05 лютого 2024 рокуСправа №160/27080/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Турової О.М.,
розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи в порядку письмового провадження у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії, -
17.10.2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , в якій позивач просить:
- визнати протиправною бездіяльність командування Військової частини НОМЕР_1 по ухиленню від розгляду рапорту ОСОБА_1 щодо його звільнення у зв'язку із необхідністю догляду за його малолітньою донькою;
- зобов'язати командування Військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 на підставі підпункту «г» ч.2 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу».
В обґрунтування позовних вимог зазначається, що позивач є батьком неповнолітньої дитини, місце проживання якої визначено разом із позивачем відповідно до рішення Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 13.07.2023р., при цьому колишня дружина позивача та мати дитини за адресою, де зареєстровані та проживають позивач із дитиною, не проживає з березня 2023 року та теперішнє її місце проживання невідомо, що підтверджено відповідними документами, відтак, малолітня дитина позивача потребує догляду за собою з боку позивача у зв'язку із чим на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» ОСОБА_1 має право на звільнення з військової служби, яку проходить за призовом під час мобілізації у Збройних Силах України у Військовій частині НОМЕР_1 , проте, відповідач безпідставно та протиправно ухиляється від розгляду поданого позивачем рапорту на звільнення, до якого долучалися відповідні підтверджуючі документи, та від задоволення цього рапорту, а у відповіді, надані на адвокатський запит представника позивача, взагалі вимагає надання документів, які фактично подати неможливо або їх подання не належить до компетенції позивача. Натомість, відповідач відповідно до приписів Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.20009р. №170 (далі - Інструкція №170) та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), повинен був самостійно здійснити перевірку сімейного стану позивача, надіславши відповідні запити для проведення такої перевірки та складання акта обстеження сімейного стану родичів військовослужбовця, однак, протиправно ухилився від виконання цього обов'язку.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.10.2023р. позовну заяву ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №160/27080/23 за цією позовною заявою, а також призначено цю справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами з 23.11.2023 року та встановлено відповідачу строк на подання відзиву на позовну заяву протягом 15 днів з дня отримання копії цієї ухвали суду.
Також вказаною ухвалою суду від 23.10.2023 року витребувано у ОСОБА_1 : докази отримання Військовою частиною НОМЕР_1 рапорту ОСОБА_1 від 13.09.2023 року про звільнення ОСОБА_1 з військової служби; належним чином завірені копії документів, що були додані до рапорту від 13.09.2023 року про звільнення ОСОБА_1 з військової служби та засвідчених у ньому у якості додатків.
13.11.2023 року до суду надійшов відзив Військової частини НОМЕР_1 на позовну заяву ОСОБА_1 , в якому відповідач пред'явлений позов не визнав та просив повністю відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що рапорт позивача був розглянутий командуванням військової частини НОМЕР_1 в установленому законом порядку та в розумний строк, а саме: в період з 28.09.2023 року по 03.10.2023 року, а за наслідками розгляду рапорту позивача встановлено відсутність передбачених підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» підстав для звільнення позивача з військової служби, позаяк рішенням Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 13.07.2023р., на яке посилається позивач, не встановлено факту самостійного виховання позивачем дитини віком до 18 років, а сам позивач не надав будь-яких документів на підтвердження того, що він самостійно виховує дитину віком до 18 років, натомість, з наданого висновку органу опіки та піклування слідує, що матір бере участь у вихованні дитини, а реєстрація та місце проживання матері не має ніякого значення для участі у вихованні дитини, бо це жодним чином не позбавляє матір участі у вихованні дитини, до того ж будинок, в якому проживає донька позивача, належить її матері на праві приватної власності. З огляду на наведене, за результатами розгляду рапорту позивача командиром Військової частини НОМЕР_1 прийнято рішення: розглянути клопотання старшого солдата ОСОБА_1 про звільнення із зазначеної підстави після надання даним військовослужбовцем документів, які доводять факт самостійного виховання дитини. Рішення командира Військової частини НОМЕР_1 доведено до старшого солдата ОСОБА_1 під особистий підпис. Крім того, командуванням Військової частини НОМЕР_1 надано повну та своєчасну відповідь на адвокатський запит представника позивача - адвоката Пономаренка Олександра Юрійовича. Щодо посилання позивача на приписи Інструкції №170 та Положення №1153/2008, згідно з якими відповідач повинен був самостійно здійснити перевірку сімейного стану позивача, надіславши відповідні запити для проведення такої перевірки та складання акта обстеження сімейного стану родичів військовослужбовця, то такі норми щодо перевірки сімейного стану стосуються лише військовослужбовців строкової військової служби, яким позивач не є, оскільки він проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, з огляду на таке.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 23.05.2022 року був призваний у Збройні Сили України по мобілізації на підставі Указу Президента від 24.02.2022 року №69/2022 «Про загальну мобілізацію».
