Справа № 420/35067/23
15 лютого 2024 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Єфіменка К.С., розглянувши в письмовому провадженні у порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька,13/15, м.Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (вул.Пушкінська,3, м.Одеса, 65026), Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул.Різницька,13/15, м.Київ, 01011) про визнання протиправним та скасування рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 02.11.2023 року, визнання протиправним та скасування наказу Одеської обласної прокуратури №1822к від 15.11.2023 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу,-
До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів за результатом якої просить:
визнати протиправним та скасувати рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 02.11.2023 № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;
визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури Домущея І.В. від 15.11.2023 № 1822к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області з 17 листопада 2023 року;
поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді, різнозначній обійманій до звільнення з 17 листопада 2023 року у Чорноморській окружній прокуратурі Одеської області;
стягнути з Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ: 03528552) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення до дати фактичного поновлення на роботі;
допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та органах прокуратури та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що Рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 02.11.2023 № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказ керівника Одеської обласної прокуратури Домущея І.В. від 15.11.2023 № 1822к є незаконними та підлягають скасуванню.
Позивачем зазначено, що рішення чотирнадцятої кадрової комісії від 02.11.2023 № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить ані мотивів, ані обставин. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.
Крім того, з рішенням кадрової комісії, яке слугувало підставою звільнення позивача, мене було ознайомлено 17.11.2023, тобто вже після прийняття оскаржуваного наказу про звільнення 15.11.2023 № 1822к, що у свою чергу, порушило право позивача на оскарження рішення кадрової комісії.
Під час проходження 27.10.2023 тестування, при наданні позивачем відповідей на тестові питання, програмне забезпечення працювало некоректно, а саме, неодноразово, при моїх спробах надати відповідь програма «зависала» на деякий час.
За даним фактом до чотирнадцятої кадрової комісії позивачем було спрямовано письмову заяву від 30.10.2023 щодо надання дозволу складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону повторно, жодної відповіді про результати розгляду якої не отримано.
Також, позивач вважає наказ керівника Одеської обласної прокуратури Домущея І.В. від 15.11.2023 № 1822K про звільнення його із займаної посади та органів прокуратури протиправним та таким, що підлягає скасуванню у судовому порядку, оскільки його прийнято виключно на підставі незаконного рішення кадрової комісії, а також він суперечить й іншим нормам національного та міжнародного законодавства.
Ухвалою суду від 20 грудня 2023 року було відкрито провадження по справі в порядку загального позовного провадження.
Ухвалою суду від 18 січня 2024 року закрито підготовче провадження у справі. Призначено адміністративну справу до судового розгляду.
В судовому засіданні призначеному на 01 лютого 2024 року продовжено розгляд справи у письмовому провадженні, рішення по справі буде прийнято 15 лютого 2024 року.
Від Одеської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву в якому відповідач заперечує проти задоволення позову зазначивши, що Рішенням Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 02.11.2023 № 1 ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 15.11.2022 № 1822к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі цього рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ.
При виданні наказу про звільнення ОСОБА_1 Одеська обласна прокуратура діяла в межах повноважень та у спосіб, визначений Законом № 113-ІХ, тобто на підставі відповідних норм матеріального права, які є чинними та неконституційними не визнавались.
Так, згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови прийняття (щодо них) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Від Офісу генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву в якому відповідач заперечує проти задоволення позову зазначивши, що за результатами складання 27.10.2023 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 54 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено.
Ці результати відображені у відомості про результати складання у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису.
У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії.
На засіданні чотирнадцятої кадрової комісії, яке проведено 27.10.2023 складено список прокурорів, які 27.10.2023 не склали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, де зазначено позивача з результатом складного іспиту в 54 бали (додаток № 2 протоколу № 99 від 27.10.2023).
У зв'язку із цим чотирнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення від 02.11.2023 № 1 про неуспішне проходження позивачем атестації.
В рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, що є меншою прохідного балу для успішного складення іспиту.
