Справа № 521/11719/21
Провадження №2/523/809/23
"02" лютого 2024 р. м.Одеса
Суворовський районний суд м. Одеси у складі:
головуючого судді - Далеко К.О.,
за участю секретаря судового засідання - Дмітрієвої В.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду №17 в м. Одеса, цивільну справу № 521/12237/21 за позовом Акціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованої енергії,
І . Зміст вимог та заперечень учасників справи.
Позивач Акціонерне товариство «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» звернувся до суду із позовною заявою до ОСОБА_1 , якою просить: стягнути заборгованість за необліковану електричну енергію в розмірі 36 186,31 грн., 3% річних у розмірі 893,97 грн., інфляційні нарахування у розмірі 3 256,77 грн., витрати за експертне дослідження у розмірі 15 101,86 грн. та витрати на оплату судового збору в сумі 2270грн.
В обґрунтування позову зазначив, що АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» постачає електричну енергію в нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , споживача ОСОБА_1 , яка використовує електричну енергію та несе відповідальність згідно вимог чинного законодавства. За вказаною адресою споживання, був відкритий особовий рахунок № НОМЕР_1 для здійснення розрахунків з енергопостачальником за спожиту електроенергію та інших платежів. Відповідач є споживачем послуг на підставі укладеного договору №3001 споживача з розподілу електричної енергії від 10.05.2019 року. 22.11.2019 року під-час перевірки уповноваженими представниками АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» дотримання споживачами Правил роздрібного ринку електричної енергії за адресою: 65005, м. Одеса, вул. Богдана Хмельницького, 74, в присутності особи, яка допустила на об'єкт споживача, - ОСОБА_2 було виявлено порушення ПРРЕЕ, а саме: пп.8 п.5.5.5 ПРРЕЕ Порушені пломби енергопостачальної організації АТ «Одесаобленерго», встановлені на клемній кришці № С49658825 (сфальсифікована), ДА № С31950294 (сфальсифікована), індикатор магнітного поля № М9667514 (відсутній). Відповідно до вимог п. 8.2.5 ПРРЕЕ, було складено Акт про порушення № 8002290 від 22.11.2019 року. Примірник складеного Акту про порушення № 8002290 від 22.11.2019 року був направлений на адресу відповідача рекомендованим листом 27.11.2019р., який було вручено 29.11.2019 року. 10.12.2019 року відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення Центрального РЕМ АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», за відсутності відповідача, яка розглянула Акт про порушення № 8002290 від 22.11.2019 року. Після розгляду акту комісія вирішила: пломби №С49658825, №С31950294 направити до СУЕ АТ «Одесаобленерго» для проведення експертизи; прийняти рішення по акту після експертизи. Дане рішення комісії оформлене протоколом № 122 від 10.12.2019 року. Копію протоколу направлено споживачу листом №110/03-41 від 21.01.2020 року. Згідно Висновку експертного трасологічного дослідження № 6477/10143 від 29.05.2020, виконаного провідним науковим співробітником, судовим експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл.проф. М.С. Бокаріуса - на наданих для дослідження пломбах «С49658825 РЭС ПАО ООЭ» та «С31950294 РЭС ПАО ООЭ» є ознаки, що характерні для ознак, утворених при переустановленні пломб. Детальний опис ознак наведений у дослідницькій частині висновку. АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» оплачено витрати на проведення експертного дослідження, згідно рахунку №709 від 25.03.2020 року в розмірі 15101,86 грн. 18.08.2020 року комісією з розгляду акту про порушення №8002290 від 22.11.2019 року у відсутності відповідача, належним чином повідомленого, було проведено засідання, оформлене Протоколом №65 від 18.08.2020. Враховуючи зафіксовані декілька видів порушення, згідно Акту №8002290 від 22.11.2019 року, одне з яких: відсутність індикатору магнітного поля №9667514, встановлення якого підтверджується актом про пломбування №3084340 від 26.04.2019р., висновком експертного дослідження, комісією прийнято рішення: нарахування провести у відповідності до пунктів 8.4.2.4, 8.4.7 - 8.4.10 положення п.8.4 ПРРЕЕ за шість місяців, що передували дню виявлення порушення по дозволеній потужності, зазначеної в договорі Р=7кВт. Розрахунок зроблено за 6 місяців з 22.05.2019р. по 22.11.2019р. З урахуванням вимог глави 8.4 ПРРЕЕ розрахунок вартості необлікованої електричної енергії склав суму в розмірі - 36186,31 грн. за 13195 кВт*год. Нормативно позивач обґрунтував свої вимоги: ст.ст. 509, 525, 526, 610, 623, 625, 714 Цивільного кодексу України, ст.ст. 58, 77, 96, ч.13 Розділу XVII Закону України «Про ринок електричної енергії», Правилами роздрібного ринку електричної енергії, які є обов'язковими для виконання учасниками роздрібного ринку.
03.02.2022 року на адресу суду надійшов відзив на позов, згідно якого відповідач позов не визнав, просив відмовити у його задоволенні, в обґрунтування відзиву зазначив наступне: 1) 22.11.2019 року ОСОБА_1 звернулась до АТ «Одесаобленерго» із заявою з проханням здійснити уповноваженими представниками Компанії технічну перевірку засобу вузла обліку, який встановлений на об'єкті за адресою: АДРЕСА_2 , у зв'язку із виявленням пошкодження індикатору магнітного впливу на лічильнику. Після одержання заяви, позивачем 22.11.2019 року проведено перевірку засобу обліку, який встановлений на об'єкті за адресою: АДРЕСА_2 , та за відсутності відповідачки складений Акт про порушення №8002290 від 22.11.2019 року, на підставі якого прийнято рішення про нарахування обсягу необлікованої електричної енергії, внаслідок порушення відповідачкою ПРРЕЕ. Враховуючи, що позивач був повідомлений відповідачкою про виявлені пошкодженні індикатору, до виявлення відповідного порушення представниками позивача, положення глави 8.4 «Визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил» розділу VIII ПРРЕЕ, не можуть бути застосовані позивачем. 2) Акт про порушення № 8002290 від 22.11.2019 року не є доказом, який у розумінні вимог ст.ст. 76-80 ЦПК України може засвідчувати будь-які порушення ПРРЕЕ з боку відповідачки. Об'єкт за адресою: м. Одеса, вул. Богдана Хмельницького, 74 надається в оренду орендарю - ТОВ «Нова пошта» для здійснення підприємницької діяльності, на підставі договору оренди та договору суборенди. Станом на 22.11.2019 року на вказаному об'єкті власника не було, і представники АТ «Одесаобленерго» не дочекавшись власника, самостійно склали Акт про порушення та вписали ОСОБА_2 , як представника споживача, який таким по факту не був. 3) позивачем не доведено належними і допустимими доказами виявленого в Акті про порушення №8002290 від 22.11.2019 року, порушення пломб енергопостачальної організації АТ «Одесаобленерго», встановленого на клемній кришці №С49658825 (сфальсифікована), №С31950294 (сфальсифікована), оскільки у Висновку експертного трасологічного зазначено, що цілісність пломб не порушена. На наданих для дослідження пломбах є ознаки, що характерні для ознак, утворених при переустановленні пломб. Тобто, висновки експерта є суперечливими. 4) Щодо відсутності індикатора магнітного поля №М №9667514, відповідач зазначила наступне. В акті про пломбування та встановлення індикаторів №3073877 від 22.11.2019 встановлено: «Магнет 9667514 вскрита» «Магнет №9667514 не порушена». Отже, обидва акти, які складені позивачем 22.11.2019 року, містять суттєві розбіжності у відомостях щодо індикатору магнітного поля № М9667514. Крім того, позивачем не надано ані відповідачу, ані суду, відповідного сертифіката на індикатор магнет №М9667514, а тому є всі підстави для не застосування п.п.4 п. 8.4.2 Глави 8.4 Розділу VIII ПРРЕЕЕ, на підставі абз.2 пункту 8.4.5 ПРРЕЕЕ. 5) У розрахунку нарахування недооблікованої електроенергії позивачем взагалі не зазначено формулу, за якою проведене відповідне нарахування.
