Справа № 568/931/23 Провадження №11-кп/802/186/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
15 лютого 2024 року місто Луцьк
Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю
секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42023182490000004 від 14.04.2023 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Радивилівського районного суду Рівненської області від 25 жовтня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України,
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Залужжя, Дубенського району, Рівненської області, громадянина України, українця, із професійно-технічною освітою, розлученого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який проходить військову службу за мобілізацією на особливий період на посаді начальника інженерної ремонтної майстерні ремонтного взводу військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «штаб-сержант», раніше не судимого,
визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 26.05.2023 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання термін попереднього ув'язнення з 26.05.2023 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку, що одному дню попереднього ув'язнення відповідає один день позбавлення волі.
Запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком суду законної сили, залишено без змін.
Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України за призовом під час мобілізації на особливий період, проходячи військову службу на посаді начальника інженерної ремонтної майстерні ремонтного взводу військової частини НОМЕР_1 , у порушення вимог ст.ст.17, 65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ст.ст.11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, які затверджені Законом України №548-XIV від 24.03.1999 року, ст.2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою ухилитися від військової служби, в умовах воєнного часу, 11.04.2023 року близько 08 години 00 хвилин самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 , проводив службовий час на власний розсуд, не пов'язаний із проходженням військової служби та обов'язки військової служби не виконував, припинивши тим самим виконувати свій конституційний обов'язок щодо захисту суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості України (Том 2 а.с.158-160).
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає, що суд першої інстанції виніс вирок з порушенням норм матеріального права, помилково прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_7 наявний склад злочину, передбачений ст.408 КК України, - Дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез'явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу. В своїх показаннях, наданих суду, ОСОБА_7 визнавав факт залишення військової частини, проте умислу на ухилення від військової служби він не мав, отже в його діях наявний склад злочину, передбачений ст.407 КК України, - самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез'явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез'явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю понад три доби, але не більше місяця.
Таким чином вирок суду підлягає зміні в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.
Просить змінити вирок Радивилівського районного суду Рівненської області від 25.10.2023 року в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, застосувавши ч.4 ст.407 КК України, в решті вирок суду залишити без змін (Том 2 а.с.165).
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що суд помилково прийшов до висновку, що в його діях наявний склад злочину, передбачений ст.408 КК України, - Дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез'явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу. В своїх показаннях він визнавав факт залишення військової частини, проте умислу на ухилення від військової служби він не мав, отже в його діях наявний склад злочину, передбачений ст.407 КК України, - самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез'явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез'явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю понад три доби, але не більше місяця. Таким чином вирок суду підлягає зміні в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.
Просить суд змінити вирок Радивилівського районного суду Рівненської області від 25.10.2023 року в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, застосувавши до нього ч.4 ст.407 КК України, в решті вирок суду залишити без змін (Том 2 а.с.195).
На адресу Волинського апеляційного суду 19.01.2024 року від прокурора Рівненської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_6 надійшли заперечення на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 .
Вказує на те, що під час судового розгляду дослідженими доказами підтверджено мету ОСОБА_7 із якою він самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 , зокрема, він вчинив самовільне залишення військової частини із метою ухилитися від служби. Допитаний, як свідок, ОСОБА_9 повідомив, що після першого самовільного залишення військової частини ОСОБА_7 він проводив бесіди із останнім та попередив ОСОБА_7 про кримінальну відповідальність. Поряд із цим ОСОБА_7 заявив, що знову залишить військову частину та його ніхто не зупинить, після чого вдруге самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 та вже до розташування не повертався, припинивши виконувати обов'язки військової служби.
Таким чином на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто 11.04.2023 року, ОСОБА_7 мав чітку мету - ухилитися від військової служби. Зазначає, що ОСОБА_7 жодних активних дій для повернення до військової частини не вживав, хоча вона дислокується у Дубенському районі Рівненської області за місцем його проживання. Поряд із цим, ОСОБА_7 перебував за місцем свого проживання та проводив час на власний розсуд до обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
На думку сторони обвинувачення запевнення ОСОБА_7 , що він бажає проходити військову службу зумовлено його триманням під вартою, наміром уникнути кримінальної відповідальності та пом'якшити покарання. Таким чином вважає, що вироком Радивилівського районного суду Рівненської області від 25.10.2023 року вірно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.408 КК України, як дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану.