Відповідач зазначає, що вказане рішення є законним та скасуванню не підлягає.
Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позовну заяву, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в Іллічівській місцевій прокуратурі Одеської області, що підтверджується записами в трудовій книжці.
ОСОБА_1 07.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію.
В заяві від 07.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію ОСОБА_1 зазначено, що він усвідомлює та погоджується з тим, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора.
За результатами складання 27.10.2023 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 54 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
На засіданні чотирнадцятої кадрової комісії, яке проведено 27.10.2023 складено список прокурорів, які 27.10.2023 не склали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, де зазначено позивача з результатом складного іспиту в 54 бали (додаток № 2 протоколу № 99 від 27.10.2023).
У зв'язку із цим чотирнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення від 02.11.2023 № 1 про неуспішне проходження позивачем атестації.
У вказаному рішенні зазначено, що керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 № 221 (далі - Порядок), враховуючи, що прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської обласної прокуратури ОСОБА_2 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 54 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.
У зв'язку з цим прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської обласної прокуратури ОСОБА_2 неуспішно пройшов атестацію.
31.10.2023 позивач звернувся із заявою про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв'язку зі збоями комп'ютерної техніки та некоректною роботою програмного забезпечення.
Вказана заява супровідним листом 06.11.2023 була направлена до чотирнадцятої кадрової комісії.
Згідно протоколу №104 засідання чотирнадцятої кадрової комісії від 16.11.2023 вказана заява ОСОБА_1 обговорена членами комісії у зв'язку із тим, що Порядком №221 не передбачено повноважень кадрової комісії щодо допуску особи до повторного складання іспиту після оголошення його результатів, а також не встановлено право особи на повторне проходження відповідного етапу атестації у разі його неуспішного проходження.
Наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 15.11.2022 № 1822к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі цього рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX.
Вважаючи рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 02.11.2023 № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказ керівника Одеської обласної прокуратури Домущея І.В. від 15.11.2023 № 1822к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області з 17 листопада 2023 року протиправними позивач за їх скасуванням звернувся до суду.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №1697).
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону №1697 незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX).
Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-IX внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):
1) статтю 32 доповнити частиною п'ятою такого змісту:
«Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»;
2) статтю 40 доповнити частиною п'ятою такого змісту:
«Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».
Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону №113-IX у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».
Як передбачено п.п.9,11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно з п.11, пп.7,8 п.22 розділу II Закону 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, які утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Пунктами 2,4 розділу І Порядку №221 передбачено, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, порядок роботи, перелік і склад яких визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до п.п.3,4 розділу II Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».
Проте, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX внесені зміни до статті 32, 40 Кодексу законів про працю України.
Згідно з частиною 5 статті 32 Кодексу законів про працю України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Відповідно до частини 5 статті 40 Кодексу законів про працю України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 статті 40, статей 42, 42-1, частини 1-3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Також, частиною 5 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та період відрядження.
Також, на пункті 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
З огляду на системний аналіз вказаних норм права, проходження прокурорами атестації в порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядком №221, не суперечить положенням трудового законодавства та не містить ознаки дискримінації.
У цьому контексті судом враховується рішення Конституційного Суду України від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців), де Суд зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України «Про прокуратуру».
Метою Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019, який набрав чинності з 25.09.2019, є реформування органів прокуратури.
Запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов'язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій (професійної компетенції, етики та доброчесності) чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.
Разом з тим, суд звертає увагу, що положення Закону №113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.
Слід зазначити, що Закон №1697-VII та Закон №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
Оскільки, Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв'язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону №113-ІХ:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).
Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Судом під час розгляду справи встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX ОСОБА_1 07 жовтня 2019 року звернулась до Генерального прокурора із заявою за встановленою формою про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.
Отже, позивач фактично погодилась із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратурі та проведення атестації.
Щодо процедури проведення атестації позивача відповідною кадровою комісією Офісу Генерального прокурора, суд зазначає наступне.