18.02.2022 року представником позивача надана суду відповідь на відзив, яка обґрунтована наступним: 1) додані до відзиву відомості про одержання АТ «Одесаобленерго» 22.11.2019 року заяви відповідача та її реєстрації за вх.№101/02-11769, не є належним доказом своєчасного повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження, оскільки з них не вбачається, що таке повідомлення було зроблено саме до виявлення порушення представниками оператора системи. Крім того, зі змісту складеного 22.11.2019 року Акту про порушення №8002290 вбачається, що представником оператора системи, крім іншого, було виявлено відсутність індикатора магнітного поля № М9667514. Тоді як, у своїй заяві відповідач повідомляє про пошкодження індикатора, а застосування положення абз.2 п. 8.4.1 глави 8.4 ПРРЕЕ передбачають умови наявності активного елемента індикатора. 2) Акт про порушення № 8002290 від 22.11.2019 року складено у присутності представника ТОВ «Нова Пошта» Дихан Д.М., який хоч і не є представником відповідача, але у розумінні п. 8.2.5 ПРРЕЕ є тією особою, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки, з огляду на те що об'єкт відповідача за адресою: АДРЕСА_2 надано в суборенду ТОВ «Нова Пошта». Акт було підписано заст. Директора «ЖКС «Хмельницький» Середа Н.С., який в розумінні п. 8.2.5 ПРРЕЕ є незаінтересованою особою, а тому була відсутня необхідність ведення відеозйомки відмови підписання акта. 3) За положеннями п. 8.4.4 ПРРЕЕ експертизою має бути підтверджений факт пошкодження індикатора, а не факт його відсутності. Позивач погодився із тим, що положення п. 8.4.3 ПРРЕЕ дійсно регламентують надання оператором системи копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або лічильників із вмонтованими індикаторами, однак таке передбачено, по перше: під-час встановлення представниками оператора системи індикаторів на лічильники; по друге: на вимогу споживача електричної енергії. За обставинами справи не вбачається, що на час встановлення на лічильник індикаторів магнітного поля заявлялась вимога споживача електричної енергії про надання копії сертифіката про сертифікацію цих індикаторів. Вважає, що враховуючи дату встановлення індикаторів - 24.11.2016 року, максимальний строк їх експлуатації (не більше шести років) на дату виявлення порушення (відсутність індикатора Мм9667514) - 22.11.2019 року, не закінчився.
21.02.2022 року до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив, згідно яких відповідач ОСОБА_1 зазначила наступне: 1) 22.11.2019 року позивач отримав лист від відповідача, в якому його було повідомлено про виявлені самою відповідачкою недоліки індикатору магнітного впливу на Лічильнику, у зв'язку із чим позивачем 22.11.2019 року проведено перевірку на об'єкті відповідачки та складено відповідний Акт про порушення №8002290 від 22.11.2019 року, на підставі якого прийнято рішення про нарахування обсягу необлікованої електричної енергії, внаслідок порушення відповідачкою ПРРЕЕ. Тому, відповідач вважає що положення глави 8.4 «Визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил» розділу VIII ПРРЕЕЕ не можуть бути застосовані позивачем. Акт про порушення, який складений позивачем 22.11.2019 року, не містить відомостей щодо часу складення цього Акту, а відтак, позивачем не доведено обставин того, що повідомлення позивача про виявлені відповідачкою недоліки у лічильнику не було зроблено відповідачкою до того, як позивачем було проведено відповідну перевірку. 2) Позивачем не доведено належними і допустимими доказами виявленого в Актів про порушення №8002290 від 22.11.2019 року порушення пломб енергопостачальної організації АТ «Одесаобленерго», встановлених на клемній кришці № с49658825 (фальсифікована) ДА №С31950294 (сфальсифікована), оскільки Висновок експертного трасологічного дослідження є суперечливим, що також визнається і самим позивачем у Протоколі засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ №65 від 18.08.2020 року. Будь-якого додаткового роз'яснення експерта щодо суперечливих висновків позивачем до позову не надано. Проте, незважаючи на рішення комісії №65 від 18.08.2020 року, у позові заявлено вимоги про відшкодування позивачу вартості експертизи у розмірі 15101,86 грн., за рахунок відповідачки, що є неправомірним. Отже, у суду наявні всі підстави для відхилення Висновку експертного трасологічного дослідження №6477/10143, який складений 29.05.2020 року судовим експертом Харківського НДІСЕ ім. Засл.проф. М.С. Бокаріуса. Крім того, відповідно до прийнятого комісією з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ рішення, розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснений позивачем саме у зв'язку із відсутністю індикатору магнітного поля №М9667514, про що свідчить Протокол № 65 від 18.08.2020 року. Тому, обставини щодо фальсифікації пломб, про які зазначено в Акті про порушення №8002290 від 22.11.2019р., взагалі не підлягають встановленню і дослідженню у даній справі. В свою чергу, питання щодо наявності або відсутності індикатору магнітного поля взагалі не потребує спеціальних знань, та не було поставлено позивачем на вирішення судового експерта. 3) До відповіді на відзив позивач надав Сертифікат відповідності на індикатори магнітного поля «Магнет Т», що виробляються серійно у період з 07.12.2011 року до 04.12.2016 року. Технічний нагляд - 1 раз на рік. Відповідач стала власником приміщення з 24.04.2019 року, а тому відомості, які містяться на особовому рахунку щодо дати встановлення індикаторів 24.11.2016 року жодним чином не мають відношення до відповідачки. В свою чергу, позивачем не доведено, що сертифікат відповідності на індикатори магнітного поля «Магнет Т» №ОДС-059-0043, який надано до суду, стосується саме індикатора магнітного поля №М9667514, а відтак і того, що на дату виявлення порушення не закінчився максимальний строк експлуатації цього індикатора. 4) В Акті про порушення №8002290 від 22.11.2019 року встановлено відсутність індикатора. В Акті про пломбування та встановлення індикаторів № 3073877 від 22.11.2019 року зазначено, що індикатор магнітного поля № М9667514 «розкритий». Тобто, акти складені позивачем містять розбіжності у відомостях щодо індикатору магнітного поля № М9667514. 5) У розрахунку нарахування необлікованої електроенергії позивачем взагалі не зазначено формулу, за якою проведено відповідне нарахування, а тому у відповідачки наявний сумнів щодо правильності проведеного позивачем нарахування.