Поряд із цим зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини) статті Закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення на ч.4 ст.407 КК України не можлива, оскільки диспозиція цієї статті передбачає відповідальність за самовільне залишення військової частини військовослужбовцем, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану. 24.02.2022 року Указом Президента України №64/2022 введено воєнний стан на всій території України строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався, діяв станом на квітень 2023 року, діє на даний час, а тому зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення на ч.4 ст.407 КК України буде неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином вважає, що вирок Радивилівського районного суду Рівненської області від 25.10.2023 року відносно ОСОБА_7 є законним, вмотивованим, справедливим та обґрунтованим, а призначене покарання таке, що відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч.4 ст. 408 КК України.
Просить апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Радивилівського районного суду Рівненської області від 25.10.2023 року залишити без задоволення, а вирок - без змін (Том 2 а.с.207-209, 210-212).
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційних скарг; думку обвинуваченого та його захисника, які свої апеляційні скарги підтримали та просили їх задовольнити; прокурора, який в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та захисника просив відмовити за безпідставністю; апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок районного суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні передбаченого ч.4 ст.408 КК України кримінального правопорушення було зроблено з додержанням ст.23 КПК України на підставі з'ясування всіх обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст.94 зазначеного Кодексу.
Зокрема, висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення суд першої інстанції дійшов на підставі аналізу показань допитаних свідків та даних, встановлених із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених судом першої інстанції, зміст яких детально розкрито у вироку.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, надавши їм належну оцінку, в тому числі, оцінивши їх сукупність на предмет достатності та взаємозв'язку для ухвалення вироку, суд першої інстанції з наведенням докладних мотивів дійшов обґрунтованого висновку про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину частково та не заперечував факт самовільного залишення ним місця служби. Але при цьому обвинувачений заперечив наявність у нього мети ухилення від військової служби, а тому вважав, що його дії охоплюються складом злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК. Пояснив суду, що в частині роботи не було, відпустку йому не давали, а йому необхідно було допомагати дітям, батькам і поратися по господарству, а тому він залишив частину. Весь час він перебував у себе вдома або вдома у колишньої дружини. Передзвонивши один раз командиру він з розмови зрозумів, що може поки знаходитися вдома, а коли буде необхідність повернутися йому зателефонують. Вважав, що вчинив невірно і необхідно було вирішувати свої особисті питання у інший, законний спосіб.
Про це обвинувачений та його захисник стверджують і в своїх апеляційних скаргах.
Між тим такі доводи були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції та обґрунтовано визнані безпідставними.
За своєю суттю та змістом кваліфікація кримінальних правопорушень завжди пов'язана з необхідністю обов'язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб'єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.
Склад кримінального правопорушення - це сукупність об'єктивних та суб'єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, тобто у самовільному залишенні місця служби з метою ухилитися від військової служби (дезертирство), вчинене в умовах воєнного стану.
Об'єктом цього кримінального правопорушення є встановлений законодавством України порядок проходження військової служби.
Суб'єктом злочину може бути лише військовослужбовець, тобто той, хто проходить військову службу.
Об'єктивна сторона цього кримінального правопорушення полягає у:
1. самовільному залишенні військової частини або місця служби;
2. нез'явленні на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.
У першій формі дезертирство є закінченим злочином з моменту, коли суб'єкт фактично залишив розташування військової частини (місця служби), а у другій - коли він не з'явився в частину (до місця служби) в установлений строк.
Суб'єктивна сторона дезертирства завжди характеризується прямим умислом. Крім того, обов'язковою ознакою цього складу кримінального правопорушення є мета: при дезертирстві військовослужбовець має намір ухилитися від військової служби не тимчасово, а назавжди.
