Справа № 740/6841/23 Головуючий у 1 інстанції Шевченко І. М.
Провадження № 33/4823/191/24
Категорія - ч.1 ст. 164 КУпАП.
19 лютого 2024 року місто Чернігів
Чернігівський апеляційний суд - суддя Антипець В. М.,
з участю захисника особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності, адвоката Царенка А. А.
Розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Чернігові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 12 січня 2024 року,
Цією постановою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, зареєстрована та проживаюча по АДРЕСА_1 ,
притягнута до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП з накладенням стягнення у виді штрафу в розмірі 25 500 гривень з конфіскацією предметів торгівлі, а саме: сигарет Desert - 43 пачки; сигарет Oskar Red - 41 пачка; сигарет Winston xs - 17 пачок; сигарет Malboro micro - 61 пачка; електронний засіб для куріння - 5 шт.; електронний засіб для куріння Elfbar з різними смаками - 12 шт.; табак для кальяну: Sevbetli з різними смаками - 8 шт., Daim з різними смаками - 2 шт., Sibiar з різними смаками - 2 шт., Lirra з різними смаками - 99 шт., «сигаріли» з різними смаками - 29 шт.; рідина для електронних пристроїв для куріння з різними смаками та різним об'ємом: Tasteit 120 мл - 2 шт., Fantasi 60 мл - 1 шт., Haze 60 мл - 10 шт., Flip 15 мл - 8 шт., Spacetime 60 мл - 3 шт., Nktv 30 мл - 3 шт., Must 30 мл - 23 шт., Isevapour 30 мл - 10 шт., Boneshaker 30 мл - 8 шт.
Стягнуто з ОСОБА_1 605 грн. 60 коп. судового збору.
Як установив суд, 14 жовтня 2023 о 12 год. 50 хв. у м. Ніжині по вул. С. Прощенка, 1, контейнер № 939 Б, ОСОБА_1 здійснила реалізацію сигарет DESERT без марок акцизного податку встановленого зразку, чим порушила абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», а також п. 226.5 ст. 226 Податкового кодексу України, чим учинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.
Крім того, 14 жовтня 2023 о 12 год. 50 хв. у м. Ніжині по вул. С. Прощенка, 1, контейнер № 939 Б, перебуваючи на посаді продавця, ОСОБА_1 здійснила продаж тютюнових виробів без наявності ліцензії на здійснення такої діяльності, чим порушила вимоги ч. 22 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», таким чином, учинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову суду скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в її діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, мотивуючи тим, що вона не є суб'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки не є посадовою особою суб'єкта господарювання, також вона не є суб'єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, оскільки відсутні докази, що вона є працівником торгівлі, громадського харчування, особою, яка займається підприємницькою діяльністю з метою отримання нею прибутку.Поміж іншого, суд першої інстанції вказав, що її вина у скоєних правопорушеннях підтверджується, у тому числі диском з відеозаписом, доданим до протоколів. При цьому, у протоколах відсутні посилання на технічний засіб, на який здійснювалась зйомка події правопорушення, більш того, в протоколах взагалі відсутні посилання на будь - який відеозапис.
Під час апеляційного розгляду захисник адвокат Царенко А. А. підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення суду, так як його підзахисна не є суб'єктом правопорушень, вилучені товари повернути.
Заслухавши аргументи захисника, переглянувши відеозапис, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду зміні з таких підстав.
Адміністративна відповідальність особи за ч. 1 ст. 156 КУпАП настає за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку. Таким чином суб'єктами відповідальності є працівники торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, громадяни - суб'єкти підприємницької діяльності в цих галузях.