11.10.2022 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_3 надав письмові пояснення, в яких зазначив наступне: згідно п. 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою №312 від 14.03.2018 року, акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи. Експертний висновок №6477/10143 Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз складено 29.05.2020 року, Акт про порушення був розглянутий 18.08.2020 року, що значно перевищує встановлений Правилами 60 денний строк. Наданий позивачем витяг з Журналу вхідної кореспонденції не є належним доказом отримання позивачем Експертного висновку №6477/10143, який складено 29.05.2020 року - 22.07.2020 року. Експертне дослідження здійснювалось у м. Харків Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз. Супровідним листом від 10.06.2020 року підтверджується, що Експертний висновок №6477/10143 від 29.05.2020 року надсилається на адресу АТ «Одесаобленерго»: м. Одеса, вул. М. Боровського, 28Б. Позивач зазначає, що відповідні матеріали були отримані ним 22.07.2020 року, тобто після спливу майже 42 днів із дати направлення. При цьому, в якості підтвердження, надає проставлений на супровідному листі внутрішній вхідний номер АТ «Одесаобленерго» із датою отримання, та копію аркушу із нібито Журналу вхідної кореспонденції АТ «Одесаобленерго». Той факт, що матеріали експертного дослідження були зареєстровані 22.07.2020 року у АТ «Одесаобленерго» жодним чином не надає можливості встановити фактичну дату отримання відповідних матеріалів позивачем, оскільки отриманням вважається дата вручення поштового відправлення оператором поштового зв'язку, а відповідних доказів до суду не надано, в матеріалах справи вони відсутні.
ІІ. Клопотання та інші процесуальні рішення в справі.
Ухвалою судді Суворовського районного суду м. Одеси від 06.10.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрите спрощене позовне провадження у справі.
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 03.02.2022 року - відмовлено у задоволенні клопотання про закриття провадження у справі про стягнення вартості необлікованої електричної енергії, на підставі п.1 ч.1 ст. 255 ЦПК України.
Протягом розгляду справи, судові засідання відкладались: за клопотаннями сторін про відкладення розгляду справи; у зв'язку із необхідністю часу для надання сторонами додаткових пояснень та доказів; у зв'язку із не явкою сторін; у зв'язку із неможливістю забезпечення участі представника позивача у судовому засіданні в режимі відеоконференції, у зв'язку із оголошенням повітряної тривоги, у зв'язку із відсутністю в суді світла.
ІІІ. Позиції сторін.
У судове засідання 02.02.2024 року сторони не з'явились, були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи належним чином.
Представник позивача Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електричні мережі», з'явившись на попередні судові засідання, підтримав позов та всі подані ним письмові пояснення у повному обсязі, надав пояснення аналогічні викладеним у позові, просив позов задовольнити.
Представник відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_3 , з'явившись на попередні судові засідання, позов не визнав, просив відмовити у його задоволенні, надав пояснення аналогічні викладеним у відзиві на позов та запереченнях на позов.
ІV. Фактичні обставини встановлені судом. Норми права, які підлягають застосуванню та мотиви суду, щодо аргументів наведених учасниками справи.
Суд, дослідивши матеріали справи, надавши оцінку наявним у справі доказам як в цілому, так і кожному доказу окремо, шляхом їх всебічного, повного, об'єктивного та безпосереднього дослідження, дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 являється власником нежитлових приміщень першого поверху, які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 49,7 кв.м.,згідно свідоцтва про право власності бланк серії НОМЕР_2 , виданого 09.02.2012 року Виконавчим комітетом Одеської міської ради. Це підтверджується копією свідоцтва, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бутенко Н.П. від 21.03.2019 року, зареєстрованого в реєстрі за № 294, витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 21.03.2019.
10 травня 2019 року між Акціонерним товариством «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» та фізичною особою ОСОБА_1 було укладено договір №3001 споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії. Цей договір встановлює порядок та умови розподілу електричної енергії споживачам, як послуги Оператора системи.
Згідно п. 2.1 наведеного Договору №3001, оператор системи надає споживачу послуги з розподілу електричної енергії, параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженим постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №309, та Кодексу систем розподілу затвердженого постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року за №310, за об'єктом, технічні параметри якого фіксують в Паспорті точки розподілу за об'єктом споживача, який є додатком 2 до цього Договору, та в особовому рахунку споживача, облікових базах даних Оператора системи.
Розділом 6 Договору №3001 визначено зобов'язання сторін.
Згідно п. 6.1 Договору №3001, оператор системи зобов'язується, зокрема:
8) проводити не менше як один раз на 6 місяців контрольний огляд засобу комерційного обліку у Споживача відповідно до затверджених графіків;
9) здійснювати технічну перевірку засобу (вузла) обліку (засобу вимірювальної техніки) не рідше одного разу на три роки;
Згідно п. 6.2 Договору №3001, споживач зобов'язується, зокрема:
2) забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів;
3) невідкладно повідомляти Оператора системи про недоліки в роботі вузла вимірювання;
5) забезпечувати доступ представникам Оператора системи, які пред'явили свої службові посвідчення, до свого об'єкта для обстеження вузла вимірювання, електроустановок та електропроводки.
Пунктом 7 Договору № 3001 передбачені права сторін договору.
Згідно заяви про приєднання до наведеного договору (Додаток №1), відбулось приєднання споживача - фізичної особи ОСОБА_1 , яка здійснює діяльність на підставі паспорту серії НОМЕР_3 , ідентифікаційний номер: НОМЕР_4 до умов договору споживача про розподіл електричної енергії за технічними даними Паспорту точи розподілу за об'єктом споживача за адресою: АДРЕСА_2 .
Матеріали справи містять: паспорт точки розподілу електричної енергії (Додаток №2); відомості про розрахункові засоби обліку активної електричної енергії Споживача (Додаток №3); Порядок обліку та розрахунків на послуги надані споживачам універсальних послуг (Додаток №4); Акт 2733Ц від 07.04.2019р. розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (Додаток №6); Однолінійну схему електропостачання споживача (Додаток №7/1); Порядок розрахунку втрат електроенергії в мережі споживача (Додаток №8/2); Очікуваний розподіл обсягів споживання електричної енергії (Додаток №10).