Суд першої інстанції правильно виходив з того, що від злочину, передбаченого ст.407 КК України, злочин, передбачений ст.408 КК України, відрізняється в основному за своєю суб'єктивною стороною. Обов'язковою ознакою дезертирства є мета: військовослужбовець має намір ухилятися від військової служби протягом не трьох діб, місяця, двох місяців тощо, тобто не тимчасово, а ухилитися від військової служби взагалі, назавжди. При цьому військовослужбовець може заявляти про свій намір ухилитися від військової служби взагалі або ухилятися від неї протягом невизначеного часу (наприклад, доки його не затримають).
Для наявності складу дезертирства немає значення, в який момент у особи виник намір ухилитися від служби - безпосередньо в момент самовільного залишення частини або вже в період незаконного перебування за її межами. Коли військовослужбовець після самовільного залишення частини приймає рішення ухилитися від військової служби, його дії слід кваліфікувати як дезертирство, оскільки будь-яке за способом самовільне залишення частини може виступати і способом дезертирства, а отже, поглинається останнім і не утворює множинності злочинів.
Колегією суддів, під час перевірки матеріалів цього кримінального провадження, встановлено, що суд першої інстанції мотивуючи своє рішення про доведеність винуватості засудженого у вчиненні ним зазначеного кримінального правопорушення обґрунтовано послався на показання свідків:
- ОСОБА_10 , який суду пояснив, що обіймає посаду командира військової частини НОМЕР_1 . Обвинуваченого знає, із ним перебуває у службових відносинах. 11.04.2023 року під час ранкового шикування близько 08 години 00 хвилин було виявлено відсутність на військовій службі за місцем розташування підрозділів військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 . Його пошуки організовувалися спочатку власними силами військовослужбовців, однак позитивних результатів не дали. Свідок заперечив, що у період самовільного залишення військової частини йому телефонував ОСОБА_7 . Жодних дозволів на перебування поза межами військової частини він йому не надавав. У зв'язку із тим, що до 11.04.2023 року ОСОБА_7 самовільно залишав розташування військової частини на НОМЕР_2 дні (із 31.03.2023 року по 02.04.2023 року) та був доставлений військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_2 , відтак, за його розпорядженням перебував на казарменому положенні, дозволів на залишення військової частини йому ніхто не давав. ОСОБА_7 мав проблеми із алкоголем, направлявся на лікування у наркологічний диспансер, однак від лікування відмовився. Бесіди із ОСОБА_7 проводилися постійно, він попереджався про кримінальну відповідальність за самовільне залишення військової частини під особистий підпис. Йому невідомі будь-які поважні причини самовільного залишення військової частини ОСОБА_7 . Дозвіл на виконання обов'язків військової служби поза межами військової частини за його місцем проживання він не надавав. ОСОБА_7 із рапортом про його переведення до іншої частини не звертався, але йому відомо, що він хотів перевестися до іншої частини. Нестатутні заходи впливу до ОСОБА_7 не застосовувалися, він не був учасником якихось конфліктних ситуацій у військовій частині;
- ОСОБА_9 , який в судовому засіданні показав, що обіймає посаду заступника командира військової частини НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення. Зазначив, що ОСОБА_7 дійсно 11.04.2023 року самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 . Де він перебував до затримання, йому невідомо. ОСОБА_7 під час проходження служби ігнорував розпорядження командирів, зокрема, відмовлявся від проведення господарських робіт. ОСОБА_7 не в повній мірі виконував свої службові обов'язки. Під час перебування у відрядженні у АДРЕСА_2 , хотів перевестися до цієї частини. Після самовільного залишення військової частини 11.04.2023 року він особисто організовував пошуки ОСОБА_7 , однак за місцем проживання його не виявили. Також зазначив, що до цього мав місце ще один випадок самовільного залишення військової частини ОСОБА_7 з 31.03.2023 року по 02.04.2023 року. Після цього з ним проводилися бесіди, в ході яких він виявляв небажання у подальшому проходити військову службу, казав, що залишить військову частину знову та ніхто його не зупинить. Після цього йому під підпис були доведені та роз'яснені статті КК України, в тому числі за самовільне залишення військової частини та дезертирство. Йому невідомі будь-які поважні причини самовільного залишення військової частини ОСОБА_7 . Нестатутні заходи впливу до ОСОБА_7 не застосовувалися. ОСОБА_7 отримував достатнє матеріальне, грошове та інше забезпечення у військовій частині;
