі 6651304,80 грн. (а.с.87)
За результатами моніторнгу закупівлі UА-2023-06-28-006869-а Північно-східним офісом Держаудитслужби о 22:40 16 серпня 2023 року оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-28-006869-а. (а.с. 80-86)
Зі змісту висновку від 16.08.2023 про результати моніторингу закупівлі вбачається, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі № UА-2023-06-28-006869-а виявлено порушення, а саме: встановлено порушення п. 26 Особливостей, та п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону, за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення п. 28 та 47 Особливостей. За результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону та Особливостям встановлено порушення вимоги абзацу 5 п.п. 2 п. 44 Особливостей. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; надання роз'яснень до тендерної документації; внесення змін до тендерної документації; правомірності відхилення тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та вимогам Закону; надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено. (а.с. 85)
Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку про не підтвердження обставин допущення позивачем порушень вимог п. 28 та 47 Особливостей, абзацу 5 п.п. 2 п. 44 Особливостей, п. 26 Особливостей, та п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак, наявні підстави для скасування висновку від 16.08.2023 року Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2023-06-28-006869-а.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову з таких підстав.
В силу приписівч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 5 Закону України ,,Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII) Державна аудиторська служба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України ,,Про публічні закупівлі.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентований положеннями ст. 8 Закону України ,,Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII).
Так, статтею 8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його дії. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону (ч.1).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: зокрема, 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (ч.2).
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (ч.3).
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (ч.4).
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (ч.5).
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6).
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч.8).
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (ч.10).
Враховуючи наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку щодо дотримання Північно-Східним офісом Держаудитслужби процедури проведення моніторингу закупівлі № UА-2023-06-28-006869-а.
Порядок, строк та умови проведення відкритих торгів регулюються нормами Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою КМУ від 12.10.2022 року за №№ 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі".
Поряд з цим, відповідно до оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 16.08.2023 з'ясовано, що відповідач наявність факту порушення вимог пункту 26 Особливостей та пункту 9 частини другої статті 21 Закону обґрунтовує тим, що Моніторингом повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено, що на порушення пункту 26 Особливостей, та пункту 9 частини другої статті 21 Закону, оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію щодо виду та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.
В даному випадку суд першої інстанції дійшов правильного висновку, зазначивши, що пунктом 26 Постанови КМУ від 12.10.2022 №№ 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною другою статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі за текстом -Законом) з урахуванням цих особливостей.
Частиною 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:
найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;
очікувана вартість предмета закупівлі;
строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
кінцевий строк подання тендерних пропозицій; .
умови оплати;
мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;
розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;
розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;
математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
Оголошення про проведення відкритих торгів UА-2023-06-28-006869-а на закупівлю робіт Експлуатаційне утримання доріг - капітальний ремонт дороги по вулиці Шевченка в місті Краснограді Харківської області містить інформацію щодо виду та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, а саме:
Вид забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати): електрона гарантія.
Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників: Відповідно до тендерної документації. Розмір надання забезпечення пропозицій учасників: 10000 UАН.
Роздруківка з сайту Оголошення про проведення відкритих торгів з сайту: hhtps://prozorro. gov.uа/ додана до матеріалів справи та досліджена судом.
Умови надання забезпечення зазначені у тендерній документації. Тендерна документація та усі додатки до тендерної документації є її невід'ємною частиною Оголошення про проведення відкритих торгів.
Отже, суд першої інстанції, з яким погоджується колегія суддів, дійшов правильного висновку про те, що Оголошення про провелення відкритих торгів містило необхідну інформацію.
Стосовно тверджень відповідача в апеляційній скарзі про те, що Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі №: UА-2023-06-28-006869-а обгрунтовано встановлено факт порушення вимог пункту 43 Особливостей, яка полягала у розміщенні ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель щодо відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі,, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції), які фактично надані у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС», колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).
Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ШІЮС» у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією наступного змісту: «ТОВ "БК "ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС" надали програмний файл - розрахунок кошторисної документації, в програмному комплексі, який не взаємодіє з програмним комплексом «Експерт-Смета» в частині передачі кошторисної документації та розрахунків договірних цін, розроблених у відповідності з вимогами Настанови. Дана вимога зазначена в додатку 3 до тендерної документації: «Для підтвердження відповідності учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, мають бути надані наступні документи: - кошторисна документація, розрахована відповідно до технічної специфікації, а саме: договірна ціна, пояснювальна записка, локальний кошторис, відомість ресурсів, розрахунок адміністративних витрат, розрахунок прибутку, розрахунок заробітної плати, дефектний акт, розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, розрахунок інших витрат (розрахунок на відрядження або розрахунок на перевезення робітників будівельних організацій автомобільним транспортом або інші розрахунки у разі їх включення в договірній ціні);»
Програмний файл « 21. imd», який був поданий учасником процедури ТОВ «БК «Вертикаль-Плюс», містить всі кількісні та технічні (якісні) показники, що і програмний файл « 21.imd», розбіжностей чи виправлень не має, всі цінові та кількісні показники, залишилися без змін, що не спростостовано відповідачем.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що запит програмного файлу, що взаємодіє з кошторисною програмою «СМЕТА», який був Замовником опублікований в повідомленні про усунення порушень не призвів ніяким чином до зміни предмета закупівлі: найменування товару, марки, моделі тощо, запропонованого учасником ТОВ «БК «Вертикаль-Плюс», а тому твердження відповідача є помилковим в частині порушення п.43 Особливостей.