Видом військової служби, яку проходить позивач, є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 17.06.2022р. №114 позивач, який призначений наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 17 червня 2022 року №41-РС на посаду старшого номера обслуги стартового взводу стартової батареї 2 підрозділу та прибув із Військової частини НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 , зарахований до списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 .
ОСОБА_1 звернувся з рапортом від 14.09.2023 року на ім'я командира Військової частини НОМЕР_1 щодо звільнення позивача з військової служби на підставі абз.11 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», оскільки позивач самостійно виховує дитину віком до 18 років, а саме: свою дочку ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , позаяк рішенням Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 13.07.2023р., а також рішенням виконавчого комітету органу опіки і піклування Покровської міської ради Дніпропетровської області визначено місце проживання доньки позивача разом із ним, а згідно з довідкою про зареєстрованих у житловому приміщенні осіб за адресою: АДРЕСА_2 , за цією адресою зареєстровані лише позивач та його донька, водночас, відповідно до акта №337 від 12.09.2023р. МКП «Житлкомсервіс», комісією було проведено огляд житлового приміщення за вищезазначеною адресою та встановлено, що колишня дружина позивача та мати дитини за цією адресою не проживає з березня 2023 року та теперішнє місце її проживання невідомо, при цьому позивач не висловлює бажання продовжувати військову службу та проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю.
У якості додатків до вказаного рапорту позивачем, зокрема, було надано нотаріально посвідчені копії свідоцтва про народження доньки ОСОБА_2 та довідки №257 від 11.02.2021р., а також копії: рішення Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 13.07.2023р., військового квитка позивача, акта МКП «Житлкомсервіс», довідки про зареєстрованих осіб; висновку органу опіки і піклування Покровської міської ради Дніпропетровської області №275/06-53-23 від 07.07.2023р., супровідного листа №4573/02/22-2023 від 29.08.2023р. та рішення виконавчого комітету органу опіки і піклування Покровської міської ради Дніпропетровської області.
При цьому судом встановлено, що відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 , виданого Покровським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області 11.01.2018р., ОСОБА_1 є батьком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; матір'ю цієї дитини є громадянка України ОСОБА_3 .
Рішенням Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 13.07.2023р. у справі №184/428/23, яке набрало законно сили 15.08.2023р., позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: орган опіки та піклування виконавчого комітету Покровської міської ради Дніпропетровської області про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини задоволено, розірвано шлюб між позивачем - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований 12.07.2017 року у Покровському міському відділі державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, актовий запис №109, а також визначено місце проживання доньки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишивши проживати доньку разом з позивачем - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 .
Згідно з довідкою про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб від 12.09.2023р. №500, виданою адміністратором Центру надання адміністративних послуг виконавчого комітету Покровської міської ради, за адресою: м. Покров, вул. Каховська,4, зареєстровані: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Також місце проживання за вищевказаною адресою доньки позивача підтверджено довідкою №257 від 11.02.2021р.
Відповідно до акта МКП «Житлкомсервіс» від 12.09.2023р. №337, комісією у складі: заступника директора ПМКП «Житлкомсервіс» Бущук С.А. та паспортиста ОСОБА_4 , встановлено, що в житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстровані дві особи: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; при цьому зі слів сусідів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 станом на 12.09.2023р. встановлено, що за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з березня 2023 року не проживала, за цією адресою ОСОБА_3 була зареєстрована з 09.02.2021р. по 11.09.2023р.