Абзацом 1 пункту 7 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до п. 11-13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Відповідно до пунктів 2-6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
При цьому, положеннями п. п. 7, 9 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п. 1, 2 розділу IІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
В свою чергу, відповідно розділу ІІ Порядку №221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.
Згідно з п. 1, 2 розділу IІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, за результатами складання 27.10.2023 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 54 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора.
У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора відсутні.
Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У зв'язку із цим Четверта кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 24.11.2020 №11 про неуспішне проходження позивачем атестації.
З огляду на викладене, вбачається, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та навички 54 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.
Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 24.09.2021 у справі №280/4314/20, від 24.09.2021 у справі № 140/3790/19, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 29.09.2021 у справі №240/7852/20, від 21.09.2021 у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а та від 24.09.2021 у справах №160/6596/20, №280/4314/20.
Також суд звертає увагу на те, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Отже, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 54 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Позивач, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилась, подавши відповідну заяву, тому у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності.
Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
31.10.2023 позивач звернувся із заявою про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв'язку зі збоями комп'ютерної техніки та некоректною роботою програмного забезпечення.
Вказана заява супровідним листом 06.11.2023 була направлена до чотирнадцятої кадрової комісії.
Згідно протоколу №104 засідання чотирнадцятої кадрової комісії від 16.11.2023 вказана заява ОСОБА_1 обговорена членами комісії у зв'язку із тим, що Порядком №221 не передбачено повноважень кадрової комісії щодо допуску особи до повторного складання іспиту після оголошення його результатів, а також не встановлено право особи на повторне проходження відповідного етапу атестації у разі його неуспішного проходження.
Суд зазначає, що у разі об'єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.
Однак, матеріали справи не містять доказів про те, що позивач зверталась до членів комісії з підстав виникнення технічних збоїв та несправності комп'ютерної техніки, що призвели до незарахування відповідей позивача.
Отже, доводи позивача про те, що у зв'язку з технічними збоями та несправністю комп'ютерної системи результат, не відповідає дійсності та кількості питань, на які дано правильні відповіді, не заслуговують на увагу.
Верховний Суд у своїх постановах неодноразово зазначав, що у разі об'єктивної наявності технічних збоїв, некоректності сформульованих питань/відповідей, поганого самопочуття тощо, під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.
Така позиція була висловлена у постановах від 03.11.2021 у справі № 160/5580/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 06.10.2021 у справі № 520/5064/2020, від 16.06.2022 у справі № 600/716/20-а та багатьох інших, яка підлягає врахуванню і у спірних правовідносинах.
Щодо протиправності оскаржуваного наказу про звільнення позивача, суд зазначає наступне.
Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру« (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII) (абзац п'ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).
Норми Закону України «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ).
Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпПУ. Так, згідно з частиною п'ятою статті 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п'ятою статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Частиною п'ятою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
При цьому, визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою проходженням атестації.
Отже, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації від 02.11.2023 № 1, то оскаржуваний наказ видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.
Також, враховуючи, що оскільки юридичним фактом, що зумовило звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, яке, як було встановлено вище, прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, суд дійшов висновку, що наказ керівника Одеської обласної прокуратури Домущея І.В. від 15.11.2023 № 1822к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області з 17 листопада 2023 року на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що визначені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання його протиправним та скасування відсутні.
Інші доводи позивача не спростовують висновки суду.
Оскільки позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, то в цій частині позовні вимоги задоволенню також не підлягають.
Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення даного адміністративного позову.
З урахуванням вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України понесені позивачем судові витрати йому не присуджуються.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 8, 9, 10, 77, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд, -
Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька,13/15, м.Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (вул.Пушкінська,3, м.Одеса, 65026), Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул.Різницька,13/15, м.Київ, 01011) про визнання протиправним та скасування рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 02.11.2023 року, визнання протиправним та скасування наказу Одеської обласної прокуратури №1822к від 15.11.2023 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу - залишити без задоволення.
Рішення набирає законної сили згідно ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст.293,295 та п.15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя К.С. Єфіменко
.