Справа № 761/37888/23
Провадження № 3/761/200/2024
12 січня 2024 року суддя Шевченківського районного суду м. Києва Мєлєшак О.В., розглянувши матеріали, що надійшли з управління стратегічних розслідувань в м. Києві Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, працюючого генеральним директором ДП «Дирекція пересувних циркових колективів України», раніше до адміністративної відповідальності не притягувався, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч.1,2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
Відповідно до протоколів № 640, № 646, № 644, № 642, № 643, № 641, № 645, та № 647 від 13.10.2023 про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, ОСОБА_1 звинувачується у тому, що обіймаючи посаду генерального директора Державного підприємства «Дирекція пересувних циркових колективів України» (далі - Дирекція), будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» являючись суб'єктом відповідальності, на якого поширюється дія цього Закону, в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» під час виконання своїх службових повноважень не вжив заходів щодо недопущення виникнення конфлікту інтересів та не повідомив свого безпосереднього керівника у встановленому законом випадку та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, під час прийняття рішення щодо преміювання грошовою винагородою працівників Дирекції за працелюбність, дисциплінованість та винятково добросовісне відношення до роботи, у тому числі і начальника гастрольного відділу ОСОБА_2 , яка є його дочкою, у розмірі 7 000 грн., та вчинення дій шляхом особистого підписання наказу від 26.09.2022 № 144-к «Про преміювання працівників Дирекції».
Крім того, ОСОБА_1 за вищевказаних обставин звинувачується у тому, що:
- не вжив заходів щодо недопущення виникнення конфлікту інтересів та не повідомив свого безпосереднього керівника у встановленому законом випадку та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, під час прийняття рішення щодо преміювання працівників Дирекції за підсумками роботи за 2 місяці 2023 року, у тому числі і начальника гастрольного відділу ОСОБА_2 , яка є його дочкою, у розмірі 80 % від посадового окладу, та вчинення дій шляхом особистого підписання наказу від 26.06.2023 № 119-к «Про преміювання працівників Дирекції за підсумками роботи за 2 місяці (квітень, травень) 2023 року».
- не вжив заходів щодо недопущення виникнення конфлікту інтересів та не повідомив свого безпосереднього керівника у встановленому законом випадку та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, під час прийняття рішення щодо преміювання працівників Дирекції за підсумками роботи за 2 місяці 2023 року, у тому числі і начальника гастрольного відділу ОСОБА_2 , яка є його дочкою, у розмірі 50 % від посадового окладу, та вчинення преміювання працівників Дирекції за підсумками роботи за 2 місяці 2023 року».
- не повідомив свого безпосереднього керівника у встановленому законом випадку та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, під час прийняття рішення щодо встановлення надбавки з 01.11.2022 до посадового окладу за складність і напруженість в роботі працівникам Дирекції, у тому числі і начальнику гастрольного відділу ОСОБА_2 , яка є його дочкою, у розмірі 50 % від посадового окладу, та вчинення дій шляхом особистого підписання наказу від 03.11.2022 № 172-к.
- не вжив заходів щодо недопущення виникнення конфлікту інтересів та 03.11.2022 в умовах реального конфлікту інтересів прийняв рішення щодо встановлення надбавки з 01.11.2022 до посадового окладу за складність і напруженість в роботі працівникам Дирекції, у тому числі і начальнику гастрольного відділу ОСОБА_2 , яка є його дочкою, у розмірі 50 % від посадового окладу та вчинив дії шляхом особистого підписання наказу від 03.11.2022 № 172-к.
- не вжив заходів щодо недопущення виникнення конфлікту інтересів та 26.09.2022 в умовах реального конфлікту інтересів прийняв рішення щодо преміювання грошовою винагородою працівників Дирекції за працелюбність, дисциплінованість та винятково добросовісне відношення до роботи, у тому числі і начальника гастрольного відділу ОСОБА_2 , яка є його дочкою, у розмірі 7 000 гривень та вчинив дії шляхом особистого підписання наказу від 26.09.2022 № 144-к «Про преміювання працівників Дирекції».