З висновку органу опіки і піклування Покровської міської ради Дніпропетровської області №275/06-53-23 від 07.07.2023р., затвердженого рішенням виконавчого комітету Покровської міської ради Дніпропетровської області від 07.07.2023р. №275/06-53-23, щодо доцільності визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з батьком - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , слідує, що вказаний висновок надавався у зв'язку із розглядом Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області цивільної справи №184/428/23, при цьому у висновку, зокрема, вказано, що мати дитини не заперечувала проти визначення місця проживання дитини з батьком (заява ОСОБА_3 від 21.04.2023р. за вх.№2361/06-19-23); ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_2 станом на час надання висновку зареєстровані за адресою: АДРЕСА_2 , разом з цим відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна від 01.05.2023р. №330723427, житловий будинок за адресою: АДРЕСА_2 на праві приватної власності належить ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_1 виконують рекомендації лікарів, стосовно лікування ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (інформація КНП «ЦПМСД Покровської міської ради» від 24.04.2023 №877). За інформацією Управління освіти виконавчого комітету Покровської міської ради Дніпропетровської області від 01.05.2023 №567/04 малолітня ОСОБА_2 зарахована до складу здобувачів дошкільної освіти КЗДО №2 «Дивосвіт» 02.08.2021р. на підставі заяви матері. У період до 24.02.2022р. Софія відвідувала заклад дошкільної освіти систематично, пропуски були тільки з поважних причин. Приводили до закладу освіти дитину та забирали як батько, так і мати. Батьки прислухаються до порад і рекомендацій, відкриті до співпраці з педагогами та адміністрацією закладу дошкільної освіти. Софія забезпечена канцелярським приладдям, книжками, іграшками для всебічного розвитку та виховання.
Вищевказаний рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби від 14.09.2023 року надійшов до Військової частини НОМЕР_1 засобами поштового зв'язку 28.09.2023р. (зареєстрований за вхідним №2062 від 28.09.2023р.).
На рапорті позивача командиром Військової частини НОМЕР_1 проставлено резолюцію від 29.09.2023р. щодо необхідності надання помічником з правової роботи (ПК з ПР) правової оцінки.
На виконання вказаного розпорядження командира Військової частини НОМЕР_1 помічником з правової роботи - начальником юридичної групи частини майором юстиції ОСОБА_7 підготовлено доповідну записку (вх. №2106 від 03.10.2023р.) стосовно рапорту старшого солдата ОСОБА_1 про звільнення з військової служби, в якій зазначено, що рішенням Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 13.07.2023р. у справі №184/428/23 не встановлено факту самостійного виховання позивачем дитини віком до 18 років, а сам позивач не надав будь-яких документів на підтвердження того, що він самостійно виховує дитину віком до 18 років, натомість, відповідно до висновку органу опіки та піклування будинок, в якому проживає донька позивача, належить її матері на праві приватної власності, також з цього висновку слідує, що матір бере участь у вихованні дитини, відтак, запропоновано розглянути клопотання ОСОБА_1 про звільнення з військової служби із зазначеної підстави після надання ним документів, які доводять факт самостійного виховання дитини.
На вищевказаній доповідній записці командиром Військової частини НОМЕР_1 проставлено погоджувальну резолюцію «До виконання» і «Підготувати документи після надання доказів».
Також на вказаній доповідній записці містить резолюція про необхідність доведення її змісту до відома ОСОБА_1 та особиста розписка позивача про ознайомлення з нею.
При цьому представник позивача - адвокат Пономаренко О.Ю. звертався до Військової частини НОМЕР_1 з адвокатським запитом від 27.09.2023р., який надійшов на електронну адресу відповідача 18.10.2023р. (вх.№2207 від 18.10.2023р.) та на поштову адресу відповідача також 18.10.2023р. (вх.№2220 від 18.10.2023р.), в якому просив надати інформацію щодо результату розгляду рапорту Павлікова Д.В. щодо його звільнення з військової служби.
Листом командира Військової частини НОМЕР_1 від 21.10.2023р. за вих.№350/305/7/2276пс на адвокатський запит представник позивача надано відповідь, в якій повідомлено, що рапорт ОСОБА_1 було розглянуто командуванням Військової частини НОМЕР_1 та встановлено відсутність передбачених підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» підстав для звільнення позивача з військової служби, позаяк рішенням Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 13.07.2023р. у справі №184/428/23 не встановлено факту самостійного виховання позивачем дитини віком до 18 років, а сам позивач не надав будь-яких документів на підтвердження того, що він самостійно виховує дитину віком до 18 років, натомість, відповідно до висновку органу опіки та піклування будинок, в якому проживає донька позивача, належить її матері на праві приватної власності, також з цього висновку слідує, що матір бере участь у вихованні дитини, відтак, за результатами розгляду рапорту прийнято рішення розглянути клопотання ОСОБА_1 про звільнення з військової служби із зазначеної підстави після надання ним документів, які доводять факт самостійного виховання дитини; вказане рішення доведене до ОСОБА_1 під особистий підпис.