Згідно Акту №3084340 від 26.04.2019 року про пломбування та встановлення індикаторів, складеного інженером ПАТ «Одесаобленерго» ОСОБА_4 , у присутності уповноваженого представника споживача ФО ОСОБА_1 - ОСОБА_5 :
?на об'єкті встановлено лічильник МІК 2301 АП2 зав № 795 0898;
?клємна кришка - тип пломби (карат), № пломби С49658825;
?ДА - тип пломби (карат), № пломби С31950294;
?раніше на ЛУ № 7950898 встановлений індикатор магнітного поля, типу Магнет. Тип пломби - магнет, № пломби М9667514. Тип пломби - магнет, № пломби М9667515.
Даний Акт є невід'ємною частиною акту технічної перевірки, контрольного огляду №4066002 від 26.04.2019 року. Споживач попереджений про персональну відповідальність за пошкодження встановлених пломб та засобів обліку, згідно з статтею 27 Закону України «Про електроенергетику», а саме за несанкціонований доступ до засобів і ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, трансформаторів струму, порушення цілісності пломб, індикаторів та пломбувального матеріалу, пошкодження засобів обліку.
Також наведений Акт містить примітку про те, що пломби, індикатори, пломбувальний матеріал, неушкоджені засоби обліку і їх ланцюги прийняті на збереження уповноваженим представником Споживача - О.В. Степановим.
Згідно заяви до АТ «Одесаобленерго» від 22.11.2019 року, ФОП ОСОБА_1 повідомила, що 22.11.2019 року нею було виявлено, що на встановленому лічильнику, який здійснює облік електричної енергії, був пошкоджений індикатор магнітного вплив на лічильник, встановлений на об'єкті за адресою: АДРЕСА_2 . Це підтверджується корінцем АО «Одесаобленерго», вх. № 101/02.
Згідно Акта про порушення № 8002290 від 22.11.2019 року, складеного за наслідком перевірки лічильника за адресою: АДРЕСА_2 , Нової пошти, договір №3001, встановлено що споживач ОСОБА_1 при користуванні електричною енергією за адресою: АДРЕСА_2 , порушила п.п 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ - порушені пломби енергопостачальної організації АТ «Одесаобленерго», встановлені на клємній кришці:
- №С49658825 (фальсифікована);
- №С31950294 (фальсифікована);
- індикатор магнітного поля № М9667514 (відсутній).
Згідно Розділу 2 Акта про порушення № 8002290 від 22.11.2019 року:
- кл.кр. № С49658825 (порушена, вскрита);
- ДА № С31950294 (порушена, вскрита);
- Індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів: М 9667514 (порушена, відсутня), М9667515 (не порушена, не спрацювала).
Згідно Розділу 8 Акта про порушення № 8002290 від 22.11.2019 року, за виявленими порушеннями споживачу необхідно з'явитись на комісію, виконати акт - вимогу № 6012898 від 22.11.2019 року.
Згідно Розділу 9 Акта про порушення № 8002290 від 22.11.2019 року, прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № UA 00106096.
Наведений Акт про порушення № 8002290 від 22.11.2019 року складений за участі представників постачальника електричної енергії - Шмондрик Д.А., Шепілов Д.А., Уткін Д.С., за участі представника споживача ОСОБА_2 (відмовився від підпису). З актом про порушення ознайомлені свідки - ОСОБА_6 , зам директора КП ЖКС «Хмельницький».
Згідно Акта відмови від підпису №8002290 від 22.11.2019, складеного інженером ОКСДВ ОСОБА_7 , інженером ОКСДВ Шепіловим Д.А., електромонтером ОРБП Уткіним Д.С., представник споживача ОСОБА_1 , вул. Богдана Хмельницького, 74 відмовився від підпису Акта № 8002290 від 22.11.19р.
Згідно листа Заст.нач. Центрального РЕМ Чирка В.Л. від 25.11.2019 №110/03-1292, адресованого ФОП ОСОБА_1 , 22.11.2019 року представниками Центрального РЕМ на об'єкті відділення «Нової Пошти» виявлено факт порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії за адресою: АДРЕСА_2 . Акт порушення зафіксовано складанням Акту про порушення №8002290. Повідомлено про необхідність з'явлення ФОП ОСОБА_1 на засідання комісії за адресою: АДРЕСА_3 , з 14 до 16.
Рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, № 65039 0742304 6 підтверджується вручення ОСОБА_1 листа 29.11.2019.
Згідно Протоколу №122 від 10 грудня 2019р. засідання комісії з розгляду актів про порушення, Комісією Центрального РЕМ у складі: голови комісії Чирка В.Л., членів комісії: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 розглянуто акт про порушення № 8002290 від 22.11.2019р. складений на споживача Мазур, договір про розподіл електроенергії №3001. Комісією прийнято рішення: Пломби С49658825, №С31950294 направити до СУЕ АТ «Одесаобленерго» для проведення експертизи. Прийняти рішення після експертизи.
Відповідно до листа від 21.01.2020 №110/03-41 заст.нач. Центрального РЕМ ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_1 , що 22.11.2019 представниками АТ «Одесаобленерго» за адресою: Б.Хмельницького, 74, на об'єкті відділення Нової пошти» виявлено факт порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії. Факт порушення зафіксовано Актом про порушення № 8002290. У відповідно до п. 8.2.6 ПРРЕ акт про порушення було розглянуто на комісії з розгляду актів про порушення АТ «Одесаобленерго», без присутності ОСОБА_1 , та прийнято відповідне рішення згідно ПРРЕЕ, затверджених постановою КНРЕКП від 14.03.18 №1312.
Згідно Висновку експертного трасологічного дослідження №6477/10143, за листом АТ «Одесаобленерго» від 29.05.2020, зробленого судовим експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Засл. професора М.С. Бокаріуса МЮ України - Смирновим О.О., направленого позивачу листом від 10.06.2022 року №6477/10143 від 29.05.2020 року:
1.Цілісність сейф-пакету за номером № UA00106096 не порушена, тобто безпосередній доступ до об'єктів, що знаходяться всередині зазначеного сейф-пакету, відсутній.
2.Цілісність полімерних пломб якірного типу «С49658825 РЭС ПАО ООЭ» та «С31950294 РЭС ПАО ООЭ» не порушена.
На наданих для дослідження пломбах «С49658825 РЭС ПАО ООЭ» та «С31950294 РЭС ПАО ООЭ» є ознаки, що характерні для ознак, утворених при переустановленні пломб. Детальний опис ознак наведений у дослідницькій частині висновку.
3.Геометричні розміри, конструкція та тип маркування пломби «С49658825 РЭС ПАО ООЭ» відповідає аналогічним характеристикам наданої пломби-зразка «С49658748 РЭС ПАО ООЭ».