- не вжив заходів щодо недопущення виникнення конфлікту інтересів та 30.03.2023 в умовах реального конфлікту інтересів прийняв рішення щодо преміювання працівників Дирекції за підсумками роботи за 2 місяці 2023 року, у тому числі і начальника гастрольного відділу ОСОБА_2 , яка є його дочкою, у розмірі 50 % від посадового окладу та вчинив дії шляхом особистого підписання наказу від 30.03.2023 № 50-к «Про преміювання працівників Дирекції за підсумками роботи за 2 місяці 2023 року».
- не вжив заходів щодо недопущення виникнення конфлікту інтересів та 26.06.2023 в умовах реального конфлікту інтересів прийняв рішення щодо преміювання працівників Дирекції за підсумками роботи за 2 місяці 2023 року, у тому числі і начальника гастрольного відділу ОСОБА_2 , яка є його дочкою, у розмірі 80 % від посадового окладу та вчинив дії шляхом особистого підписання наказу від 26.06.2023 № 119-к «Про преміювання працівників Дирекції за підсумками роботи за 2 місяці (квітень, травень) 2023 року».
Таким чином, ОСОБА_1 звинувачується у вчиненні адміністративних правопорушень, пов'язаних з корупцією, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_3 , яка працює головним бухгалтером ДП «Дирекція пересувних циркових колективів України» показала суду, що є колективний договір, згідно якого встановлений порядок за яким працівники отримують всі виплати.
Свідок ОСОБА_4 яка займає посаду заступника генерального директора ДП «Дирекція пересувних циркових колективів України» пояснила, що премії визначаються колективно на засіданні профспілки, особисто генеральним директором не приймаються таких рішень.
Свідок ОСОБА_5 займає посаду голови профкому показала, що всі рішення про встановлення премій приймаються виключно на засіданні профспілки виключно колективно.
Представник ОСОБА_1 - адвокат Драчов Р.М. наголошував, що розмір виплат узгоджується з профкомом. Колективним договором визначено, що узгодження щодо розміру премій приймаються на спільному засіданні. При складанні протоколів не було вивчено порядок встановлення та узгодження таких премій. При цьому такий порядок визначається на спільному засіданні. З огляду на вказане просив закрити провадження у справі, у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.
Особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 підтримала позицію свого представника.
Прокурор Прокопов О.Е. уважав доведеною вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, пов'язаних з корупцією, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП.
Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, її представника, думку прокурора, дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного висновку.
Згідно з статтею 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно до статті 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно зі статтею 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Статтею 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю
Як встановлено судом, відповідно до наказу Міністерства культури та інформаційної політики України від 03.09.2021 № 459-к «Про призначення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 з 06.09.2021 призначено на посаду генерального директора Дирекції за контрактом як такого, що став переможцем конкурсного відбору.
03.09.2021 між Міністерством культури та інформаційної політики України та ОСОБА_1 укладено контракт № 747.
Відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктами, на яких поширюється дія цього Закону є посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті.
Згідно статті першої Закону України «Про запобігання корупції» посадова особа юридичної особи публічного права - голова та член наглядової ради, ради директорів, виконавчого органу, комісії з припинення (комісії з реорганізації, ліквідаційної комісії), ліквідатор, керівник, заступник керівника, головний бухгалтер, корпоративний секретар такої юридичної особи публічного права, а також особа, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу, та її заступники* голова та члени іншого органу управління юридичної особи (крім консультативного), якщо утворення такого органу передбачено законом або статутом юридичної особи публічного права.
Статтею 81 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа тол і ч ного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Згідно з статями 167 та 169 цього кодексу, держава та територіальні громади можуть створювати юридичні особи публічного права (державні підприємства, комунальні підприємства тощо) у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України та законом.
Таким чином, державні та комунальні підприємства та інші юридичні особи, які створені розпорядчим актом Президента України, органу державної влади або органу місцевого самоврядування, є юридичними особами публічного права.
Відповідно до Статуту Дирекції затвердженого наказом Міністерства культури та інформаційної політики України від 04.05.2020 № 1697 Дирекція є об'єктом державної власності, за організаційно-правовою формою є державним підприємством. Дирекція належить до сфери управління Міністерства культури та інформаційної політики України і є державним закладом культури (п. 1.1.).