Вказаний лист відповідача від 21.10.2023р. за вих.№350/305/7/2276пс надіслано на поштову адресу представника позивача - адвоката Пономаренка О.Ю. рекомендованим листом за трекінгом №5405611426770, а також на його електронну пошту 23.10.2023р., що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи.
Не погоджуючись з вищенаведеною позицією відповідача та вважаючи, що останнім допущено протиправну бездіяльність щодо належного розгляду рапорту позивача про його звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у зв'язку із тим, що позивач самостійно виховує дитину віком до 18 років, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та спірним правовідносинам, суд зазначає про таке.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов'язок та військову службу» від 25.03.1992р. №2232-XII (далі - Закон №2232-ХІІ в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
За нормами частини другої статті 2 Закону №2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Відповідно до частини шостої статті 2 Закону №2232-ХІІ видами військової служби є, зокрема, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
При цьому, 24 лютого 2022 року на підставі Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан, який діє й на час розгляду справи судом.
В свою чергу, підстави звільнення з військової служби, в тому числі і підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану, передбачені статтею 26 Закону №2232-XII.
Водночас, Законом України «Про внесення зміни до статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану» від 20.09.2022 №2599-ІХ, внесено зміни підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», відповідно до яких, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий час, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема: військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.
Разом з цим, згідно ч.7ст.26 №2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до Закону №2232-XII Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Положення №1153/2008).
Пунктом 7 Положення №1153/2008 встановлено, що військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
Відповідно до п.12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, звільнення з військової служби) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України. Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Згідно з пунктом 233 Положення №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Пунктом 225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п'ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», зокрема, - у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 № 170 затверджена Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція №170).
Відповідно до п.12.1 Інструкції №170 звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення №1153/2008.
Таким чином, повноваженнями щодо звільнення військовослужбовців з підстав передбачених пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у період дії військового стану наділені командири бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадові особи, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Відповідно до абзацу 2 пункту 14.10 Інструкції №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
За приписами абзацу 13 пункту 14.10 Розділу ХІV Інструкції №170 документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.
Додатком 19 до Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зокрема відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року №413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п'ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).
З аналізу наведених норм слідує, що звільнення з військової служби через сімейні обставини відбувається шляхом подання військовослужбовцем відповідного рапорту до безпосереднього начальника з долученням належних документів на підтвердження наявності таких обставин, а відповідна посадова особа військової частини, до повноважень якої належить звільнення військовослужбовця, за наявності правових підстав, за результатами розгляду рапорту та податних до нього документів повинна прийняти відповідний наказ про звільнення з військової служби, а за відсутності правових підстав для цього - відмовити у задоволенні рапорту з посиланням на акти законодавства із зазначенням причин відмови.
Тобто, відповідач розглянувши рапорт позивача про звільнення зі служби, не зобов'язаний приймати рішення про відмову у звільненні зі служби у формі наказу, однак зобов'язаний повідомити про прийняте рішення з належним обґрунтуванням підстав його прийняття.
Судом встановлено, що за наслідками розгляду рапорта позивача, відповідачем було прийнято вмотивованого рішення, з яким позивача ознайомлено під особистий підпис. Також про таке рішення із наведенням мотивів його прийняття повідомлено й представника позивача відповідним листом відповідача, наданим у відповідь на адвокатський запит представника позивача.
З огляду на наведене, суд констатує, що у розглядуваному випадку відповідачем не було допущено бездіяльності щодо розгляду рапорту позивача про звільнення з військової служби.
Щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби згідно з абз.11 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», суд зазначає таке.
Так, позивач стверджує, що має право на звільнення з військової служби на підставі вищезазначеної законодавчої норми з огляду на розірвання шлюбу з дружиною та визначення рішенням суду місця проживання його малолітньої доньки з ним, а також з урахуванням того, що колишня дружина позивача та мати дитини за адресою, де зареєстровані та проживають позивач із дитиною, не проживає з березня 2023 року та теперішнє її місце проживання невідомо.