Геометричні розміри, конструкція та тип маркування пломби «С31950294 РЭС ПАО ООЭ» відповідають аналогічним характеристикам наданої пломби-зразка «С431950533 РЭС ПАО ООЭ».
Згідно рахунку №709 від 25.03.2020р., вартість Експертного дослідження №6477 у відношенні АТ «Одесаобленерго», складає 15 101, 86 грн.
Відповідно до листа від 31.07.2020 №101/50/03-3329 в.о. директора комерційного АТ «Одесаобленерго», запрошено ОСОБА_1 прибути на засідання комісії з розгляду актів про порушення, яке відбудеться 18.08.2020 за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, 2а, каб.109. Наведений лист направлений ОСОБА_1 рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 06 000 010 581 40. Отриманий 04.08.2021 - особою Смелянець.
Згідно Протоколу №65 від 18 серпня 2020 року, складеного комісією з розгляду актів про порушення АТ «Одесаобленерго» в складі: гол.комісії Борисенко С.В., членів комісії ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , комісією розглянуто акт про порушення ПРРЕЕ №8002290 від 22.11.2019 року, складений на споживача ОСОБА_1 , та встановлено:
-оскільки висновки експертного дослідження щодо фальсифікації пломб ОСР є суперечливими, а актом зафіксовано декілька видів порушення, одне з яких: відсутність індикатору магнітного поля № М9667514, встановлення якого підтверджується актом про пломбування № 3084340 від 26.04.2019р. з фотофіксацією, комісією прийнято рішення:
1)Розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, внаслідок порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018р. №312, провести у відповідність до пункту 8.4.2.4, 8.4.7-8.4.10 положення п.8.4 ПРРЕЕ за шість місяців, що передували дню виявлення порушення по дозволеній потужності, зазначеної в договорі Р=7 кВт.
2)Начальнику ВФКВ разом з начальником цеху централізованого обліку (ЦЦО) направити до експертної установи лист-запит з вимогою роз'яснити висновки експертного висновку дослідження в частині наявності ознак переустановлення пломб та їх не порушення.
3)Рахунок на компенсацію витрат на проведення експертного дослідження, до отримання додаткового роз'яснення експерта, споживачу не виставляти.
4)Обсяг необлікованої електроенергії складає 13 195 кВт*год. на суму 36186грн.31коп., в т.ч. ПДВ.
Згідно розрахунку недооблікованої електроенергії, відповідно до Акта №8002290 від 22.11.2019, за дозволеною потужністю з 10.05.2019 по 22.11.2019, нараховано всього 36186,31 грн.
Згідно рахунка-фактури №8002290, споживач ОСОБА_1 , заявлено до стягнення за невраховану активну електроенергію по Акту порушення №800290 від 22.11.2019р., обсяг недоврахованої ел.енергії 13195 кВт. Сума з ПДВ 36186,31 грн. Даний рахунок-фактуру направлений рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №06 000 013 542 45, адресанту ФОП ОСОБА_1 , на адресу: АДРЕСА_4 . Отриманий 03.09.2021 - особою ОСОБА_12 .
Листом від 28.02.2020 року, НКРЕКП повідомила ФОП ОСОБА_1 про те, що в матеріалах наданих АТ «Одесаобленерго», відсутній сертифікат на індикатор магнет М9667514. Отже, у АТ «Одесаобленерго» відсутні підстави для застосування положень глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ в частині виявлення порушення, зазначеного у підпункті 4 пункту 8.4.2 глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ (відсутність індикатора). АТ «Одесаобленерго» не має право застосовувати положення глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ (в частині виявлення порушення, зазначеного у підпункті 2 пункту 8.4.2 глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ) до підтвердження факту пошкодження пломб та втручання споживачем в роботу засобу обліку висновками експертизи, здійсненої спеціалізованою організацією (підприємством).
Суд виходить із того, що правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються, зокрема, і Законом України "Про ринок електричної енергії".
Відповідно до частини 3 статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов'язаний дотримуватися, зокрема, правил технічної експлуатації, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, умов укладених договорів.
Згідно з пунктом 14 частини 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушенням на ринку електричної енергії є, зокрема, пошкодження цілісності пломб.
Відповідно до п.п 8, 9 п. 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою Національної комісії що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 , споживач електричної енергії зобов'язаний:
- забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об'єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;
- невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання;
Щодо доводів відповідача про своєчасне письмове повідомлення позивача про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, суд зазначає наступне.
Судом встановлено, що відповідач ФОП ОСОБА_1 звернулася 22.11.2019 року із заявою до АТ «Одесаобленерго», якою повідомила що 22.11.2019 року нею було виявлено, на встановленому лічильнику, який здійснює облік електричної енергії, пошкоджений індикатор магнітного впливу на лічильник, встановлений на об'єкті за адресою: АДРЕСА_2 . Це підтверджується корінцем АО «Одесаобленерго», вх. № 101/02.
Спираючись на наведене повідомлення, як на підставу для відмови у задоволенні позову, та наявність підстав для звільнення від відповідальності, відповідач посилається на п. 8.4.1 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою Національної комісії що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312.
Згідно з пунктом 8.4.1. ПРЕЕ оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.
У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються.
Аналіз наведених норм ПРЕЕ свідчить про те, що глава 8.4. ПРЕЕ стосується наслідків порушення споживачем цих Правил та безоблікового споживання електричної енергії.
За загальним правилом, у разі виявлення оператором системи фактів безоблікового споживання електричної енергії, споживання її без засобів вимірювальної техніки, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики оператор системи визначає обсяг та вартість не облікованої електричної енергії, які підлягають оплаті споживачем.
Виключення із цього загального правила містяться в абзаці 2 пункту 8.4.1. ПРЕЕ. Тобто, за наявності умов, передбачених абзацом 2 пункту 8.4.1. ПРЕЕ, положення глави 8.4. ПРЕЕ не застосовуються та обсяг і вартість необлікованої електричної енергії не визначаються і до оплати оператором системи споживачу не виставляються.
Кваліфікуючими умовами для застосування абзацу 2 пункту 8.4.1. ПРЕЕ є одночасна наявність таких умов: 1) виявлення споживачем таких порушень: пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб, пошкодження або спрацювання індикатора; 2) своєчасне (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмове повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним зазначені порушення; 3) письмова форма такого повідомлення; 4) відсутність явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки у разі виявлення пошкодження ЗВТ та / або пломб.
З цього приводу суд зазначає, що хоча відповідач ОСОБА_1 і звернулась до позивача із повідомленням про виявлене порушення, оцінити своєчасність повідомлення, з огляду на звернення та проведення перевірки в один день - 22.11.2019 року, не надання сторонами доказів як часу проведення перевірки, так і часу звернення відповідача із повідомленням, суд вважає юридично неспроможним.