Отже, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду генерального директора Дирекції, яка є юридичною особою публічного права, будучи його посадовою особою, оскільки наділений адміністративно-господарськими та організаційно- розпорядчими функціями (обов'язками), є суб'єктом на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» та є суб'єктом відповідальності за вчинення правопорушень, пов'язаних з корупцією.
Так, відповідно до Статуту Дирекції генеральний директор Дирекції розпоряджається в установленому законодавством порядку майном і коштами Дирекції, у межах компетенції видає накази та доручення, застосовує заходи заохочення та дисциплінарного стягнення до працівників Дирекції у порядку визначеному законодавством та розпоряджається коштами та майном Дирекції відповідно до цього Статуту та законодавства (п.7.6.).
Таким чином, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду генерального директора Дирекції наділений службовими повноваженнями щодо розпорядження в установленому законодавством порядку майном і коштами Дирекції, у межах компетенції видання наказів та застосування заходів заохочення.
Встановлено, що відповідно до наказу Дирекції від 20.10.2010 № 141-к «Про прийняття ОСОБА_6 » з 20.10.2010 на посаду начальника гастрольного відділу прийнято ОСОБА_6 .
Згідно наказу Дирекції від 27.03.2012 № 59-к «Про зміну прізвища у документах» прізвище ОСОБА_6 змінено на ОСОБА_2 в усіх облікових та кадрових документах.
Відповідно до інформації з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є батьком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Також, відповідно до інформації з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про шлюб ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 20.01.2012 зареєстровано шлюб. Прізвище подружжя після реєстрації шлюбу ОСОБА_8 .
Законом України «Про запобігання корупції» надано визначення поняттю «близькі особи» - члени сім'ї суб'єкта, зазначеного у частині першій статті З цього Закону, а також чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний та двоюрідний брати, рідна та двоюрідна сестри, рідний брат та сестра дружини (чоловіка), племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, батько та мати дружини (чоловіка) синаддонки), усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням зазначеного суб'єкта.
Керівник державного (комунального) підприємства (установи, організації) наділений повноваженнями приймати рішення розпорядчого характеру стосовно всіх працівників, у тому числі щодо близької особи, незалежно від того, хто є їх безпосереднім керівником. Враховуючи наведене у ст. 1 Закону визначення поняття «пряме підпорядкування», відносини прямого підпорядкування існують не тільки між працівником та його безпосереднім керівником, а також між працівником та будь-яким його керівником, який має повноваження вирішувати питання (брати участь у вирішенні) прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконанням. Таким чином, близька особа перебуває у прямому підпорядкуванні не лише у свого безпосереднього керівника, а й у керівника підприємства, через що у керівника наявний потенційний конфлікт інтересів (приклад 4, п.п. 14.1.1.).
Так, згідно протоколів ОСОБА_1 звинувачується у тому, що під час реалізації своїх повноважень видав ряд наказів про преміювання в тому числі його дочці ОСОБА_2 .
Відповідно до ч. 2 ст. 50 Закону України «Про державну службу» заробітна плата державного службовця складається з посадового окладу, надбавки за вислугу років, надбавки за ранг державного службовця, премії (у разі встановлення).
Положеннями абз. 8 п. 14 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про державну службу» керівники державної служби у межах економії фонду оплати праці мають право встановлювати державним службовцям додаткові стимулюючі виплати відповідно до Положення про застосування стимулюючих виплат, що затверджується Кабінетом Міністрів України.
Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 06 жовтня 2010 року № 21-рп/2010 (пункт 3.2.2.) прямо вказав на необхідність визнання і дії в Україні принципу верховенства права, і на необхідність врахування, насамперед, того, що термін «корупція» означає «використання особою наданих їй службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб», а діяння, яке не відповідає змісту терміну «корупція», не може визнаватись корупційним правопорушенням.
Отже вчиняючи корупційне діяння особа повинна мати корисливий мотив.
Відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону №1700-VII суб'єктами, на яких поширюється дія цього Закону, та які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: є, зокрема, посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті.