- ОСОБА_11 , який суду повідомив, що проходить військову службу на посаді заступника командира військової частини НОМЕР_3 з морально-психологічного забезпечення. Військова частина НОМЕР_1 є структурним підрозділом військової частини НОМЕР_3 . Особисто ОСОБА_7 не знає, однак в силу виконання своїх службових обов'язків із підготовки та отримання доповідей за фактами порушення військовослужбовцями дисципліни йому відомо, що ОСОБА_7 двічі самовільно залишав розташування військової частини НОМЕР_1 . Вдруге із 11.04.2023 року та до військової частини вже не повертався, доповіді від командира військової частини НОМЕР_1 про його повернення не надходили. Нестатутних заходів впливу до ОСОБА_7 не зафіксовано, скарги від нього до вищого командування не надходили;
- ОСОБА_12 , який суду повідомив, що проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді начальника медичної служби. Під час проходження військової служби ОСОБА_7 направлявся командуванням військової частини до наркологічного диспансеру із приводу лікування алкогольної залежності, однак, у зв'язку із тим, що ОСОБА_7 відмовився від лікування, його виписали. Також ОСОБА_7 порушував порядок перебування на лікуванні, оскільки і там вживав алкогольні напої. ОСОБА_7 . ВЛК визнаний придатним;
- ОСОБА_13 , який суду повідомив, що проходить військову службу у в/ч НОМЕР_1 на посаді старшого помічника начальника штаба з кадрів і стройової частини. Із ОСОБА_7 перебуває у службових відносинах. Безпосереднім командиром ОСОБА_7 був штаб-сержант ОСОБА_14 . В силу виконання своїх службових обов'язків йому відомо, що 11.04.2023 року ОСОБА_7 самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 та до розташування не повертався, до виконання обов'язків військової служби не приступав. До кадрової частини будь-які дані щодо наявності у ОСОБА_7 поважних причин для відсутності на службі не надходили, таких документів не бачив. Щодо переведення ОСОБА_7 до іншої військової частини, йому про це було відомо, однак рапортів ОСОБА_7 не писав, а потім взагалі виведений у розпорядження командира у зв'язку із самовільним залишенням військової частини. Рапортів про надання відпусток, звільнень у період самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 не писав, відпустки та звільнення не надавалися;
- ОСОБА_14 , який суду повідомив, що на даний час звільнений із військової служби за сімейними обставинами, був командиром ремонтного взводу військової частини НОМЕР_1 . ОСОБА_7 знає, останній був його підлеглим та обіймав посаду начальника ремонтної майстерні. 11.04.2023 року ОСОБА_7 самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 та до розташування не повертався. Йому невідомі жодні поважні причини самовільного залишення військової частини та відсутності на службі ОСОБА_7 . ОСОБА_7 йому не дзвонив та не повідомляв про причини відсутності. Про кримінальну відповідальність за військові злочини, в т.ч. самовільне залишення частини та дезертирство, ОСОБА_7 попереджався. Останній час поведінка ОСОБА_7 щодо виконання своїх обов'язків погіршилася. Нестатутні заходи впливу до ОСОБА_7 не застосовувалися.
Разом з цим судом першої інстанції в основу обвинувального вироку було покладено досліджені письмові докази, які у своїй сукупності доводять винуватість засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
У свою чергу колегія суддів констатує, що судом першої інстанції у результаті досліджених письмових доказів правильно було встановлено, що на день вчинення злочину ОСОБА_7 був військовослужбовцем, а отже і суб'єктом злочину, передбаченого ч.4 ст.408 КК України. Такий висновок суду підтверджується витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частина) №8 від 04.03.2022 року відповідно до якого прапорщика ОСОБА_7 - начальника інженерної ремонтної майстерні, зараховано до списків особового складу частини з 04.03.2022 року на всі види забезпечення та присвоєно військове звання старшого сержантського складу «Штаб-сержант» (Том 1 а.с.13).
Вина ОСОБА_7 у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України підтверджується також наступними письмовими доказами:
- рапортом командира ремонтного взводу ОСОБА_15 від 11.04.2023 року командиру військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_10 про те, що 11.04.2023 року близько 08.00 години під час перевірки наявності особового складу ремонтного взводу було виявлено відсутність начальника інженерної ремонтної майстерні ремонтного взводу штаб-сержанта ОСОБА_7 . В подальшому були вжиті заходи для пошуку ОСОБА_7 на території військової частини НОМЕР_1 , однак результату пошуки не дали. На підставі зазначеного просить призначити службове розслідування (Том 1 а.с.99);
- доповіддю командира в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_10 командиру в/ч НОМЕР_3 від 11.04.2023 року про самовільне залишення ОСОБА_7 військової частини 11.04.2023 року (Том 1 а.с.100);
- витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №70 від 11.04.2023 року про призначення службового розслідування відносно ОСОБА_7 (Том 1 а.с.105);
- актом службового розслідування, складеним офіцером-психологом в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_16 від 09.05.2023 року, відповідно до якого встановлено, що військовослужбовець - начальник інженерної ремонтної майстерні ремонтного взводу штаб-сержант ОСОБА_7 11.04.2023 року самовільно залишив військову частину, до теперішнього часу не повернувся та запропоновано притягнути до дисциплінарної відповідальності (Том 1 а.с.106-108);
- витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) №30 від 09.05.2023 року «Про результати службового розслідування» згідно якого ОСОБА_7 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено стягнення - сувора догана (Том 1 а.с.109);
ІНФОРМАЦІЯ_3 12.05.2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_4 були направлені матеріали службової перевірки відносно ОСОБА_7 для прийняття рішення (Том 1 а.с.92-94).
Керівнику Рівненської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Територіальним управлінням ДБР у м. Хмельницькому 15.05.2023 року було направлено повідомлення про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч.4 ст.408 КК України (Том 1 а.с.88).
Згідно з витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 15.05.2023 року, до ЄРДР за № 62023240030000048 внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України (Том 1 а.с.85).
Також предметом перевірки суду першої інстанції була версія сторони захисту про відсутність у засудженого такої мети, як ухилення від військової служби не тимчасово, а назавжди, та обґрунтовано визнана безпідставною, оскільки вона не узгоджується, суперечить та спростовується сукупністю наявних доказів у цьому кримінальному провадженні, які належним чином досліджені та оцінених судом.
Так, судом першої інстанції надана належна оцінка показанням самого засудженого, який свою вину у самовільному залишенні місця служби визнав повністю, але заперечив наявність у нього мети ухилення від військової служби, зазначив, що збирався повернутися до військової частини самостійно, відразу як появиться робота.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що 11.04.2023 року ОСОБА_7 умисно, в умовах воєнного стану, будучи зобов'язаним з'явитися на службу, маючи на меті ухилення від проходження військової служби, залишив місце несення служби та був відсутній весь час до моменту пред'явлення йому 23.05.2023 року підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, та обрання йому судом запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою 26.05.2023 року, обов'язки військової служби не виконував, до місця несення військової служби безпідставно не прибував, проводив час, не пов'язуючи його з виконанням обов'язків військової служби та не вживаючи жодних заходів для з'явлення до місця військової служби, звернення до правоохоронних або інших державних органів чи органів військового управління, за наявності реальної можливості для цього.
Апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що при цьому, безумовно маючи таку можливість, обвинувачений протягом цього часу не намагався зв?язатись із командуванням військової частини, повідомити про своє місце перебування чи зазначити про намір повернутись до військової служби через певний час. Також ОСОБА_7 не звертався і до місцевих органів військової адміністрації або командування місцевих військових частин за допомогою в поверненні до служби.
Вказані обставини свідчать про те, що самовільне ухилення обвинуваченого від військової служби було перервано саме у зв'язку із його затриманням, а не у зв'язку із його добровільним поверненням до військової служби, тобто протиправні дії ОСОБА_7 щодо дезертирства були припинені не з його волі. Крім того, про намір ухилитися від проходження військової служби свідчить і факт повторності самовільного залишення військової частини. Так, 31.03.2023 року ОСОБА_7 вже залишав самовільно військову частину та був повернутий 02.04.2023 року органами військового правопорядку.