В свою чергу, Актом про порушення № 8002290 від 22.11.2019 року підтверджується відсутність індикатора магнітного поля № 9667514, що на думку суду само собою виключає можливість застосування у даному випадку абзацу 2 пункту 8.4.1. ПРЕЕ до правовідносин сторін.
Тому, суд не приймає доводи відповідача щодо розповсюдження на неї абзацу 2 пункту 8.4.1 ПРЕЕ, внаслідок своєчасного повідомлення позивача про виявлені порушення - пошкодження індикатора магнітного впливу, як підставу для відмови у задоволенні позову.
Щодо доводів відповідача про те, що Акт про порушення № 8002290 від 22.11.2019 року не є доказом, який у розумінні вимог ст.ст. 76-80 ЦПК України може засвідчувати будь-які порушення ПРРЕЕ з боку відповідачки, оскільки був складений без її участі, та участі її уповноваженого представника, суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 8.2.5 ПРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.
Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:
меж балансової належності;
перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;
номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;
фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.
Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото - та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.
В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.
В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.
До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.
Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов'язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
У даному випадку, відповідач зазначає, що Акт про порушення № 8002290 від 22.11.2019 року не є доказом, який у розумінні вимог ст.ст. 76-80 ЦПК України може засвідчувати будь-які порушення ПРРЕЕ з боку відповідачки. Об'єкт за адресою: м. Одеса, вул. Богдана Хмельницького, 74 надається в оренду орендарю - ТОВ «Нова пошта» для здійснення підприємницької діяльності, на підставі договору оренди та договору суборенди. Станом на 22.11.2019 року на вказаному об'єкті власника не було, і представники АТ «Одесаобленерго» не дочекавшись власника, самостійно склали Акт про порушення та вписали ОСОБА_2 , як представника споживача, який таким по факту не був.
З цього приводу суд зазначає, що Акт про порушення № 8002290 від 22.11.2019 року складений за участі представників постачальника електричної енергії - Шмондрик Д.А., Шепілов Д.А., Уткін Д.С., за участі представника споживача ОСОБА_2 (відмовився від підпису). З актом про порушення ознайомлені свідки - ОСОБА_6 , зам директора КП ЖКС «Хмельницький».
Згідно Акта відмови від підпису №8002290 від 22.11.2019, складеного інженером ОКСДВ Шмондрик Д.А., інженером ОКСДВ Шепіловим Д.А., електромонтером ОРБП Уткіним Д.С., представник споживача Мазур Н.Ф., вул. Богдана Хмельницького, 74 відмовився від підпису Акта № 8002290 від 22.11.19р.
За доводами позивача, Дихан Д.В. є представником ТОВ «Нова Пошта», який хоч і не є представником відповідача, але у розумінні п. 8.2.5 ПРРЕЕ є тією особою, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки.
За висновками Верховного Суду, наведеними у від 17.05.2022 у справі №910/18902/20, від 21.06.2022 у справі № 912/1133/21 у подібних правовідносинах, за відсутності визначення, зокрема, ПРРЕЕ, поняття «інша особа, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи)», наведеного в абзацах першому і восьмому пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, такою особою слід вважати особу, яка: має доступ до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території (далі - об'єкт), що належить на праві власності або користування споживачу, або має доступ до території, на якій розміщено об'єкт; має можливість допуску представників оператора системи до об'єкта, що належить на праві власності або користування споживачу, або до території, на якій розміщено об'єкт, що належить на праві власності або користування споживачу, для проведення перевірки; таку особу встановлено за документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо цієї особи. При цьому ПРРЕЕ не передбачено обов'язку зазначати в акті про порушення документ, за яким відбулось встановлення особи.
З огляду на викладене, судом не встановлено порушень п. 8.2.5 ПРЕЕ, з боку позивача, при складенні Акта про порушення № 8002290 від 22.11.2019 року, в частині участі представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об'єкт, оскільки в Акті належним чином зафіксована участь при його складенні особи, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки - ОСОБА_13 .
В свою чергу, відповідачем іншого належними та допустимими доказами не доведено.
Щодо порушення цілісності пломб та відсутності індикатора магнітного впливу, зафіксованих в Акті про порушення від 22.11.2019р., суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 8.4.2 ПРРЕЕ, визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень:
1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки);
2) пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії);
3) пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо);
4) фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів);
5) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі без порушення схеми обліку;
6) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку;
7) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку;
8) використання «штучного нуля», що призвело до споживання необлікованої електричної енергії;
9) пошкодження або відсутність пломб на засобах вимірювальної техніки, що вимірюють обсяг електричної енергії, розподіленої мережами споживача (основного споживача), пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) зазначених засобів вимірювальної техніки (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб), інші дії споживача, які призвели до зміни показів цих засобів вимірювальної техніки.
Як вже зазначалось раніше, згідно Акта про порушення № 8002290 від 22.11.2019 року, складеного за наслідком перевірки, договір №3001, встановлено що споживач ОСОБА_1 при користуванні електричною енергією за адресою: АДРЕСА_2 , порушила п.п 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ - порушені пломби енергопостачальної організації АТ «Одесаобленерго», встановлені на клємній кришці:
- №С49658825 (фальсифікована);
- №С31950294 (фальсифікована);
- індикатор магнітного поля № М9667514 (відсутній).
Згідно з висновком, викладеним Верховним Судом у постановах від 16 січня 2019 року по справі №749/943/16-ц та від 11 липня 2018 року по справі №336/6535/16-ц, факт незаконного втручання споживача у роботу приладів обліку, у тому числі й дій споживача, у разі невизнання ним такого факту, в обов'язковому порядку має бути підтверджений експертизою.
Відповідно до п. 8.4.4 ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.
Згідно Висновку експертного трасологічного дослідження №6477/10143, за листом АТ «Одесаобленерго» від 29.05.2020, зробленого судовим експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Засл. професора М.С. Бокаріуса МЮ України - Смирновим О.О.:
1.Цілісність сейф-пакету за номером № UA00106096 не порушена, тобто безпосередній доступ до об'єктів, що знаходяться всередині зазначеного сейф-пакету, відсутній.
2.Цілісність полімерних пломб якірного типу «С49658825 РЭС ПАО ООЭ» та «С31950294 РЭС ПАО ООЭ» не порушена.
На наданих для дослідження пломбах «С49658825 РЭС ПАО ООЭ» та «С31950294 РЭС ПАО ООЭ» є ознаки, що характерні для ознак, утворених при переустановленні пломб. Детальний опис ознак наведений у дослідницькій частині висновку.
3.Геометричні розміри, конструкція та тип маркування пломби «С49658825 РЭС ПАО ООЭ» відповідає аналогічним характеристикам наданої пломби-зразка «С49658748 РЭС ПАО ООЭ».