Окремо необхідно зазначити, що статтею 27 Закону № 1700-VII передбачені обмеження спільної роботи близьких осіб, зокрема особи, зазначені у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, не можуть мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути прямо підпорядкованими у зв'язку з виконанням повноважень близьким їм особам. Виключенням є особи, які працюють у сільських населених пунктах (крім тих, що є районними центрами), а також гірських населених пунктах.
В частині першій статті 1 Закону № 1700-VII дано визначення термінів, які вживаються в даному Законі та зазначено наступне:
- правопорушення, пов'язане з корупцією діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність;
- реальний конфлікт інтересів суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень;
- приватний інтерес будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Відповідальність за частинами першою другою статті 172-7 КУпАП настає за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів; вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів.
З пункту 2 примітки до статті 172-7 КУпАП видно, що під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.
За змістом статті 172-7 КУпАП особистий інтерес це користь, вигода яка стосується (або цікавить) особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб.
Отже з системного аналізу цих норм права необхідно зробити висновок, що суб'єктивна сторона корупційного діяння характеризується тим, що воно вчинюється лише з корисливих спонукань. Особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв'язку з цим певні матеріальні блага для себе або близьких осіб.
Тобто навіть при наявності суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями обов'язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об'єктивність або упередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень.
При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним.
Тобто конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.
Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у частині першій статті 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об'єктивний вираз, а також часовий взаємозв'язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.
Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.
Відповідно до пункту 1.1.1. розділу І Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29 вересня 2017 року № 839, тільки такий приватний інтерес у сфері службових/представницьких повноважень, що може вплинути або впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, спричиняє виникнення реального або потенційного конфлікту інтересів.
Наявність протиріччя встановлюється в кожному окремому випадку виконання доручення, розгляду листа, здійснення контрольного заходу тощо, шляхом порівняння повноважень та існуючого у особи приватного інтересу із подальшим визначенням можливості (неможливості) такого інтересу вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішення, вчинення діяння службовою особою.
Таким чином для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов'язкової сукупності таких юридичних фактів, як:
1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;
2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;
3) наявність повноважень на прийняття рішення;
4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об'єктивність або неупередженість рішення.
Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.
Аналізуючи вищенаведені положення КУпАП у сукупності з положеннями Закону № 1700-VII, суд акцентує на тому, що адміністративна відповідальність щодо порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
Отже, для встановлення наявності факту прийняття рішення ОСОБА_1 , вчинення чи не вчинення ним дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів, суд мав встановити сукупність юридичних фактів.
Доводячи наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи повноваженнями ОСОБА_1 , в протоколі не зазначено, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення.
Так, згідно з підпунктом 1.1.1 розділу 1 Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29 вересня 2017 року № 839 «відсутність дискреційних повноважень виключає наявність реального конфлікту інтересів».
При цьому, встановлено, що ОСОБА_2 (начальник гастрольного відділу), підпорядкована заступнику генерального директору ОСОБА_9 , що підтверджується посадовою інструкцією та що ОСОБА_2 за час роботи у Дирекції, як і іншим працівникам підприємства були встановлені премії, надбавки до посадових окладів. Порядок преміювання та встановлення надбавок працівникам підприємства визначені у Колективному договорі Дирекції.
Також встановлено, що ОСОБА_1 видав наказ від 24.05.2018 № 107-к «Про визначення особи для здійснення зовнішнього контролю відповідно до Закону України «Про запобігання корупції». Вказаним наказом ним застосовано зовнішній контроль за прийняттям генеральним директором рішень про формування штатного розпису Дирекції, встановлення надбавок, доплат, премій та інших заохочень стосовно близьких осіб, які працюють на підприємстві. Для здійснення зовнішнього контролю за прийняттям рішень генеральним директором, вказаних у п. 1цього наказу визначено директора Державного підприємства «Національний будинок органної та камеральної музики України» ОСОБА_10 (за її згодою). Відповідно до статті 33 Закону України «Про запобігання корупції» визначено форму зовнішнього контролю: перевірка особою, визначеною у п. 2 цього наказу, змісту проекту рішень, визначених у п. 1 наказу, шляхом особистого візування таких рішень. Таким чином, накази Дирекції щодо заохочення працівників підприємства, які були підписані ОСОБА_1 , як генеральним директором підприємства, у разі входження до них його дочки візувалися ОСОБА_10 .