На підтвердження вказаних обставин позивач долучив до рапорту відповідні документи, а саме: нотаріально посвідчені копії свідоцтва про народження доньки ОСОБА_2 та довідки №257 від 11.02.2021р., а також копії: рішення Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 13.07.2023р., військового квитка позивача, акта МКП «Житлкомсервіс», довідки про зареєстрованих осіб; висновку органу опіки і піклування Покровської міської ради Дніпропетровської області №275/06-53-23 від 07.07.2023р., супровідного листа №4573/02/22-2023 від 29.08.2023р. та рішення виконавчого комітету органу опіки і піклування Покровської міської ради Дніпропетровської області.
Суд зазначає, що відповідно до ст.18 Конвенції про права дитини батьки несуть основну відповідальність за виховання дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Відповідно до ст.150 Сімейного Кодексу України батьки зобов'язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, духовний та моральний розвиток, забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя.
За приписами ст.155 СК України здійснення батьками своїх прав та виконання обов'язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.
При цьому ст.160 СК України передбачено, що місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини.
Відповідно до ст.11 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на проживання в сім'ї разом з батьками або в сім'ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов'язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов'язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Як визначено ч.1 ст.12 Закону України «Про охорону дитинства» виховання в сім'ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов'язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Відповідно до положень ч. ч. 1, 2 ст.15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів, в той час як батьки, які проживають окремо від дитини, зобов'язані брати участь у її вихованні, та мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
Частинами 1-3 статті 157 СК України визначено, що питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Пунктом 2 частини 1 статті 164 СК України передбачено, що підставою для позбавлення батьків або одного з них батьківських прав, може бути, зокрема, ухилення від виконання своїх обов'язків щодо виховання дитини.
Отже, Сімейним кодексом України чітко передбачено, що мати і батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони в шлюбі між собою. Батьки зобов'язані піклуватися про здоров'я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток. Батьки зобов'язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.
Одним із способів виконання батьками обов'язку утримувати дитину є стягнення аліментів за домовленістю сторін або за рішенням суду.
Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.
Ухилення батьків від виконання батьківських обов'язків є підставою для покладення на них відповідальності, встановленої законом.
Зокрема, мати або батько має право звернутися до суду з позовом про позбавлення другого з батьків батьківських прав через ухиляння його від виконання своїх обов'язків з виховання дитини.
Факт відсутності участі батька або матері у вихованні дитини може бути підтверджений судом виключно у разі вирішення питання щодо позбавлення особи батьківських прав.
Отже, з наведених норм також слідує, що проживання батьків дитини окремо, розірвання шлюбу, визначення місця проживання дитини з одним з них не впливає на обсяг прав та обов'язків батьків щодо виховання дитини. Не звільняє того з батьків, хто проживає окремо від обов'язку та не позбавляє права брати особисту участь у вихованні дитини.
У постанові від 13.06.2018р. за результатами розгляду справи №822/2446/17 Верховним Судом викладено позицію про те, що розірвання шлюбу та встановлення місця проживання дитини з позивачем, що передбачає обов'язок батька щодо утримання та виховання дитини, не доводять факт відсутності участі матері у вихованні дитини.
Досліджуючи документи, що були надані позивачем разом із рапортом про звільнення з військової служби, суд констатує обґрунтованість та правомірність висновку відповідача, зробленого за наслідками розгляду цього рапорту позивача, про те, що наданих документів не достатньо для підтвердження факту самостійного виховання позивачем дитини віком до 18 років, з огляду на таке.
Наданими позивачем документами, а саме: рішенням Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 13.07.2023р. у справі №184/428/23 та висновком органу опіки і піклування Покровської міської ради Дніпропетровської області №275/06-53-23 від 07.07.2023р., затвердженим рішенням виконавчого комітету Покровської міської ради Дніпропетровської області від 07.07.2023р. №275/06-53-23, не встановлено факту самостійного виховання ОСОБА_1 його малолітньої доньки ОСОБА_2 , як і не встановленого того факту, що мати дитини - ОСОБА_3 не бере участі в її вихованні і ухиляється від виконання своїх обов'язків щодо виховання дитини.
Не зазначено таких обставин і в акті МКП «Житлкомсервіс» від 12.09.2023р. №337.