Геометричні розміри, конструкція та тип маркування пломби «С31950294 РЭС ПАО ООЭ» відповідають аналогічним характеристикам наданої пломби-зразка «С431950533 РЭС ПАО ООЭ».
Надаючи правову оцінку Висновку експертного трасологічного дослідження №6477/10143, за листом АТ «Одесаобленерго» від 29.05.2020, зробленого судовим експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Засл.професора М.С. Бокаріуса МЮ України - Смирновим О.О., суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.1, 5 ст. 106 ЦПК України, учасник має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду, та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Згідно зі статтею 110 ЦПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Верховний Суд у постанові від 14.07.2021 у справі № 918/863/20 зазначив, що у пункті 6 розділу 6 Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.07.2017 №591 «Особливості оформлення висновку експертного дослідження» зазначено, що відомості про попередження судового експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків відповідно до Кримінального кодексу України не зазначаються. Отже, відсутність у зазначеному експертному дослідженні попередження експерта про кримінальну відповідальність пояснюється відмінністю між висновком експерта та висновком експертного дослідження».
Відповідно до п. 1.8 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5 (в редакції станом на дату підготовки експертного дослідження), підставою для проведення експертного дослідження є письмова заява (лист) замовника (юридичної або фізичної особи) з обов'язковим зазначенням його реквізитів, з переліком питань, які підлягають розв'язанню, а також об'єктів, що надаються. Згідно п. 4.23 Інструкції, експертні дослідження виконуються в порядку, передбаченому для проведення експертиз. Хід і результати таких досліджень викладаються у висновку експертного дослідження. Висновок експертного дослідження складається за структурою та змістом висновку експерта, за такими винятками: у вступній частині висновку зазначається, хто і коли звернувся до установи чи безпосередньо до експерта із замовленням про проведення дослідження; опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку.
Наданий позивачем висновок експертного трасологічного дослідження №6477/10143, підготовлений за листом АТ «Одесаобленерго» від 29.05.2020, судовим експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Засл.професора М.С. Бокаріуса МЮ України - Смирновим О.О., не містить інформації, що його підготовлено для подання до суду, та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
З огляду на викладене, не приймається судом як висновок експерта, який подається до суду учасником справи за результатами судової експертизи, в порядку ст. 106 ЦПК України, однак приймається судом як експертне дослідження.
Системно проаналізувавши описову частину експертного дослідження та зроблені експертом висновки, суд констатує їх суперечність, оскільки експерт одночасно зробив висновки про наявність ознак перевстановлення пломб та їх не порушення, що також було і встановлено самим позивачем на комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, що підтверджується Протоколом №65 від 18 серпня 2020 року, з приводу чого було вирішено:
- направити до експертної установи лист-запит з вимогою роз'яснити висновки експертного висновку дослідження в частині наявності ознак перевстановлення пломб та їх не порушення;
- рахунок на компенсацію витрат на проведення експертного дослідження, до отримання додаткового роз'яснення експерта, споживачу не виставляти;
Доказів того, що позивач звертався до експертної установи із вимогою щодо роз'яснення висновків експертного дослідження в частині наявності ознак перевстановлення пломб та їх не порушення - суду не надано.
Суд зазначає, що відповідальність споживача щодо забезпечення збереження та цілісності пломб не може бути безумовною (подібні висновки наведено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.04.2018 у справі № 905/2632/17 та від 12.03.2019 у справі № 908/1358/17).
Тому для застосування до споживача санкції внаслідок порушення ПРРЕЕ необхідним є надання оцінки виявленому порушенню у світлі конкретних обставин справи у їх сукупності щодо доведеності факту порушення та правильності здійснених розрахунків.
Таким чином, висновок експертного трасологічного дослідження №6477/10143, підготовлений за листом АТ «Одесаобленерго» від 29.05.2020, судовим експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Засл.професора М.С. Бокаріуса МЮ України - Смирновим О.О., на думку суду, не є належним та допустимим доказом в підтвердження вчинення відповідачем - порушення пломби енергопостачальної організації, зафіксованого в Акті про порушення № 8002290 від 22.11.2019 року, яке би давало підстави для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.
З огляду на викладене, позивачем не доведено належними та допустимим доказами - порушення відповідачем плобми енергопостачальної організації, тобто порушення п.п8 п.5.5.5 ПРРЕЕ.
Разом із тим, в Акті про порушення № 8002290 від 22.11.2019 року встановлено також порушення - відсутність індикатора магнітного поля «М9667514», на підставі якого фактично і здійснено розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, внаслідок порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії.
Відповідно до п. 8.4.3 ПРРЕЕ, оператором системи з метою запобігання розкраданню електричної енергії можуть бути встановлені індикатори на лічильники електричної енергії споживача.
Індикатори встановлюються споживачу безоплатно.
Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення лічильників із вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на лічильник полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення:
для постійних магнітних полів - 100 мТл;
для змінних магнітних полів - 30 мТл;
для електричних полів - 5 кВ.
На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками оператора системи індикаторів на лічильники або лічильників із вмонтованими індикаторами мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або лічильників із вмонтованими індикаторами.
Факт установлення індикаторів та їх стан мають бути зафіксовані в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на/у лічильниках (у тому числі передбачених виробником лічильника), відповідність їх стану (неспрацьований) та передачу цих лічильників, пломб та індикаторів на збереження, який складається у двох примірниках представниками оператора системи у присутності споживача (власника або користувача об'єкта) або уповноваженої ним особи та підписується ними.
Матеріали справи містять Акт № 3084340 від 26.04.2019 року про пломбування та встановлення індикаторів, в якому зазначено, що раніше в Лічильник № 7950898 було встановлено індикатор магнітного поля типа Магнет (фотофіксація проведена фотоапаратом Nikon № 41062073:
- тип пломби Магнет, № пломби М9667514;
- тип пломби Магнет, № пломби М9667515;
Також, в кінці Акта № 3084340 від 26.04.2019 року зазначено: цей Акт складено у 2 примірниках. Викладеним підтверджую, вказані пломби, індикатори, пломбувальний матеріал, неушкоджені засоби обліку і їх ланцюги прийняті на збереження. Наведений Акт містить підпис уповноваженого представника споживача - О.В. Степанов.
Відповідно до п.п.4 п. 8.4.2 ПРРЕЕ, визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень:
5)фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів).
Відповідно до абз. 5 п. 8.4.4 ПРРЕЕ, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.
Таким чином, індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів встановлюються енергопостачальником на прилади обліку електричної енергії споживача з метою запобігання розкраданню електричної енергії.
Підтвердження факту встановлення на прилад обліку споживача таких індикаторів та передачі їх на збереження споживачу та підтвердження факту фіксації цими індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, свідчить про явні ознаки втручання споживача в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, що є порушенням ПРРЕЕ, і не потребує додаткового встановлення факту порушення споживачем ПРРЕЕ, оскільки цей факт підтверджується самим індикатором, яким зафіксовано вплив магнітного чи електричного полів.