Крім того, як видно з матеріалів справи, всі накази про преміювання та встановлення надбавок, які зазначені у протоколі про адміністративні правопорушення, видавались ОСОБА_1 не лише відносно своєї доньки, а й ряду інших працівників.
Отже прийняття рішення про преміювання та встановлення надбавок не можна безумовно віднести до дискреційних повноважень генерального директора Дирекції.
Виконання обов'язків, в межах своїх повноважень, ОСОБА_1 , який видавав низку наказів організаційно-розпорядчого характеру, зокрема накази про преміювання, встановлення надбавок та доплат відносно себе та інших працівників, що забезпечили виконання вимог Конституції України та інших законів України і гарантували дотримання трудових прав працівників, ніяким чином не посягнула на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, що виключає в її діях об'єктивну сторону правопорушення, передбаченого частиною другою статті 172-7 КУпАП.
Що стосується неповідомлення особою у встановленому законом випадку та порядку по наявність в неї реального конфлікту інтересів ( частина перша статті 172-7 КУпАП).
Згідно з частиною першою статті 28 Закону № 1700-VII, яка носить назву «Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані:
1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;
2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;
3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;
4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.
Таким чином хоча статтею 28 Закону № 1700-VII і установлено обов'язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за частиною першою статті 172-7 КУпАП настає лише за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Чинним законодавством не передбачено адміністративної відповідальності за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї потенційного конфлікту інтересів.
Суд вважає, що надані лист від 25.05.2018 за яким направлено повідомлення до Міністерства культури України яким поінформував, що на виконання вимог статей 1, 28, 29, 33 Закону України «Про запобігання корупції» для здійснення зовнішнього контролю за прийняттям рішень генеральним директором Дирекції про формування штатного розпису, встановлення надбавок, доплат і надання премій працівникам Дирекції визначено особу - генерального директора Державного підприємства «Національний будинок органної та камеральної музики України» ОСОБА_10 (за її згодою), що не є підпорядкована службовій особі, до якої застосовано захід. До вказаного листа було долучено копію відповідного наказу та згоди ОСОБА_10 спростовують та свідчать про те, що Міністерство культури України як особа, якій був безпосередньо підпорядкований та підзвітний ОСОБА_1 був обізнаний про встановлення контролю за прийняттям рішень генеральним директором Дирекції.
Статтею 9 КУпАП визначено поняття адміністративного правопорушення. Так, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до принципу презумпції невинуватості щодо особи, яка підозрюється у вчиненні злочину або правопорушення, припускається невинність до того часу, поки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому законодавством.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у своєму рішенні від 10 лютого 1995 року у справі «Аллене де Рібермон проти Франції» підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов'язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.
Згідно з статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість висунутого проти нього обвинувачення.
ЄСПЛ у своїх рішеннях притримується позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» №
39598/03 від 21 липня 2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25).
Відповідно до частини третьої статті 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
ЄСПЛ неодноразово констатував, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчинені правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які б могли переконати об'єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин» і такі факти мають бути досить переконливими, щоб суд на підставі їх розумної оцінки міг визнати причетність особи до вчинення правопорушення та враховуючи, що практика ЄСПЛ вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» і таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів (пункт 53 рішення Суду від 20 серпня 2012 року у справі «Федорченко та Лозенко проти України»).
Отже, з протоколів про адміністративні правопорушення, пов'язаних з корупцією та доданих до них доказів не вбачається наявності факту суперечності між приватним інтересом генерального директора Дирекції з вирішення питання про преміювання, встановлення надбавок та доплат, не зазначено в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття ним зазначеного рішення.
Таким чином, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 при виданні та підписанні наказів про преміювання, відносно своєї доньки та інших працівників відсутня суперечність між його особистими інтересами та службовими повноваженнями, наявність яких могла б вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішення, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих йому службових повноважень.
Відповідно до пункту 1 статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ч.1,2 ст. 172-7, п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, -
Провадження у справі про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією передбачене ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП відносноОСОБА_1 закрити за відсутності події та складу адміністративного правопорушення у відповідності до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови.
Суддя: