Справа № 732/254/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/228/24
Категорія - - ч.5 ст.407 КК України Доповідач ОСОБА_2
14 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання - ОСОБА_5
з участю: прокурора - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №42023271320000014 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 15 листопада 2023 року,
Цим вироком:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, мешканець АДРЕСА_1 , неодружений, освіта професійно-технічна, військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації (в/ч НОМЕР_1 ), раніше не судимий,
засуджений за ч.5 ст.407 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з часу його фактичного затримання на виконання вироку.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, не застосовувався.
Вироком місцевого суду встановлено, що відповідно до ст.1 Закону України «Про оборону України» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
24.02.2022 Президентом України видано Указ «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022, затверджений Законом № 2102-ІХ від 24.02.2022, у зв'язку з чим на території України почав діяти воєнний стан.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 26.02.2022 №47 ОСОБА_8 призначено на посаду старшого стрільця механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 .
Під час проходження військової служби військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації солдат ОСОБА_8 відповідно до положень Військової присяги та вимог ст.11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.1, 3, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, повинен свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок, беззастережно виконувати накази командирів, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.
У свою чергу, військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 старший стрілець механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону солдат ОСОБА_8 грубо порушуючи встановлений у Збройних Силах України порядок проходження військової служби, 22 листопада 2022 року близько 22.00 год., в порушення вимог ст.17, 65 Конституції України, п.1, 2 ст.1, п.4 ст.2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», ст.ст.11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1, 3, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, достовірно знаючи, що він є військовослужбовцем і повинен проходити військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , діючи з прямим умислом, з особистих мотивів, з метою тимчасового ухилення від військової служби, в умовах воєнного стану, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов'язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України та самовільно залишив місце служби, яке було визначено в АДРЕСА_2 .
17 лютого 2023 року солдат ОСОБА_8 самостійно прибув до місця служби в АДРЕСА_2 та приступив до виконання обов'язків військової служби.
Так, військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації в/ч НОМЕР_1 старший стрілець механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону солдат ОСОБА_8 , внаслідок самовільного залишення місця служби, яке було визначено в АДРЕСА_2 , обов'язки військової служби з 22.00 год 22.11.2022 по 16.02.2023 включно не виконував, будь-яких заходів для повернення на службу та продовження несення відповідних обов'язків у зазначений період часу не вживав, а перебував у м. Чернігові, де займався особистими справами, не пов'язаними з проходженням військової служби.
Не погоджуючись із рішенням суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини ОСОБА_8 та кваліфікацію його дій, просив змінити вирок суду першої інстанції, звільнивши ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст.75 КК України. Послався на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості. Вказав, що місцевий суд дійшов помилкового висновку, що з урахуванням того, що злочин тривав у часі і після 27 січня 2023 року, тобто під час дії Закону № 2839-1X від 13 грудня 2022 року «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», суд не уповноважений застосувати статті 69, 75 КК України за кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України. Зазначив, що внесення відомостей в ЄРДР за фактом скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, відбулося 09 січня 2023 року. Отже, злочин ОСОБА_8 був скоєний до набрання чинності Законом № 2839-1X від 13.12.2022, тобто до 27 січня 2023 року. А тому місцевий суд був зобов'язаний застосувати Закон, який діяв до 27.01.2023 року.
У судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 не з'явився, про час і місце судового розгляду був поінформований належним чином, що підтвердив його захисник, заяв про відкладення розгляду справи не подавав.
Відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України участь особи, яка подала скаргу, чи інших осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, в розгляді справи судом апеляційної інстанції, не є обов'язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Заслухавши доповідь судді; захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку прокурора, котрий просив залишити вирок місцевого суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі захисником не оспорюються.
Положеннями ст.ст.50, 65 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
При цьому повноваження суду (його права та обов'язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.
Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов'язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Статтею 17 Закону України від 23.02.2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 міру покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість скоєного кримінального правопорушення, дані про його особу, який раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проходження служби характеризується посередньо; обставину, яка пом'якшує покарання - щире каяття; відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Водночас доводи сторони захисту про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальності, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, є неспроможними.
Так, 27.01.2023 набув чинності Закон України № 2839-ІХ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», яким внесено зміни до ст.75 КК України, а саме перелік кримінальних правопорушень, за якими виключається можливість застосування положень ст.75 КК України, доповнено кримінальними правопорушеннями, передбаченими статтями 403, 405, 407, 408, 429 КК України, вчиненими в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.
Суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_8 визнаний винуватим, було розпочато 22 листопада 2022 року та є триваючим.
При цьому, місцевий суд слушно зауважив, що у разі вчинення триваючого злочину застосовується закон про кримінальну відповідальність, який був чинним на момент завершення такого злочину. В такому випадку зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі, який скасовує кримінальну протиправність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, не застосовується.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов слушного висновку, з чим погоджується і колегія суддів, що ОСОБА_8 перебував поза межами місця несення військової служби до 16 лютого 2023 року, коли вже діяла ст.75 КК України в редакції Закону України № 2839-ІХ, а тому звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням у разі його засудження за кримінальне правопорушення, передбачене ст.407 КК України, є неможливим.
Відтак, місцевий суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання саме у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.5 ст.407 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.
Отже, всі обставини, на які посилається сторона захисту, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання враховані, тому доводи про суворість покарання не заслуговують на увагу і спростовуються вищенаведеним, у зв'язку з чим колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого.
Порушень місцевим судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 15 листопада 2023 року щодо ОСОБА_8 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4