У той же час адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає у разі провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Як убачається з матеріалів справи, 14.10.2023, ОСОБА_1 о 12 год. 50 хв. у м. Ніжин по вул. С. Прощенка, буд. 1, контейнер № 939 Б, здійснила реалізацію сигарет DESERT без марок акцизного податку встановленого зразку та без наявності ліцензії на здійснення такої діяльності. У неї, в присутності двох свідків та під відеозапис було виявлено та вилучено: сигарети Desert - 43 пачки; сигарети Oskar Red - 41 пачка; сигарети Winston xs - 17 пачок; сигарети Malboro micro - 61 пачка; електронний засіб для куріння - 5 шт.; електронний засіб для куріння Elfbar з різними смаками - 12 шт.; табак для кальяну: Sevbetli з різними смаками - 8 шт., Daim з різними смаками - 2 шт., Sibiar з різними смаками - 2 шт., Lirra з різними смаками - 99 шт., «сигаріли» з різними смаками - 29 шт.; рідина для електронних пристроїв для куріння з різними смаками та різним об'ємом: Tasteit 120 мл - 2 шт., Fantasi 60 мл - 1 шт., Haze 60 мл - 10 шт., Flip 15 мл - 8 шт., Spacetime 60 мл - 3 шт., Nktv 30 мл - 3 шт., Must 30 мл - 23 шт., Isevapour 30 мл - 10 шт., Boneshaker 30 мл - 8 шт.
При складанні протоколу ОСОБА_1 надала письмові пояснення, в яких вказала, що реалізовувала тютюнові вироби та засоби куріння, цигарки, електронні сигарети, рідину для куріння. Дані цигарки не мали акцизу та відповідних документів. Увесь товар, який не має акцизу, замовляла в Інтернет магазині, для власного вживання. Продавець ОСОБА_2 продала цигарки військовому за її вказівкою (а.с. 5).
У матеріалах справи також містяться: опис, фотознімки тютюнових виробів (а.с. 19, 9, 10, 26 - 34) та заяви ОСОБА_1 про те, що вона надає згоду на вилучення тютюнових виробів без акцизних марок до рішення суду (а.с. 7, 20).
Факт торгівлі тютюновими виробами та їх зберігання з метою одержання прибутку, без ліцензії та без акцизних марок підтверджуються поясненнями самої ОСОБА_3 ; свідків ОСОБА_2 ; ОСОБА_4 ; даними, зафіксованими на відеозапису, доданому до протоколів.
Посилання ОСОБА_1 з приводу відсутності відомостей щодо технічного засобу, за допомогою якого здійснювалась відеофіксація, не спростовують правильності висновків суду, оскільки ст. 256 КУпАП та інші норми Закону не містять вимоги ідентифікації засобу відеофіксації.
Частина 22 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», передбачає одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами, які видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб'єкта господарювання терміном на один рік і підлягають обов'язковій реєстрації в органі доходів і зборів, а у сільській місцевості - і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб'єкта господарювання.
Поза розмним сумнвом є доведеним, що ліцензії на право торгівлі підакцизними товарами у ОСОБА_1 не було, її дії охоплюються ч. 1 ст. 164 КУпАП, як порушення порядку провадження господарською діяльністю підакцизними товарами, без відповідної ліцензії, про що свідчить факт продажу блоку цигарок і кількість та асортимент, які були вилучені в місці торгівлі. На відміну від ч. 1 ст. 156 КУпАП, за ч.1 ст. 164 КУпАП, суб'єкт правопорушення фізична особа, якій виповнилося 16 років.
Суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, доведена зібраними доказами в матеріалах справи, вона є суб'єктом правопорушення, у той час як ч. 1 ст.156 КУпАП, є зайвою кваліфікацією правопорушення, яке стосується працівників торгівлі, сфери послуг, які зареєстровані у встановленому порядку чи працюють як найняті працівники і порушують правила торгівлі.
Оскільки, суд першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 36 КУпАП, наклав стягнення в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених, за ч. 1 ст. 164 КУпАП, постанова суду пілягає зміні в частині виключення зайвої кваліфікації.
Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 245, 280, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 12 січня 2023 року щодо ОСОБА_1 про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, змінити.
Виключити з постанови суду рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП.
Залишити без змін постанову суду щодо ОСОБА_1 в частині притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП, накладення стягнення та конфіскації предметів торгівлі.
Постанова є остаточною й касаційному оскарженню не підлягає.
СуддяВ. М. Антипець