Стосовно посилання відповідача на те, що ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС»» не долучило до договору підряду календарного графіку виконання робіт в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів(етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду, колегія суддів зазначає таке.
Дійсно п. 2.2 Додатку 5 до тендерної документації, який було опубліковано позивачем (Замовником) передбачено вимогу: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) за формою - копію аналогічного договору, що наведений в довідці разом із копіями документів, що підтверджують факт їх виконання (за формами КБ2, КБ-3).
Пунктом 17 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 визначено строки виконання робіт (будівництва об'єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід'ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.
Статтею 846 Цивільного кодексу України передбачено, що строки виконання роботи, або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
З системного аналізу вищевказаних норм, можливо здійснити висновок, що у разі коли сторони погодили календарний графік виконання робіт, то він є невідємною частиною договору, однак даний пункт постанови КМУ від 01.08.2005 №668 не виключає можливості встановлювати строки виконання договору лише в договорі підряду, без утвердження календарного графіку.
Тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що графік виконання робіт при укладанні сторонами аналогічного договору не був передбачений його умовами та ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС» не був зобов'язаний його надавати.
Стосовно позиції скаржника про те, що суд першої інстанції неповно дослідив зміст тендерної документації, а саме в частині встановлення способів підтвердження кваліфікаційних критеріїв, колегія суддів з цим не погоджується, адже ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС», згідно наданого Статуту у складі пропозиції має власника фізичну особу фізичну особу ОСОБА_1 , який володіє 100% вкладів та відповідно до об'єднання учасників не належать.
Пунктом 1 Розділу III Тендерної документації передбачено, що у разі якщо тендерна пропозиція подається об'єднанням учасників, до неї обов'язково включається документ про створення такого об'єднання. Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.
Відповідно до п.37 ч. 1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об'єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Для цілей цього Закону до об'єднання учасників належать: окрема юридична особа, створена шляхом об'єднання юридичних осіб - резидентів;
окрема юридична особа, створена шляхом об'єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів);
об'єднання юридичних осіб - нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи.
Тобто, Законом визначено поняття об'єднання учасників виключно для цілей Закону.
Відповідно до ч. 11 ст. 26 Закону, документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.
Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що висновок про результати моніторингу закупівлі не породжує публічно-правовий спір між сторонами, оскільки відсутнє порушене право, свободи та інтереси позивача, які б потребували захисту у адміністративному суді, що суперечить завданню та основним засадам адміністративного судочинства (стаття 2 КАС У країни), спростовується таким.
Згідно з частиною 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб?єктів владних повноважень.
Статтею 5 КАС України встановлено право на судовий захист і передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб?єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб?єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Відповідно до пункту 19 частини 1 статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб?єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Право на оскарження індивідуального акта суб?єкта владних повноважень надано особі, щодо якої цей акт прийнятий або прав, свобод та інтересів якої він безпосередньо стосується.
Висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується прав та законних інтересів Позивача (Замовника публічної закупівлі) і саме Замовнику на підставі частини 10 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу процедури закупівлі є рішенням суб?єкта владних повноважень (індивідуальним актом) у розумінні Кодексу адміністративного судочинства України, а викладені у ньому вимоги про зобов?язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які виявлені під час провелення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії, с обов?язковими для замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі.
Відповілно до ч. 11. ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі", якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій статті 8 вищезазначеного Закону, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов?язального характеру, яка є обов?язковою для виконання.
Крім того, посилання відповідача на невірні відсилки до пунктів статті, а не до їх "частин" могло стати підставою для учасника процесу звернутися з заявою про виправлення описки, однак не є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
Суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано задовольнив адміністративний позов.
Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.10.2023 року по справі № 520/23899/23 відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційної скарги.
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.
Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.10.2023 по справі № 520/23899/23 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя І.С. Чалий
Судді В.В. Катунов І.М. Ральченко
Постанова складена в повному обсязі 19.02.24.