При цьому рішення суду про позбавлення ОСОБА_3 батьківських прав, зокрема, через ухилення від виконання своїх обов'язків щодо виховання дитини або з інших підстав, визначених частиною 1 статті 164 СК України, або рішення суду, яким би було визнано, що спілкування матері дитини - ОСОБА_3 з дитиною - ОСОБА_2 перешкоджає нормальному вихованню цієї дитини, як то передбачено ст.15 Закону України «Про охорону дитинства», позивачем не надавалося ані відповідачу разом із рапортом, ані до суду.
Натомість, з вищевказаного висновку органу опіки і піклування Покровської міської ради Дніпропетровської області №275/06-53-23 від 07.07.2023р., затвердженого рішенням виконавчого комітету Покровської міської ради Дніпропетровської області від 07.07.2023р. №275/06-53-23, слідує, що як ОСОБА_1 , так і ОСОБА_3 беруть участь у вихованні дитини, на що вказує зазначення у цьому висновку про те, що ОСОБА_3 , ОСОБА_1 виконують рекомендації лікарів, стосовно лікування ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (інформація КНП «ЦПМСД Покровської міської ради» від 24.04.2023 №877); за інформацією Управління освіти виконавчого комітету Покровської міської ради Дніпропетровської області від 01.05.2023 №567/04 малолітня ОСОБА_2 зарахована до складу здобувачів дошкільної освіти КЗДО №2 «Дивосвіт» 02.08.2021р. на підставі заяви матері; у період до 24.02.2022р. Софія відвідувала заклад дошкільної освіти систематично, пропуски були тільки з поважних причин; приводили до закладу освіти дитину та забирали як батько, так і мати; батьки прислухаються до порад і рекомендацій, відкриті до співпраці з педагогами та адміністрацією закладу дошкільної освіти; Софія забезпечена канцелярським приладдям, книжками, іграшками для всебічного розвитку та виховання.
Крім цього, в означеному висновку також вказано, що відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна від 01.05.2023р. №330723427, житловий будинок за адресою: АДРЕСА_2 на праві приватної власності належить ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Тобто станом на теперішній час зареєстрованим місцем проживання дитини є будинок, що належить на праві приватної власності її матері - ОСОБА_3 . Водночас реєстрація місця проживання матері за іншою адресою не може свідчити про те, що мати не бере участі у вихованні дитини.
Суд звертає увагу, що правовий статус поняття «одинокого батька» не врегульований законодавством, однак Верховний Суд вважав можливим застосовування аналогії поняття «одинокої матері», тлумачення якого є у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду від 06.11.1992р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів».
Таким чином для набуття статусу «одинокий батько» необхідні дві умови: не перебування у шлюбі; виховання та утримання дитини самим батьком, тобто без участі іншого з подружжя у житті дитини.
У свою чергу, розірвання шлюбу з матір'ю дитини та визначення місця проживання дитини, а саме встановлення місця проживання дитини з позивачем, що включає в себе обов'язок батька щодо утримання та виховання дитини не доводять факт відсутності участі матері у вихованні дитини та, відповідно, не підтверджують наявність у позивача статусу «одинокий батько».
За наведених обставин, на час розгляду цієї справи в суді та за наявних у матеріалах справи доказів у суду відсутні підстави для визнання за позивачем права на звільнення з військової служби на підставі положень пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (самостійне виховання дитини віком до 18 років).
Таким чином, відповідачем відповідно до чинного законодавства та в межах наявних підстав і повноважень було правомірно відмовлено позивачу у звільненні з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу».
Відповідно до ст.77 КАС України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З урахуванням викладеного у сукупності, суд доходить висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.
Відповідно до ч.1 ст.143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Згідно з абз.1 ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При цьому ч.5 ст.139 КАС України встановлено, що у разі відмови у задоволенні вимог позивача, звільненого від сплати судових витрат, або залишення позовної заяви без розгляду чи закриття провадження у справі, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд враховує, що позивач звільнений від сплати судового збору, тому останнім судовий збір сплачено не було, а доказів понесення судових витрат відповідачем матеріали справи не містять, відтак, підстави для розподілу судових витрат у даному випадку відсутні.
Керуючись ст. ст. 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 , місце проживання: АДРЕСА_3 ) до Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 , місцезнаходження: АДРЕСА_4 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії - відмовити у повному обсязі.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, передбачені ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя: О.М. Турова