Зазначене повністю спростовує твердження сторони захисту та ОСОБА_7 про намір добровільно з'явитися до військової частини для несення служби.
На наявність мети у засудженого на ухилення від військової служби не тимчасово, а назавжди, вказують зазначені фактичні обставини, які встановлені судом першої інстанції на підставі сукупності досліджених доказів.
Підсумовуючи наведене колегія суддів констатує, що суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України. Винуватість останнього доведена «поза розумним сумнівом».
Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлена кримінальна відповідальність за вчинені засудженим дії, які суд правильно кваліфікував за ч.4 ст.408 КК України.
З урахуванням наведеного колегія суддів зазначає, що підстави для зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого, як про це вказують апелянти у своїх апеляційних скаргах, відсутні. При цьому апеляційний суд не встановив порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених районним судом доказів, як і не встановив підстав для визнання таких доказів недопустимими.
Таким чином доводи апеляційних скарг про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого, які йому інкриміновані у провину, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Стосовно справедливості призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке він має відбувати реально, апеляційний суд зазначає наступне.
Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у зазначенні ст.414 КПК України, означає з'ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості закон відносить (ст.12 КК України), вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.
Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення в санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд під час призначення покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Під особою обвинуваченого в контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету і засади його призначення.
Згідно з ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання. При цьому воно повинно бути необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.
В той же час згідно зі ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад кримінального правопорушення та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
Тобто, при призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати не тільки дані про особу обвинуваченого, сукупність обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, тощо, а й особливості вчинення конкретного кримінального правопорушення, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, його відношення до скоєного, пом'якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.
Обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом першої інстанції не встановлено.
При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував те, що останній свою вину визнав частково. Враховано, що ОСОБА_7 є раніше не судимою особою, вчинив особливо тяжкий злочин проти встановленого порядку несення військової служби в умовах введеного в Україні воєнного стану, розлучений, має двох неповнолітніх дітей, має постійне місце проживання, є військовослужбовцем, за місцем несення служби згідно зі службовою характеристикою характеризується посередньо, за місцем проживання та попереднього ув'язнення характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що призначене засудженому ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції ч.4 ст.408 КК України відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, справедливим та таким, що не суперечить ст. 65 КК України. Це покарання з огляду на положення ст.50 цього Кодексу узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність і принципами співмірності та індивідуалізації, відповідає основній його меті як заходу примусу. Підстав уважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через його суворість, не вбачається.
Враховуючи конкретні обставини цієї справи, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції діяв у межах дискреційних повноважень та не порушив загальних засад призначення покарання, установлених КК України.
На обґрунтування свого висновку апеляційний суд зазначає, що на території України триває воєнний стан, а обвинувачений, будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, зобов'язаний був непорушно дотримуватися Конституції України і законів України, військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свої навички і майстерність, а також твердо знати й зразково виконувати свої службові обов'язки, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, дотримуватися правил забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, внутрішнього порядку, у службовий час постійно перебувати у розташуванні військової частини або місця служби і не залишати їх без відповідного дозволу командира (начальника).
Також апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_7 вчинив злочин в умовах, коли військовослужбовці його ж військової частини виконують свій військовий обов'язок, ризикуючи своїм життям, захищаючи суверенітет держави.
На переконання апеляційного суду поведінка ОСОБА_7 суттєво знижує рівень військової дисципліни та боєготовність Збройних Сил України та інших військових формувань, що в умовах сьогодення є критично неприпустимим.
Верховний Суд неодноразово звертає увагу на те, що виправлення має на меті шляхом примусового впливу на засудженого внести корективи в його соціально-психологічні властивості, нейтралізувати негативні настанови, змусити додержуватися положень закону про кримінальну відповідальність. Досягнення такого результату визнається юридичним виправленням, що є важливим результатом застосування покарання та суттєвим показником його ефективності.
Також апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб'єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
Усі інші доводи ОСОБА_7 та його захисника, які викладені в апеляційних скаргах, і були надані ними під час апеляційного розгляду провадження, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вони були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та відповідно не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для зміни оскаржуваного вироку, як про це просять апелянти.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Радивилівського районного суду Рівненської області від 25 жовтня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Головуючий
Судді