У листі НКРЕ від 16.12.2013 №9151/26/47-13 зазначено, що, враховуючи те, що індикатори встановлюються на приладах обліку або є вмонтованими в прилади обліку, то відповідальність за збереження і цілісність індикаторів, встановлених на/або в приладах обліку, має покладатися відповідно до акта про пломбування на сторону, яка несе відповідальність за збереження і цілісність цих приладів обліку власник (користувач) електроустановки або організація, на території (приміщенні) якої вони встановлені.
Як вбачається з наявних матеріалів справи та не заперечується сторонами, у відповідача зауважень, з моменту передачі приладів обліку з встановленими індикаторами магнітного поля на відповідальне збереження до моменту виявлення порушень ПРРЕЕ, не було. Уповноважений представник споживача ОСОБА_1 прийняв індикатори Магнет № пломби М9667514 та Магнет № пломби М9667515 на збереження - 26.04.2019 року, підтвердивши їх наявність та цілісність.
Суд відзначає, що відповідачем ані під час засідання комісії з розгляду акту про порушення, ані під час розгляду справи в суді першої інстанції, не спростовано факту порушення - відсутності індикатора магнітного поля «М9667514».
Враховуючи вищевказане, суд вважає що факт вчинення правопорушення відповідачем, шляхом втручання в роботу приладу обліку електричної енергії, доводиться матеріалами справи - в частині відсутності індикатора магнітного поля «М9667514».
Законодавство у сфері електроенергетики не зобов'язує постачальника електричної енергії доводити факт можливості вчинення чи у який спосіб вчинено порушення. Постачальник має довести лише факт встановлення та передачі на збереження споживачу засобу обліку та, власне, сам факт виявлення порушення у вигляді неправильної роботи приладу обліку. Вказану правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 20.02.2019 у справі № 916/1375/18.
З огляду на викладене, матеріалами справи підтверджується вчинення відповідачем ОСОБА_1 такого порушення, передбаченого п.п.4 п. 8.4.2 ПРРЕЕ - як відсутність індикатора.
Разом із тим, відповідно до п. 8.4.5 ПРРЕЕ, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, положення цієї глави не застосовуються у випадку закінчення строку експлуатації індикатора (але не більше шести років) або терміну повірки лічильника (якщо індикатор схемотехнічно вмонтований у лічильник), визначеного його виробником.
Посилаючись на п. 8.4.5 ПРРЕЕ, відсутність в Акті про пломбування дати виробництва індикатора та строку його експлуатації, відповідач вважає що наявні підстави для відмови у задоволенні позову.
З цього приводу суд зазначає, що станом на 26.04.2019 - дата складання акту про опломбування №3084340, норми п. 8.4.5. ПРРЕЕ ще не діяли, а відповідно законодавство не покладало на позивача обов'язок зазначати в Акті про пломбування дату виробництва та строк його експлуатації.
Тому, доводи представника відповідача в частині недотримання позивачем вимог щодо зазначення в Акті про пломбування дати виробництва індикатора та строку його експлуатації, судом не приймаються.
Під-час розгляду судом справи, суду було надано представником позивача Сертифікат відповідності №ОДС-059-0043 на продукцію: індикатори магнітного поля «МагнеТ», який поширюється на індикатори магнітного поля, що виробляються серійно з 07.12.2011р. до 04.12.2016р. Технічний нагляд 1 рік.
Правова позиція позивача в цій частині зводиться до того, що індикатор магнітного поля було встановлено - 24.11.2016 року, що підтверджується інформацією з особового рахунку відповідача, максимальний строк їх експлуатації - не більше шести років, на дату виявлення порушення - 22.11.2019 року не закінчився.
Разом із тим, суд зазначає, що представник позивача не надав суду інформацію, у який період дії Сертифікату відповідності №ОДС-059-0043 був виготовлений індикатор магнітного поля М9667514, оскільки на думку суду саме з дати виготовлення рахується термін експлуатації.
Також, позивачем не надано належних доказів тому, що індикатор магнітного поля було встановлено саме 24.11.2016 року, Акт про первісне встановлення індикатора в матеріалах справи відсутній, відповідач приймав на збереження вже раніше встановлені індикатори, наявність такої інформації в особовому рахунку відповідача, також не підтверджена будь-якими доказами.
В свою чергу, саме на позивача, враховуючи договірні відносини між сторонами, покладається обов'язок доведення суду цих обставин.
Відповідно ст. ст. 76, 77, 78 ЦПК України - доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч.1 ст.77 ЦПК України), а доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.6 ст.81 ЦПК України).
При цьому, належність доказів - правова категорія, яка свідчить про взаємозв'язок доказів з обставинами, що підлягають встановленню, як для вирішення всієї справи, так і для здійснення окремих процесуальних дій.
Правила допустимості доказів визначають легітимну можливість конкретного доказу підтверджувати певну обставину в справі. Правила допустимості доказів встановлені з метою об'єктивності та добросовісності у підтвердженні доказами обставин у справі, виходячи з того, що нелегітимні засоби не можуть використовуватися для досягнення легітимної мети, а також враховуючи те, що правосудність судового рішення, яке було ухвалене з урахуванням нелегітимного доказу, завжди буде під сумнівом.
Допустимість доказів є важливою ознакою доказів, що характеризує їх форму та означає, що обставини справи, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами.
Згідно зі статтею 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно з частинами першою, третьою статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Суд зобов'язаний надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, який міститься в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, з урахуванням їх належності, допустимості, достовірності, вірогідності та взаємного зв'язку, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (постанова Верховного Суду від 01.07.2021 у справі N 917/549/20).
Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов'язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).
Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі «Дж. К. та Інші проти Швеції» («J.K. AND OTHERS v. SWEDEN») ЄСПЛ наголошує, що «у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування «поза розумним сумнівом («beyond reasonable doubt»).
З огляду на викладене, позивачем не доведено що на дату виявлення порушення не закінчився строк експлуатації індикатора магнітного поля М9667514, а тому не доведена обґрунтованість розрахунку визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.
Таким чином, позовні вимоги Акціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованість за необліковану електричну енергію не підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 4, 128, 141, ч. 2 ст. 247, 263, 264, 265, 268, 280 ЦПК України, суд -
У задоволенні позовної заяви Акціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованість за необліковану електричну енергію в розмірі 36 186,31 грн., 3% річних у розмірі 893,97 грн., інфляційних нарахувань у розмірі 3 256,77 грн., витрат за експертне дослідження у розмірі 15 101,86 грн. та витрат на оплату судового збору в сумі 2270грн. - відмовити.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Одеського апеляційного суду.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повний текст рішення суду складений 12.02.2024 року.
Суддя К.О. Далеко